SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente
Radicación N° 22514
Bogotá, nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HERCILIA TURCA DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de junio de 2003, en el proceso adelantado por la recurrente contra la LOTERÍA DE BOGOTÁ.
I. ANTECEDENTES
Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, Hercilia Turca de Rodríguez demandó a la Lotería de Bogotá, para que fuera condenada a pagarle a título de indemnización por terminación del contrato de trabajo en forma ilegal e injusta, el daño emergente moral y material; la pensión sanción desde cuando cumpla 50 años de edad; los salarios adeudados por remuneración de media hora diaria de lunes a viernes laborada en tiempo extra o suplementario, desde el 15 de enero de 1996 hasta cuando se le terminó su contrato; consecuencialmente el reajuste prestacional e indemnizatorio incluyendo dicha medida hora y la indemnización moratoria.
Fundamentó sus pretensiones en que como trabajadora oficial prestó servicios a la demandada, empresa industrial y comercial del Estado, entre el 28 de septiembre de 1982 y el 29 de agosto de 1997, cuando fue despedida en forma ilegal e injusta, invocándole la causal de supresión del empleo, la cual no está prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales; que el Reglamento Interno de Trabajo preceptuaba que la jornada de trabajo sería de 8 a.m. a 5. p.m. de lunes a viernes, con una hora de almuerzo de 12 m. a 1 p.m.; que sin embargo, el Gerente de la demandada en forma sorpresiva y unilateral sin su previo consentimiento, mediante Resolución 000015 del 15 de enero de 1996, adoptó el horario de trabajo para sus servidores así: de 7 a.m. a 12 m. y de 1 p.m. a 4:30 p.m. de lunes a viernes, aumentando en media hora su jornada laboral; que se desempeñaba como Auxiliar de Servicios Generales y en el momento de su despido devengaba un salario promedio mensual de $357.926.oo y que era afiliada al Sindicato de la empresa y se beneficiaba del régimen convencional allí pactado.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La demandada admitió los extremos temporales afirmados por la actora, el cargo que desempeñó, el salario que devengó, su condición de trabajadora oficial y de afiliada al sindicato. Se opuso a las pretensiones de su ex - servidora, alegando que el contrato de trabajo se terminó en forma legal, unilateral y por justa causa por la supresión del cargo, por lo que la demandante fue indemnizada. En cuanto a la jornada de trabajo alegó “que el artículo 161 del Régimen Laboral Colombiano se establece la duración máxima legal de jornada ordinaria de trabajo de ocho (8) horas al día y 48 a la semana, además el artículo 22 del Reglamento Interno de Trabajo así lo establece”. Propuso las excepciones de falta de fundamento, presunción de legalidad, cobro de lo no debido y buena fe.
III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
Fue proferida el 11 de abril de 2003 y con ella el Juzgado condenó a la demandada a pagar a la demandante la suma de $10.630.521.oo por indemnización por terminación unilateral de la relación laboral y $11.931.oo diarios desde el 28 de noviembre de 1997, a título de indemnización moratoria. La absolvió de las demás pretensiones y dejó a su cargo las costas de la instancia.
IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL
Por apelación interpuesta por ambas partes, el proceso subió en apelación al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la demandante, a quien impuso las costas de la primera instancia, no fijándolas por la alzada.
En cuanto al horario de trabajo, dijo el Tribunal:
“Se aportó al proceso un reglamento de trabajo (fls. 79 a 75) del cual se puede establecer que el horario de trabajo en la empresa para el año de 1988 era de 8: 00 de la mañana a 5:00 de la tarde de lunes a viernes; posteriormente se demuestra que mediante la resolución No.00015 de enero 15 de 1996 (fls.232 y 233), el gerente de la demandada adoptó el horario de trabajo de lunes a viernes de 7: a.m. a 12 m. y de 1:00 a 4:30 p.m., lo anterior se encuentra debidamente confesado por el representante legal de la demandada cuando absolvió interrogatorio de parte (fls. 109 y 110), conforme a ello se aumentó la jornada de trabajo en media hora conforme lo señala la parte actora en su escrito de demanda; sin embargo al sumar las horas de trabajo diarias por el número de días que se labora en la semana se supera la jornada máxima legal establecida que es de (48) cuarenta y ocho horas, alcanzando solamente (42.5) cuarenta y dos horas y media, por lo que se estima la sala que no se ha incrementado la jornada laboral, pues lo contrario sería desconocer, como lo pretende la parte actora, que una de las jornadas legales en Colombia es de 48 horas, comprendidas de lunes a sábado y descansando el domingo, con la posibilidad de que el empleador particular u oficial, pueda otorgar el sábado descanso y exigir a sus trabajadores de que se compensen las horas del sábado en la jornada de lunes a viernes, para completar 48 horas.
Como en el caso de autos, no se observa que de las resoluciones o cambios de horarios que acusan las partes en la demanda y su contestación se haga una violación del máximo de 48 horas semanales sin que se labore el sábado (De allí que el empleador pueda pedir su compensación sin que constituya horas extras desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo), deberá la Sala confirmar la absolución impartida por el juez del conocimiento en lo que tiene que ver con el reconocimiento de los salarios y el reajuste prestacional, pues no se acredita un exceso a ese máximo legal, y por ende es imposible hablar de trabajo extra o suplementario”.
Respecto de la ruptura del contrato, aseveró el Tribunal que la autorización legal para fenecer un contrato de trabajo no es una justa causa de despido. Y en lo relacionado con la indemnización derivada de dicho despido, partió del supuesto de haber aceptado la demandante que la demandada le había pagado el lucro cesante y que solo le debe por ese concepto el daño emergente y el lucro cesante moral. Luego se refirió a la condena del Juzgado, proferida con fundamento en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para cuyo monto tuvo en cuenta el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, por considerarla más beneficiosa para la actora, ya que el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo señala que los trabajadores oficiales están vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido sin que se les aplique el plazo presuntivo. Para refutar la condena impuesta por su inferior, razonó así:
“Una vez revisada la actuación surtida y la decisión que tomó el juez del conocimiento, es preciso señalar por la sala que cuando habla la norma convencional de la no aplicación del plazo presuntivo, se refiere a que los contratos de trabajo son a término indefinido, sin que se aplique la duración presuntiva de seis meses. No obstante en este caso, para efectos de la indemnización es viable aplicar el plazo presuntivo, pues sería injusto, arbitrario e ilegal, que cuando un trabajador fuera despedido no se concediera una indemnización, por cuanto la convención colectiva no dispuso una reparación a la dispuesta legalmente. Ahora, la decisión tomada por el señor Juez de primera instancia es inaceptable, pues en ejercicio de las facultades que le confiere el Art. 50 del C. P.L., no puede legislar so pretexto de dar una interpretación a la disposición convencional. Si este acuerdo extralegal no previó una indemnización superior, no es posible aplicársele el C. S. del T. Pues este solo cabe en el caso de los trabajadores privados, a menos que expresamente se hubiese así acordado en la referida convención. Por consecuencia, se hace necesario revocar la decisión de primera instancia en cuanto a la indemnización por despido injusto en la forma como fue concedida, pues claro está que la trabajadora no tiene derecho a la aplicación de las normas de los trabajadores particulares.
De otra parte y en lo que tiene que ver ya con la petición concreta de la demanda, relativa al pago del valor del daño emergente moral y material, y revisada la actuación no aparece elemento de juicio alguno con el cual la sala pueda concluir y determinar cuáles fueron los perjuicios morales y materiales ocasionados a la actora con la terminación de su contrato de trabajo, por lo que al no acreditarse la situación antes descrita, habrá de devolverse a la demandada de dicho pedimento”.
En lo relacionado con la pensión sanción, precisó el Tribunal que la desvinculación de la demandante ocurrió con posterioridad a la Ley 100 de 1993, manifestando que ya la pensión sanción no existía, “pues fue expresamente modificada para el sector privado en la ley 50 de 1990 y para el sector oficial en la ley 100”. Reprodujo el artículo 133 de ésta normatividad y al efecto afirmó que la citada pensión “dejó de estar a cargo de los empleadores definitivamente siempre y cuando hayan estado afiliados al Sistema General de Pensiones, desde luego que en forma oportuna o si no estuvo, que no fuese por omisión del empleador. En el caso de autos la entidad no era afiliada obligatoria al seguro Social, pero en cumplimiento de las disposiciones del régimen integral de pensiones. Sin embargo eso no e afirmación absoluta respecto a todos los entes y organismos, pues no solo establecieron excepciones sino que expresamente para algunos entes la integración fue posterior, tal como lo dice el artículo 151 de la referida ley 100”.
A renglón seguido el ad quem transcribió los artículos 151 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 691 de 1994, expresando que “Para el caso en estudio no es procedente acceder a la pensión sanción pretendida por la demandante si se tiene en cuenta que con el documento del folio 70 del expediente, relativo al listado de Acumulado de nómina del 1º de septiembre de 1996 a agosto 30 de 1997 a la actora se le realizaban los respectivos aportes al Fondo de pensiones, además sobre el punto relacionado con la afiliación a alguna entidad de previsión social para pensiones no se presentó ninguna inconformidad por la parte demandante, por lo que no es viable acceder a la pensión sanción pretendida”.
V. RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por la demandante con la finalidad, según lo declaró textualmente en el alcance de la impugnación, de que se “CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA DC, SALA LABORAL, De fecha 20 de junio del 2003, la sentencia del 11 de abril del 2003, dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá absolviendo a la Lotería de Bogotá de todas y cada una de las pretensiones de la demanda: a el pago suplementario de la media hora laborada por la demandada (sic) desde el 15 de enero de 1996 hasta el 27 de agosto de 1997 y la respectiva reliquidación de las prestaciones sociales de la actora, el reconocimiento y pago de la indemnización por despido indirecto conforme lo establece las resoluciones expedidas por la Gerencia de la Entidad de la Lotería de Bogotá No. 000563 del 28 de agosto de 1997 y Resolución 000625 de 27 de agosto de 1997, expedida por la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá, debidamente indexada y el reconocimiento y pago de la pensión a la demandante por haber laborado con la demandada 14 años, 11 meses y 15 días, y obrando la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de instancia proceda a revocar sentencia de primera instancia y despache favorablemente las peticiones de la demanda proveyendo sobre costas como corresponda”.
Para el efecto presenta seis cargos
VI. PRIMER CARGO
Se acusa la sentencia por ser violatoria por vía indirecta de los artículos 18,19 26 numeral 10° 31 numeral 2°. y 34 del decreto 2127 de 1945, los artículos 19,25, 158 del CST, articulo 1°. Decreto 797 de 1949, La Convención Colectiva de Trabajo artículos 6 y 19, el articulo 54 del Decreto Ley 1421 de 1993 del Estatuto Orgánico de Bogotá, por aplicación indebida, debido al error ostensible de hecho que aparece de manifiesto como consecuencia de la falta de apreciación de la pruebas documentales aportadas dentro de su debida oportunidad procesal y que no fueron valoradas por ninguno de los juzgadores para establecer la pretensión solicitada en la demanda.
Aduce lo siguiente.
“En el presente proceso, el Tribunal absolvió a la demandada del cargo del reconocimiento de la media hora de trabajo suplementario y de la reliquidación de las Prestaciones Sociales por incurrir en evidentes y manifiestos errores de hecho en la no valoración y apreciación de estas y que lesionaron el derecho de la actora demandante.
Las normas violadas que se indican en el cargo corresponden a los que se encontraban en vigencia en el momento de los hechos.
Para un mejor entendimiento de este cargo, se analizaran las causas aducidas por la actora demandante y los errores de hecho en que incurrió el Tribunal Superior al apreciar unas pruebas o dejar de hacerlo, para demostrar la violación sustantiva.
Errores evidentes hecho:
1. No dar por demostrado y siendo evidente que la jornada laboral se deriva del Reglamento Interno de Trabajo, aprobado por el Ministerio de Trabajo, Folio (231) en su artículo 18 se estableció una jornada ordinaria comprendida de 8:00 AM a 5: 00 PM, y que las partes estaban obligados a cumplir lo pactado,
2. No dar por demostrado, estándolo que el Decreto 891 del 1995, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, solo era aplicable para el sector Central del Distrito Capital y por ende este Decreto, donde amplió la jornada laboral no era aplicable a la Lotería de Bogotá, por ser esta entidad del orden descentralizado.
3. No dar por demostrado, estándolo que la demandante fue obligada a laborar ocho horas y media durante el periodo comprendido entre el 16 de enero de 1996, al 27 de agosto de 1997, mediante resoluciones que le cambiaron el horario de trabajo y circulares expedidas por el Gerente y la jefe de Recursos Humanos
4. No dar por demostrado, estándolo que la demandada no pago la media hora extra diaria comprendida entre las 7:00 a 12: 00 PM A 1 :00 PM A 4: 30 PM. , y que esta media hora se constituye como trabajo suplementario
5. No dar por demostrado estándolo que si las partes han convenido una jornada ordinaria de trabajo, no es viable que el empleador las aumente sin el consentimiento del trabajador.
6. No dar por demostrado estándolo que la jornada diaria de trabajo es la que convienen las partes, que es distinta de a máxima legal y cuando exige la prestación de servicios de la jornada ordinaria convenida esta disponiendo de un trabajo suplementario.
7. Dar por demostrado no estándolo que para el pago del trabajo suplementario dependía de la jornada máxima legal.
8. No dar por demostrado estándolo que cuando las partes han estipulado una jornada ordinaria de trabajo inferior a la máxima legal, pueda el empleador aumentarla.
9. No dar por demostrado, que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la media hora suplementaria por haberla laborado y por lo tanto, la entidad demandada está obligada a cancelar el respectivo pago de estas horas y a la reliquidación en las prestaciones sociales.
10. No dar por demostrado estándolo que la actora demandante hizo la reclamación para el reconocimiento de la media hora de trabajo suplementario.
11. No dar por demostrado y estándolo que el no pago del trabajo suplementario lleva incurso contra la actora demandada el reconocimiento de la sanción moratoria.
PRUEBAS ERRADAMENTE APRECIADAS:
Reglamento Interno de Trabajo. (folio 79 a 95), aprobado por el Ministerio de Trabajo. Interrogatorio del Representante Legal de la Lotería de Bogotá folio (109 y 110).
La Resolución No. 000015 de enero 15 de 1996, folio (232 a 233).
La Resolución 000233 del 28 de Marzo de 1996 (folio 234).
PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR:
Solicitud de la reclamación Laboral de la media hora realizada por parte de la actora demandante ( folio 8).
Contestación de la reclamación a la actora demandante que hizo el Gerente de la entidad( folio 9).
La certificación expedida por la oficina de Recursos Humanos de la Lotería de Bogotá ( folios 173-173).
Consulta Realizada por el Sindicato de la Lotería de Bogota al Ministerio de Trabajo sobre el incremento de la media hora (folio 369).
El Decreto 891 del 29 de Diciembre de 1995 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, que modifico el horario al sector Central del Distrito (folio 372).
La Inspección judicial, punto 7°. Folio 203 Copias autenticadas de los artículos 54 al 59 del Decreto Ley 1421 de 1993.
Oficio de la Secretaría General de la Alcaldía mayor de Bogotá (folio 370 a 371).
Circulares donde obligaron a la demandante a cumplir el horario de trabajo (folios 376 a 379).
Liquidación realizada por el perito de la media hora y la reliquidación de las Prestaciones ( folios 420 a 426).
La Convención Colectiva de trabajo ( Folio 136 a 137), el articulo 4° del Capitulo 11, Normas Generales.
El Decreto 927 del 29 de Diciembre de 1994, Estatutos de la Lotería de Bogota, articulo. 1°. ( Folios 44 al 53 ).
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
La sentencia del Ad quem como la del A quo, al no valorar en la oportunidad procesal todas las pruebas allegadas al proceso, la naturaleza misma de los derechos y obligaciones correlativas contenidas en los articulo 6 y 19 del contrato colectivo y del Reglamento Interno de Trabajo, el capitulo V, en su articulo 18 y el articulo 64, y al no valorar el contexto particular que sé determina en estas resoluciones que modificaron la jornada laboral de la actora demandante y del que mediante un raciocinio por parte de ambos juzgadores, habían podido deducir que la regulación establecida por la actora demandada en que amplió la jornada laboral, no era procedente porque la jornada laboral ya estaba regulada en el Reglamento Interno de Trabajo
La sentencia impugnada a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, expresa" Como en el caso de autos, no se observa que de las resoluciones o cambios de horario que acusan las partes en la demanda y su contestación se haga una violación del máximo de 48 horas, sin que labore el sábado. De allí que el empleador pueda pedir su compensación sin que constituya horas extras desde la época del Tribunal Supremo de trabajo), deberá la sala confirmar la absolución impartida por el juez de conocimiento en lo que tiene que ver con el reconocimiento de los salarios y el reajuste prestacional pues no se acredita un exceso máximo legal y por ende es imposible hablar de trabajo extra o suplementario". Esta decisión que tomo el Tribunal es incongruente jurídicamente al confirmar la decisión tomada por el A quo quien para tomar la decisión se baso en el articulo 161 del Código Sustantivo de Trabajo que establece como jornada máxima legal ocho (8) horas diarias y 48 a la semana y que para el caso de autos el incremento de la media hora máxima legal; Situación que permite despachar desfavorablemente esta pretensión" y como consecuencia de la no-prosperidad absolvió a la actora demandada de esta pretensión.
Es incongruente jurídicamente la decisión tomada por el Ad quem, porque con respecto al pago de la indemnización revocó la decisión tomada por el A quo por haberle aplicado a la indemnización normas del Código Sustantivo de Trabajo basándose de que estas normas solas son aplicables a los trabajadores particulares, sin embargo el Tribunal para efectos de la jornada laboral si aplica el articulo 161 del Código Sustantivo de Trabajo desconociendo la jornada laboral pactada entre la actora demandante y la actora demandada
1°) El error del Tribunal Superior de Bogotá, incurrió en manifiesto error apreciativo de la prueba, cuando no analizó que la jornada laboral se deriva del establecido en el Reglamento Interno de Trabajo, en su articulo 18, el cual fue aprobado por el Ministerio de Trabajo el 15 de junio de 1988 ( folio 231), se estableció la jornada laboral de los Trabajadores de (8:00 AM a 5: 00 PM). por ende no es necesario aplicar normas que no eran procedentes para este caso; porque en las pretensiones de la demanda se solicito el pago de la media hora extra o suplementaria y no que los juzgadores establecieran cual era la jornada máxima legal que debía laborar la actora demandante, situación planteada por ambos juzgadores lo que permitió que se resolviera a favor de la actora demandante esta pretensión,
2°) El AD-QUEM, incurrió en grave error de cuando dejo de valorarlas, apreciarlas y de analizarlas, que el incremento de la media hora se baso en el Decreto 891 del 29 de Diciembre de 1.995, expedido por el Alcalde Mayor de Bogota el cual- modifico el horario solo para los trabajadores del sector Central del Distrito Capital, y que con base de este Decreto la Lotería de Bogotá, expidió la Resolución de Gerencia No. 000015 de enero 15 de 1996, adopta el horario que establecido en el Decreto 891 de 1996, de 7: 00 AM a 12: 00 PM, y de 1: 00 PM a 4: 30 PM, ampliando la jornada laboral de 40 horas semanales a 42,5 horas semanales, y posteriormente la Resolución 000233 del 28 de marzo de 1996 que mantiene la 42.5 hora; (folios 204 al 207), se anexo copias autenticadas por la misma actora demandada el Decreto 1421 de 1993, en donde en su articulo 54, determina: " La estructura administrativa del Distrito Capital comprende: el sector central, el sector descentralizado y el de las localidades" donde se concluye que el Decreto 891 no era procedente aplicarlo para el sector descentralizado y localidades del Distrito como lo establece el Subsecretario de Asuntos Legales de la Secretaria general de la Alcaldía Mayor de Bogotá, ( folios 369 - 370) que este Decreto 891 solo opero únicamente para el Despacho del Alcalde, las Secretarias y los Departamentos Administrativos, y que son los Estatutos de la Lotería de Bogota, articulo. 1°. Determina que es una entidad Descentralizada, si el Tribunal y el juez de primera instancia hubiesen observado estas pruebas y confrontado se habían dado cuentas que las resoluciones que profirió la Lotería de Bogotá no tienen validez por ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital del orden descentralizado como lo establece el Decreto 927 del 29 de Diciembre de 1994, en su articulo Primero folio (44)
3°) Otro error evidente por parte de los juzgadores de primera y segunda instancia consistió en no haber determinar que la actora demandante fue obligada a cumplir el nuevo horario de trabajo establecido por la Empresa de 7: 00 AM a 4. : 30 PM, en donde se le incremento la media hora de trabajo de la jornada ya establecida en el Reglamento Interno de Trabajo, por medio de las resoluciones expedidas por la Lotería de Bogota No. 00015 del 15 de Enero de 1996 (folio 376 a 377) y la resolución 000233 del 28 de marzo de 1996 ( folio 378) que cambia el horario de trabajo de 7: .30 a 5: 00 PM, por decisión del Gerente de la Lotería de Bogota, y mediante las circulares expedidas por el mismo donde establecían de la obligación de cumplir con el horario nuevo establecido (folio 373, 374 Y 375) Y por la Jefe de Recursos Humanos de la actora demandada, por ende a la actora demandante como subordinada que era el cumplir como la orden emanada del superior jerárquico en donde se puede establecer que el cambio de horario no se realizo por cumplir el Decreto sino con el fin de obligar a los trabajadores a ampliar su horario de trabajo
4°) Otro error del Ad quem, es no haber establecido que cuando el empleador exige la prestación de servicios a la jornada ordinaria establecida y convenida esta disponiendo de un trabajo suplementario, donde su pago esta establecido en el Reglamento interno de Trabajo en su articulo 24 determinando sus porcentajes a reconoce por el trabajo suplementario del 25% por ciento, sobre el valor del trabajo ordinario, y en su articulo 64, en donde se establece en que periodo se debe pagar
5°) El error evidente del Tribunal Superior de Bogotá y del A quo, es no haber establecido que la jornada de trabajo es la que las partes han convenido y no es viable al empleador aumentarla sin el consentimiento del trabajador, pues si lo hace estaría frente a un trabajo suplementario, concepto que fue confirmado mediante una solicitud que hizo el Sindicato de Trabajadores de la entidad demandada y de la cual la actora demandante era afiliada, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ( folio 369) quien determinó: "Se entiende que existe un acuerdo de voluntades, en consecuencia cualquier modificación al Reglamento Interno de Trabajo, siendo este parte del Contrato de Trabajo, debe ser de común acuerdo entre las partes y si es solo por parte del empleador no podrá modificarse unilateralmente el contrato de trabajo, y si la ley autoriza a las partes para fijar una inferior a la máxima legal, las horas que excedan de ese limite
6°.) Otro error del Ad quem es no haber tenido en cuenta que la jornada ordinaria laboral establecida para la actora es la que se encuentra establecida en el Reglamento Interno de Trabajo, en su articulo 18 ( 40 horas semanales y de lunes a Viernes) y la convenida por las partes; diferente es la establecida en el Código Sustantivo de Trabajo en su articulo 161 en donde establece que la jornada máxima legal es de 48 horas semanales de lunes a Sábado. , por lo que estimo que el Ad quem desconoció el derecho a la actora demandante al no tener en cuenta esta diferencia de jornadas laborales.
7°.) El Ad quem, incurrió en manifiesto error al dar por establecido que para el pago deI trabajo suplementario, se debía tener en cuenta la jornada máxima legal, porque al establecer la jornada máxima legal de las 48 horas semanales, el Tribunal no reconoció la media hora suplementaria laborada por la actora demandante, si el Ad quem hubiese teniendo en cuenta la jornada laboral establecida en el Reglamento Interno de Trabajo, no hubiese establecido la jornada laboral máxima legal; Porque si las partes contractualmente habían acordado una jornada ordinaria, el ad quem no, tiene facultades para estatuir en tal sentido, ya que no se trata de una cuestión simplemente económica sino también de orden legal que entra en sus poderes de arbitrador.
8.) Otro error del Tribunal Superior de Bogotá, consistió él haber determinado que el Reglamento Interno de Trabajo era parte integrante del Contrato de Trabajo y que un contrato es ley para las partes contratantes, por ende no puede ser modificado sino por consentimiento mutuo de las partes, y al establecer el Ad quem la jornada máxima legal de las 48 horas semanales, esta modificando el Tribunal el contrato de trabajo de la actora demandante, y desconociendo el derecho a que tiene al pago del trabajo suplementario laborado por el periodo del 15 de enero de 1995 al 27 de agosto de 1998.
9.) Nuevamente yerra el Ad quem al establecer la jornada máxima legal, y desconocer la jornada laboral ordinaria acordada entre las partes establecida en el Reglamento Interno de Trabajo no estableciendo que la jornada ordinaria de trabajo es la que convenga las partes y en su defecto la máxima legal" Ello quiere decir que las partes pueden convenir una jornada de trabajo inferior a la máxima legal de ocho (8) horas, es decir de dos (2), cuatro (4) o seis(6) horas como ocurrió en el sub-lite, y sólo a la falta de ese convenio dicha jornada debe entenderse pactada a (8) horas diarias que es la máxima legal. , del Lunes a Viernes de 8:00 a 5 PM, lo que permitió que no se tuviera en cuenta el trabajo realizado por el perito ( folios 420 a 426), el perito liquido la media hora de trabajo suplementario, la reliquidación de las prestaciones Sociales, donde determinó que para el año de 1996 se causaron 239 horas extras, generando un pago de $ 175.798.00 y del año 1997, se causaron 159 generando un pago de $ 148,370.00, en cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales se le adeudan los siguientes conceptos:
Prima de Navidad $18.008.oo
Sueldo de Vacaciones $33.932.oo
Prima de Vacaciones $33.932.oo
Quinquenio $83.019.oo
Reliquidación Cesantías $516.807.oo.
Quedando determinado que el salario Promedio Mensual de la recurrente era de $ 1.034.443.00 y el salario diario de $ 34.481.00
10.0 ) Nuevamente se equivoca el Honorable Tribunal al confirmar el fallo en donde él A quo estableció que la actora demandante no hizo la reclamación de ley ello contrario a lo probado a folio 8, en donde consta que la demandante si hace la reclamación oportuna para el pago de los salarios adeudados por concepto de la media hora y el pago del reajuste prestacional
La prescripción de las acciones de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 1848 de 1969, articulo 102, el Decreto 3135 de 1968 articulo 41, él articulo 488 del CST, disponen que las acciones prescriben en tres años a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible
2°.) El Honorable Tribunal Superior de Bogotá al desconocerle el reajuste de la media hora suplementaria a la actora demandante, por desconocer la jornada pactada entre las partes y establecida en el Reglamento Interno de Trabajo, no estableció que el no pago por parte de la actora demandada se hizo acreedora de Ia sanción moratoria, y que el no pago del trabajo suplementario en su debido oportunidad la liquidación realizada por el perito deben ajustarse al índice de precios al Consumidor
El pronunciamiento exonerativo por parte del Honorable Tribunal es errado e injusto al desestimar el cargo del pago de la media hora y de la reliquidación de las Prestaciones Sociales, porque incurrió en grave error de hecho al no apreciar en conjunto todas las pruebas aportadas al proceso y que aparecen en autos condujo a la violación indirecta de la Ley por aplicación indebida de las normas citadas en este cargo, referidas a la obligación patronal de pagar el trabajo suplementario.
Queda pues confirmada, en este caso, mediante el estudio de las pruebas a las cuales acabamos de referimos, la ocurrencia de errores fácticos censurados al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral así como su incidencia en la parte resolutiva del fallo en cuanto a la apreciación del medio probatorio en comento al darles una valoración errada
Una vez casada la sentencia respetuosamente solicito a esa Honorable Sala que constituída en Tribunal en sede de Instancia, proceder de acuerdo con lo solicitado en el acápite referente al alcance de la impugnación
VII. LA RÉPLICA
Expresa que en la sentencia acusada el Tribunal no incurrió en error alguno, ya que la media hora de trabajo reclamada por la actora, simplemente debe observarse como un traslado en las horas dentro de la misma jornada, además de que se establece una hora de almuerzo que antes de la modificación no se encontraba consagrada expresamente, por lo cual la jornada de la demandante, antes que ampliarse, se redujo en media hora diaria.
VIII. SE CONSIDERA
Primero que todo debe advertir la Corte que el alcance de la impugnación está planteado de una manera confusa y contradictoria, ajeno a lo que en verdad constituye la pretensión del recurso extraordinario.
En efecto, la censura procura la casación de las sentencias de Tribunal y Juzgado, cuando sabido es que por regla general, el recurso solo procede contra las sentencias de segunda instancia. Excepcionalmente procede contra las decisiones de primer grado, cuando las partes de común acuerdo deciden pretermitir el trámite de la alzada, evento que no es el que ocurre en el asunto bajo examen.
De otro lado, solicita que en función de instancia la Corte revoque la sentencia del Juzgado para que en su lugar se acojan las pretensiones de su demanda inicial, cuando dicha providencia le resultó parcialmente favorable en cuanto impuso condena por indemnización por despido liquidada de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo e igualmente por la indemnización moratoria.
Dejando atrás la anotada deficiencia, que se erige como un obstáculo insalvable por la Corte, se advierte que de todas maneras el cargo no puede tener prosperidad, pues el Tribunal no ignoró que el horario inicial de trabajo de la demandante estaba contemplado en el Reglamento Interno de Trabajo y que después fue modificado por una resolución de gerencia de la demandada, por lo cual estimó que efectivamente dicha jornada de trabajo se había aumentado en media hora.
Sin embargo, y aquí se concreta el real sustento de la sentencia, el ad quem estimó que de todas maneras ese incremento de la jornada de trabajo en media hora no constituía trabajo suplementario, ya que no excedió la jornada máxima legal de 48 horas, frente a la cual expresó que el empleador público o privado podían exigir a sus trabajadores la compensación de las horas del sábado en la jornada de lunes a viernes, para completar las 48 horas.
Es decir que el argumento de la sentencia fue de naturaleza estrictamente jurídica y no fruto de un razonamiento equivocado de los medios de instrucción aportados al proceso, ya que, se reitera, en momento alguno desconoció que a la demandante se le había incrementado su jornada de trabajo en media hora diaria.
Entonces, es evidente que la censura equivocó la vía escogida para intentar quebrantar la sentencia en este punto, por lo que el cargo no puede ser recibido y en al sentido se desestima.
IX. SEGUNDO CARGO:
Se acusa la sentencia de haber infringido por la vía indirecta al aplicar indebidamente los artículos 25, 53,54, 55 y 230 de La Constitución Política, 19 y 21 C. S. del T, 8 de la Ley 153 de 1887, 307 del C. de P.C; 55, 58, la Ley 1421 de 1993, 11 y 49 de la Ley 68 de 1945, Decreto 797/49; con relación al parágrafo 2°. Del articulo 1° del D. L. 797 de 1949, el ordinal 2°. Del articulo 1608 del Código Civil, los artículos 1613,1614" 1615, 1616, 1617,1818, 1627 y 1649 del C. C. en relación con el articulo 51 del D. R. 2127 de 1945; Artículos 467 y 476 del C. S. del T., 60 y 61 del C. P. del T. (violación medio), artículos 2, 3, 4, 6, 11 y 16 de la convención colectiva de trabajo de 1996-1998, celebrada entre la demandada y su Sindicato Nacional de Trabajadores, violación que se produjo debido a errores evidentes de hecho, que aparece de manifiesto como consecuencia de la falta de apreciación de prueba documental.
La acusación censura las deficiencias y equivocaciones del ad quem, en la apreciación probatoria del material instructorio, en cuanto los errores en la estimación de los elementos de cognición aportados al proceso han conducido al quebramiento, por vía indirecta de las normas sustantivas referidas a la indemnización y trascendió a la violación de las disposiciones que establecen el reconocimiento que corresponden al trabajador.
Anota:
“Consecuencialmente deben estudiarse en su orden los errores apreciativos de llas pruebas calificadas que llevaron a una violación indirecta, inicial o de medio, que origino el no reconocimiento de la indemnización, cuando equivocadamente se aplicaron normas no reguladoras para el caso, situación de lo cual se desprende el agravio de la actora demandante y que busca remediar con este recurso extraordinario
Dar por establecido, no estándolo que la demandada con el pago del plazo presuntivo que reconoció a la recurrente las indemnizaciones reguladas en las Resolución 000625 del 27 de agosto de 1997. el articulo quinto ( folio 379 a 384) y Resolución 000563 del 28 de agosto de 1997 ( folio 385 a 394) con el pago del plazo presuntivo
DEMOSTRACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL SEGUNDO
Los errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador consistieron en lo siguiente:
1. Dar por establecido, no estándolo que el contrato de trabajo de la actora demandante se termino con autorización legal,
2. No dar por establecido. , estándolo que las indemnizaciones se encontraban reguladas en las Resolución 000625 del 27 de agosto de 1997 expedidas por la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá en el articulo quinto (folio 379 a 384) y Resolución 000563 del 28 de agosto de 1997, expida por el Gerente de la entidad (folio 385 a 394) con el fin de establecer un equilibrio como lo estipula el articulo 13 de la Constitución Política
3.. Dar por establecido, no estándolo que la demandada con el pago del plazo presuntivo que reconoció a la recurrente las indemnizaciones reguladas en las Resolución 000625 del 27 de agosto de 1997. el articulo quinto ( folio 379 a 384) y Resolución 000563 del 28 de agosto de 1997 ( folio 385 a 394) con el pago del plazo presuntivo
4. No dar probado estándolo que la demandada no puso a disposición de la trabajadora, el valor de la indemnización consagradas en las Resolución 000625 del 27 de agosto de 1997 expedidas por la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá en el articulo quinto ( folio 379 a 384) y Resolución 000563 del 28 de agosto de 1997, expida por el Gerente de la entidad (folio 385 a 394) y por ende se hizo acreedora a la sanción moratoria.
APRECIADAS PRUEBAS ERRADAMENTE
Documentales:
Resolución 000625 del 27 de agosto de 1997. el articulo quinto (folio 379 a 384.) Resolución 000563 del 28 de agosto de 1997 ( folio 385 a 394) articulo sexto.
La resolución No, 00637 del octubre 30 de 1997, por la cual se le reconocen y ordenan el pago de la liquidación de las Prestaciones Sociales a la actora demandante. Liquidación delas Prestaciones Sociales Definitivas
PRUEBAS NO APRECIADAS Documentales:
La Disponibilidad Presupuestal folio 71.
Convención Colectiva de trabajo 1996-1998. insertada en el cuaderno principal folios (117a137)
La resolución 000637 del 3 octubre de 1997, para la cual se ordena el pago de las prestaciones Sociales a la demandante.
Acta 387 de 1990 folios (405-406).
Sentencia Consejo Estado ( 210-215) Acuerdo Consejo de Bogotá ( 412 a 414).
DEMOSTRACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL CARGO
(.......).
1°.) El Ad quem, incurrió en manifiesto error consistió al haber aceptado que la demandada dio por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, "en virtud de una disposición legal pues el Alcalde en ejercicio de las atribuciones señaladas se encontraba facultado para crear, suprimir y fusionar y reestructurar dependencias de la administración entre la cual se encontraba el cargo desempeñado por la demandante", dentro de su debida oportunidad procesal se aportaron las pruebas que no fueron valoradas por los juzgadores y que si lo hubiesen hecho habían podido establecer que la Resolución No. 000625 del 27 de agosto de 1997, expedida por la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá, no cumple con los requisitos de conformidad con el ordenamiento jurídico 1°. Por que la Junta Directiva no estaba legitimada para hacerlo 2°, La resolución no cumplió los procedimientos 3°. La disposición legal que se atribuyo la Junta no era procedente.
La Constitución Política, para efectos de Supresión de cargos determinó la competencia a los Alcaldes en el articulo 315 numeral 7° y siendo la Lotería de Bogotá del orden Distrital era al Alcalde Mayor de Bogotá a quien le correspondía expedir un acto o autorizar por un decreto a la Junta para que suprimieran los cargos. La Resolución No 000625 del 27 de agosto de 1997 ( folios 379-384) fue expedida por la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá, en ninguna parte de su contenido establece que actúan por disposición legal del Alcalde Mayor de Bogotá, por el contrario en esta Resolución es la misma Junta Directiva la que se atribuye esa en esta resolución se determino: " La Junta Directiva de la Lotería de Bogotá en uso de sus facultades legales conferidas en el articulo 55 del Decreto 1421 de 1993, y estatutarias por el articulo 14,literal d) del Decreto 927 de 1994 ", si el Ad quem hubiese valorado esta prueba y la disposición que establece el articulo 55 del Decreto 1421/93 (folio 367-368) solo habla de la Creación de Entidades que le corresponde al Concejo Distrital a iniciativa del Alcalde Mayor, y con respecto a este articulo se anexo una sentencia del Consejo de Estado ( folios 210 -215) de sección Segunda, que aclara la disposición de este articulado en el folio 215 así: " Pero además debe advertirse que estas nítidas facultades del Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá no pueden confundirse con la correspondiente al Concejo Distrital en punto a la creación y supresión o fusión de secretarías, departamentos administrativos, establecimientos Públicos Empresas Industriales o Comerciales, y entes universitarios autónomos, pues según se infiere de un examen sistemático de la preceptiva Distrital las atribuciones que el concejo recibe del articulo 55 del Ley 1421 /93 con todo y ser concurrentes ( Alcaldía y concejo) en modo alguno subyugan o desdibujan la autonomía propia del Alcalde mayor para crear y suprimir o fusionar los empleos de la administración central", como se puede analizar este articulo en ninguna parte le atribuye esa función de suprimir cargos a la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá, en cuanto al Decreto 927 del 29 de Diciembre de 1994, (folios 44 a 53), por medio del la cual se reforman los Estatutos de la Lotería de Bogotá, el articulo decimocuarto, en el literal d) no establece: Determinar la organización administración de la Lotería. "Para esto se crearan dependencia y cargo que estime necesarios señalándoles sus funciones respectivas y fijar su clasificación y remuneración de acuerdo con los reglamentos legales sobre la materia" como se puede analizar este numeral no faculta a la Junta para suprimir cargos, por el contrario La ley 1421 de 1993, en su parágrafo segundo del articulo 58, establece la prohibición de las Juntas Directivas (folio 368) que éstas "no participaran de manera alguna en la designación o retiro de los servidores de la entidad ", situación que fue planteada en el proceso, en la inspección judicial y en los alegatos. Con el fin de que los juzgadores analizaran cual era el procedimiento que se debía haber seguido la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá obra al proceso (Folio 405 a 406) en donde la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá, suprime dos (2) cargos y crea dos (2) cargos, realiza la respectiva resolución No. 491 de 1990 (folios 408 a 409) y la remite al despacho del Alcalde Mayor en donde el aprueba esos cargos (folios 410 a 411) procedimiento que no siguió la Junta Directiva que profiere la resolución 000625 del 27 de agosto de 1997, así mismo se anexo también .-11 proceso el acuerdo 20 expedido por el Concejo Distrital (folios 412 a 414) en donde su articulo 9° determina: "Toda modificación de la planta de personal y/o de las asignaciones o remuneraciones de los diferentes cargos de las entidades Descentralizadas Distritales requiere aprobación previa y escrita del Alcalde Mayor de Bogotá" concluyéndose de esta manera la mala fe de entidad demandada y el error equivocado por el ad quem, al no haber valorado las pruebas aportadas al proceso y determinar que el contrato de trabajo se terminó por una disposición legal
2°) El Honorable Tribunal incurrió en manifiesto error al no haber apreciado estándolo que la actora demandada no puso a disposición a actora demandante la indemnización por supresión del cargo y el cual estaba determinada en las resoluciones 000625 del 27 de agosto de 1997 expedida por la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá (folios 380 a 384) en donde en su articulo quinto determino" por la supresión de cargos se causaran las indemnizaciones a que hubiere lugar, en los términos de ley en el caso de los trabajadores oficiales" y la resolución No. 000563 del 28 de Agosto de 1997, (folios 384 a 394) expedida por el Gerente de la Lotería de Bogota, en donde su articulo sexto determino" Reconocer y pagar a los trabajadores oficiales a quienes se les suprima el cargo, las indemnizaciones a que haya lugar en los términos de ley" y al desestimar estas que llevó al Tribunal a que estos preceptos sustanciales invocados al formular el cargo, no se fueran aplicados debidamente, toda vez que el derecho invocado desde el inicio de la demanda y las mencionadas resoluciones amparaban la legitimidad de esta pretensión por parte de la actora recurrente y no haber determinado el ad quem que como la convención colectiva no dispuso una reparación superior a la dispuesta legalmente desconocer la indemnización establecida en estas resoluciones
Las indemnizaciones que reglamento las citadas resoluciones la Junta y el Gerente establecieron este pago con el propósito de reparar el daño que se producía a la actora demandante, por la supresión de su cargo de auxiliar de servicios administrativos y así establecer un equilibrio frente a las cargas públicas consagradas en el articulo 13 de la Constitución Política, y que se lograría con el pago de esta indemnización, como la compensación a los derechos de que era titular la demandante, y e reconocimiento de la indemnización por la terminación del contrato de trabajo por supresión del cargo, y que con un raciocinio por parte del Ad quem había podido determinar que lo solicitado por la recurrente era un derecho jurídico concreto,
3°. Otro manifiesto error del Tribunal al no apreciar las resoluciones No 000625 del 27 de agosto de 1997, su articula quinto (folios 379-384), Resolución 000563 del 28 de agosto de 1997 (folio 385 a 394) articulo sexto, que establecieron el pago de las indemnizaciones, en ningún momento establece que estas indemnizaciones se paguen como lo estipula el Código Sustantivo de Trabajo, si no las indemnizaciones de ley, y si el Ad quem revocó la decisión tomada por el Ad quo por aplicar las normas del Código Sustantivo de Trabajo, el Tribunal debía haber reconocido a la actora demándate las indemnizaciones por disposición del articulo 230 de la Constitución .
Otro error evidente el Ad quem, al establecer que en la resolución 000638 del octubre 3 de 1997, folio 57 por la cual se le pagan las prestaciones a la actora demandante, se le pago la indemnización, en ninguna parte de esta resolución establece el pago de esta indemnización
La sentencia del Ad quem como la del A quo incurre en la violación de los preceptos de derecho arriba comentada al no valorar en la oportunidad procesal la naturaleza misma de los derechos y obligaciones correlativas contenidas en los artículos 2,3,4,6, 11 Y 16 del contrato colectivo de trabajo, al no aplicarlos dentro del contexto particular que con un meridiano raciocinio jurídico de ambos juzgadores deducirían que la regulación establecida en las resoluciones 000625 y 000563 de restauración alteran el espíritu de los postulados consagrados en los artículos 49 de la ley 6a. de 1945 y 26 ordinal No. 6 del Decreto 2127 /45
Lo anterior llevó a que los preceptos sustanciales invocados al formular el cargo, en su oportunidad procesal atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito, no fueran confrontadas y aplicadas debidamente toda vez que el derecho invocado desde el inicio de la demanda y contenido en el soporte probatorio que amparaba la legitimidad de dichas pretensiones.
Otro error del Honorable Tribunal lo constituye el plazo presuntivo ( folios 62) que la actora demandada el pago a la recurrente establece, que solo le faltaban 27 días para cumplir el contrato de los seis meses y se lo liquidaron con el sueldo básico y no como lo establece el articulo 51 del Decreto 2127 de 1945 es decir con el salario y por ende como a la recurrente la demandada le pago sus cesantías con un sueldo promedio mensual (folio 63) de $ 999.816.00, el valor que se le debía cancelar por el plazo presuntivo era de $ 999.816.00/ 30 0= $ 33.327.20 X 27 = 899.834.40 Y solo se le reconoció $ 322.137.00, adeudando la demandada $ 577.697.40
Por lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia debe casarse en este punto la sentencia impugnada y obrando en función de instancia revoque lo resuelto por los juzgadores condena contra la LOTERÍA DE BOGOTA, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la indemnización establecida en las citadas resoluciones
X. LA RÉPLICA
Manifiesta que a la demandante se le pagó la indemnización por despido propia de los trabajadores oficiales, es decir la del plazo presuntivo, por lo cual el Tribunal no violó la ley cuando revocó la condena impuesta por el Juzgado.
XI SE CONSIDERA
Inicialmente precisa la Sala que la censura incluyó como violadas algunas normas de la convención colectiva de trabajo, la cual no tiene el alcance de normas sustanciales sino el de una prueba para los efectos del recurso extraordinario de casación. Adicionalmente, al individualizar las pruebas de las cuales hace derivar los errores de hecho que denuncia, relaciona al mismo tiempo como apreciada y dejada de apreciar la Resolución 000637 del 3 de octubre de 1997, lo cual encierra una contradicción insuperable, pues de una prueba no se puede afirmar simultáneamente que fue estimada y dejada de estimar, desconociendo uno de los principios de la lógica, según el cual una cosa no puede ser y ser respecto de si misma.
Pero así pudieran superarse dichos escollos, es indiscutible que el cargo no puede tener prosperidad por lo siguiente:
La resolución 000637 del 3 de octubre de 1997, mediante la cual se le liquidaron a la demandante sus prestaciones sociales definitivas, incluye un concepto por valor de $332.137.oo por indemnización del plazo presuntivo de un trabajador oficial, la cual tuvo en cuenta al Tribunal sin hacerle decir nada más allá de lo que su texto expresa en este punto.
El sentenciador fue enfático en manifestar que la desvinculación de la demandante por la supresión del cargo no es una justa causa de despido, por lo cual éste debe tenerse como injusto con todas las consecuencias que ello conlleva.
Si ello es así, la controversia se concreta en determinar cuál es el monto que le corresponde a la demandante por la indemnización por despido. El Juzgado concluyó que era la del Código Sustantivo del Trabajo, la cual impuso con fundamento en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El Juez Colegiado, a su turno, rechazó esa consideración del a quo y en su lugar estimó que la indemnización que le correspondía a la demandante era la propia de los trabajadores oficiales, es decir la de los salarios faltantes para completar el presuntivo laboral. Esta fue la indemnización que le cancelaron a la actora.
La censura no controvierte esos sustentos del fallo recurrido, sino que se desvía hacía otros que no tienen incidencia alguna. Esto lo demuestra la aseveración del cargo en el sentido de que las indemnizaciones por despido de los trabajadores de la demandada se encontraban reguladas en las Resoluciones de la demandada 000625 del 27 de agosto de 1997 y 000563 del día siguiente, visible en los folios 379 a 384 y 385 a 394. Cada una de ellas establece que por la supresión de los cargos, los trabajadores oficiales tendrán derecho a la indemnización en los términos de ley. O sea que si el Tribunal las hubiera apreciado en nada le habrían servido para variar su decisión.
Por lo demás, en cuanto al daño emergente moral y material, el sentenciador de la alzada fue categórico en afirmar que no había prueba sobre el particular. Ninguna consideración le mereció a la censura esa motivación de la sentencia, la cual en consecuencia permanece incólume.
Se ratifica, pues, la improsperidad del cargo.
XII. TERCER CARGO
Se acusa la sentencia de violar por vía directa el articulo 53 de la Constitución Política, la ley 171/61 en su articulo 8°. Inciso segundo; y el D R 1848 /69 en el numeral 1°. Del articulo 74, artículos 1613, 1614, 1626,1646 del Código Civil, por infracción directa.
“SUSTENTACIÓN DEL CARGO
En efecto el inciso primero del articulo 8°. De la ley 171 /61 dice: " Si el retiro se produjera por despido sin justa causa después de 10 y menos de 15 años de dichos servicios y que ha sido despedido sin justa causa, la pensión principiará pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta ( 60) años de edad o desde la fecha de despido, si ya los hubiere cumplido... ; Y el numeral 2°. Del articulo 74 del DR 1848/69 dispone: “Si el despedido injusto se produjere después de diez ( 10) y menos de quince (15) años de los mencionados servicios el trabajador oficial tiene derecho a la pensión sanción al cumplir los 60 años o desde la fecha de despido, si entonces tuviera cumplida la edad". Estas dos disposiciones son perfectamente aplicables al caso de autos, por cuanto no existió causal de parte del trabajador para dar la ruptura del contrato de trabajo. El articulo 53 de la Constitución Política otorga esas garantías con el Estatuto de Trabajo, que contiene unos principios mínimos fundamentales cuya protección es de tal naturaleza que es inmune a situaciones como las generadas por la modernización de las entidades del Estado. Entre los principios mínimos fundamentales, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Si el AD QUEM, se hubiera detenido a estudiar el origen y espíritu de la pretensión incoada en la demanda inicial, independiente del soporte jurídico aplicado y alegado por la demanda como una justa causa para el despido debió reformar el fallo del juzgador de primera instancia, pues la decisión final los condujo a revelarse contra ese sistema portador de valores y principios materiales que entraña la Constitución Política, pues no resulta admisible que ante la imperiosa decisión de reestructurar a la demandada se legitime una cascada de atropellos laborales, como el caso de la pensión Sanción que desapareció para los funcionarios que prestaron sus servicios en las empresas del Estado, menoscabados a buena cuenta del costo de su modernización cuando el articulo 53 de la Carta Magna prohíbe al legislador y a los contratantes ese propósito.
Es incongruente jurídicamente no dar por establecido que el derecho a la pensión Sanción restringida, se causa desde el momento mismo de despido injusto por ser un derecho cierto, y que constituye una situación jurídica concreta y más cuando el Tribunal determina el despido como injusto y con las consecuencias que ello con lleva no le hubiese reconocido el derecho a la actora demandante por haber laborado con la demandante por un tiempo de 14 años 11 meses y 6 días y tener en el momento de retiro 62 años de edad
No hubo entonces una disertación jurídica profunda de los juzgadores para pronunciar los fallos de primera y segunda instancia sobre la materia en discusión, lo que llevo a cada uno a no aplicar la ley siendo el casó de hacerlo lo que produjo el desconocimiento de un derecho claramente consagrado en las disposiciones legales de orden sustancial citadas en el presente cargo.
Por lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia debe casarse en este punto la sentencia impugnada y obrando en función de instancia infirme o revoque lo resuelto por los juzgadores de primera y segunda instancia y disponga condena contra la LOTERIA DE BOGOTA, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la pensión sanción proporcional como lo disponen las normas que lo regulan
XIII. LA RÉPLICA
Sostiene que el Tribunal resolvió la controversia sobre pensión sanción con fundamento en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el cual es la norma aplicable al asunto bajo examen, reforzando su oposición con la trascripción de apartes de la sentencia de casación de mayo de 2003, radicación 17.478.
XIV. SE CONSIDERA
Es verdad, como lo anota la oposición, que el ad quem decidió esta pretensión teniendo en cuenta el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el cual había modificado lo relativo a la pensión sanción para los trabajadores oficiales prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.
Sin embargo, la censura no se ocupó en absoluto de tratar de desquiciar esta consideración esencial de la sentencia. Simplemente se limitó a aseverar que la demandante tenía derecho a la pensión sanción de acuerdo con los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, preceptos que sin duda fueron evidentemente modificados por la nueva normatividad pensional implementada por la Ley 100 de 1993, tal como expresamente se infiere del texto de su artículo 133, lo cual ha sido admitido por la Corte en múltiples sentencias sobre el punto, entre ellas, las que cita la réplica.
Por lo demás, el Tribunal encontró demostrada que la demandante había sido afiliada al sistema de pensiones por parte de la demandada, aspecto sobre el cual la acusación también guardó silencio.
Por tanto, no prospera el cargo.
XV. CUARTO CARGO
Se expresa que la sentencia es violatoria por vía indirecta, con relación a los artículos 18,19 26, 6°, de 1945, artículos 19, 25,158, Del Código Sustantivo de Trabajo, articulo 61 del Código Procesal de Trabajo, a consecuencia de su interpretación errónea del articulo 161 del Código Sustantivo de Trabajo.
La interpretación errónea que realizaron los juzgadores en la aplicación del articulo 161 del Código Sustantivo de Trabajo, dado en que hicieron su análisis de los alcances de la norma legal, que regula la jornada máxima legal y no como se estableció en la pretensión y como resultado de la norma aplicada que no regulaba al caso contraviniendo y de paso le hizo producir al mismo consecuencias jurídicas no previstas por el legislador.
La aplicación de este precepto no permitió al Ad quem ni al A quo establecer que el trabajador y empleador tenían convido (sic) una jornada ordinaria de trabajo y estipulada a en el Reglamento de Trabajo, por ende no era viable unilateralmente por parte del empleador aumentar la jornada laboral, sin el consentimiento del trabajador, pues si lo hace estaría frente a un trabajo suplementario o un trabajo extra,
Otro error del Ad quem y A quo, consistió en no haberle establecido que las partes vinculadas por una relación laboral están obligadas recíprocamente a cumplir lo pactado en el contrato de trabajo y si el horario de trabajo estaba determinado de 8: 00 AM a 5:00 PM, el empleador debía respectar este horario como lo dispone el articulo 26 numeral 10°. Del Decreto 217 de 1945 , Y no incrementarla hasta el tope máximo permitido en la legislación laboral, sin tener en cuenta que ese no es el sentido de las normas que regulan con respecto a la jornada máxima
Queda demostrado así la interpretación errónea en que incurrió el Honorable Tribunal al hacer el análisis de los alcances de la norma legal que regula la jornada legal y no como se propuso en el cargo en la modalidad de aplicación indebida causando consecuencias jurídicas no previstas por el legislador.
Por lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia debe casar en este punto la sentencia impugnada y obrando en función de instancia infirme revoque lo resuelto por el Tribunal disponiendo condena contra la LOTERÍA DE BOGOTA, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la media hora y la reliquidación de las prestaciones sociales, como lo disponen las normas que la regulan
XVI. LA RÉPLICA
Reitera que no hubo aumento de la jornada laboral, sino tan solo un traslado de sus horas por necesidades del servicio.
XVII. SE CONSIDERA
El Tribunal no mencionó para nada el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que impide deducir que lo tuvo en cuenta para proferir su decisión y consecuencialmente que lo hubiera interpretado erróneamente. Cobra fuerza lo anterior en la medida en que dicho código en la parte primera, dentro de la cual está incluido dicho precepto, no se les aplica a los trabajadores oficiales, como perentoriamente lo determinan sus artículos 3º, 4º y 492 ejusdem.
De otra parte, hay un error conceptual de la censura en torno a la modalidad de violación que escogió, pues acusa la interpretación errónea del artículo 161 del C. S. del T. y S.S., para luego dar a entender que se incurrió en aplicación indebida, cuando anota que “no regulaba al caso contraviniendo (sic) y de paso le hizo producir al mismo consecuencias jurídicas no previstas por el legislador”.
Pues bien, la aplicación indebida de la ley se produce cuando un precepto se aplica por el juzgador sin que regule el caso controvertido o también cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente. La interpretación errónea, por su parte, supone que la norma que se aplicó es la que regula el caso, pero sin embargo el juzgador se aparta de su correcta inteligencia.
Debe tenerse en cuenta que cada una de dichas modalidades tiene su propia independencia y autonomía, por lo que no es posible confundirlas ni refundirlas, ni mucho menos predicar frente a una misma norma tales modalidades.
Lo anterior conlleva a que no se reciba el cargo.
La sentencia es acusada de error de derecho al reconocerle existencia, validez y exigibilidad al listado de acumulados de nomina por trabajador de funcionarios dé la entidad demandada en donde ni siquiera aparece el nombre de la actora demandante, al escrito que obra en el folio 70 del cuaderno de instancia, que no tiene esa naturaleza. Anota que el fallo acusado incurrió en la modalidad de aplicación indebida del articulo 133 de la Ley 100 de 1993, violación que condujo a que dejará de aplicar siendo del caso hacerlo, el articulo 8°. de la Ley 171 de 1961, articulo 74 del decreto Reglamentario 1848/69, en cuanto atañe a la pensión sanción
“DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
El Honorable Tribunal, al darle valor probatorio al documental de la referencia, omitiendo las reglas que obligan al juez a proferir sus decisiones basándose en las pruebas allegadas oportunamente al proceso presentándose de esta manera trasgresión de las normas sustanciales mencionadas en este cargo.
El Ad quem al darle valor probatorio al documental de la referencia actuó de manera arbitraria e ilegal omitiendo las reglas que obligan al juez a proferir sus decisiones basándose en pruebas allegadas oportunamente al proceso y que aparezca en autos.
El Ad quem le da valor probatorio a una fotocopia aportada por la actora demandada, que no cumple con los requisitos que preceptúa en el articulo 254 del Código de Procedimiento Civil a un listado de acumulados de Nómina por trabajadores de esa entidad para demostrar que la actora demandante tenía afiliada a la recurrente al Régimen General de Pensiones en donde ni siquiera aparece el nombre de la actora demandante, si la demandada quería demostrar que tenía a la recurrente afiliada al régimen General de Pensiones debía haber hecho llegar al proceso una copia autenticada por el Instituto de los Seguros Sociales o al Fondo de Pensiones, de que la recurrente aportaba al sistema General de Pensiones y no una fotocopia de acumulados, en donde se infiere que la actora demandada no adujo la prueba solemne lo que originó el Error derecho señalado al Tribunal Superior de Bogotá por haberla aceptado; cuando la ley exige determinadas solemnidades sustanciales para la existencia de la prueba.
Ninguna consideración hizo el Tribunal sobre la suplica consistente en el reconocimiento de la pensión Sanción, no empecé la alusión a que la actora demandante el despido se produjo sin justa causa por parte de la demandada, aplique una norma que no regulaba al caso controvertido produciendo consecuencias diferentes, en razón que el articulo 133 de la ley 1993, fue instituida exclusivamente a favor de los trabajadores que no hubieren sido afiliados a la Seguridad Social o que el empleador hubiera incumplido la obligación de afiliarlos a un Régimen de Seguridad Social, y que el Instituto de los Seguros Sociales no reconoce la pensión sanción restringida en razón a que el sistema General de Pensiones solo reconoce las pensiones de vejez, invalidez, y sobrevivientes,
Conforme a lo estipulado en el articulo 133 de la ley 1993, fue instituida por el legislador para agravar al empleador cuando a los trabajadores no los hubieren afiliados a la Seguridad Social o que el empleador hubiera incumplido la obligación de afiliarlos a un Régimen de Seguridad Social, situación esta que no se planteó en la demanda mientras que la pensión sanción contempla un beneficio a los trabajadores despedidos sin justa causa después de 10 años de servicios y en favor de los trabajadores y de aquellos trabajadores que hubiesen cumplido 15 años de servicios y que fueran despedidos injustamente por ende es obligación del empleador de reparar ese daño de su acto voluntario y unilateral que ocasiono al trabajador por terminar el contrato de trabajo sin justa causa, sin que esta obligación excluya la de pagar la pensión sanción
Es incongruente jurídicamente no dar por establecido que el derecho a la pensión Sanción restringida, se causa desde el momento mismo de despido injusto por ser un derecho cierto, y que constituye una situación jurídica concreta y más cuando el Tribunal determino el despido como injusto y con las consecuencias que ello con lleva ha debido, entonces los juzgadores luego de su conclusión sobre la forma que fue desvinculada la actora demandante a proceder al estudio de la pensión sanción a la luz de los preceptos que la consagran, y no haberle negado el derecho a esta y darle valor probatorio a un fotocopia que no llena los requisitos que establece la ley
En materia laboral, la parte que presenta un documento en copia informal, debe solicitar que en la inspección judicial se confronte con el original y que una vez verificada esta comparación ante la certeza de la procedencia se establezca en un auto, situación esta que no fue planteada ni realizada por la entidad demandada
Por lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia debe casarse en este punto la sentencia impugnada y obrando en función de instancia infirme o revoque lo resuelto por los juzgadores de primera y segunda instancia y disponga condena contra la LOTERÍA DE BOGOT A, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la indemnización como lo disponen las normas que lo regulan
XIX. LA RÉPLICA
Expone los mismos argumentos que planteó al refutar el tercer cargo.
XX. SE CONSIDERA
Se comienza por anotar que el error de derecho en la casación laboral solo se produce cuando el sentenciador da por demostrado un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, cuando ésta exija una solemnidad determinada para la validez del acto, o también cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, siendo del caso hacerlo.
En relación con la afiliación de una persona al Sistema de la Seguridad Social, ella no está sujeta a solemnidad alguna, ya que puede demostrarse por cualquiera de los medios probatorios ordinarios y por ello el sentenciador tuvo en cuenta las fotocopias mencionadas en el fallo.
Así las cosas, basta lo anterior para declarar infundado el cargo. Sin embargo, observa la Sala que el planteamiento principal de la acusación se concreta en criticar al Tribunal por darle validez a una fotocopia aportada por la parte demandada, de la que dice no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, que está planteando una violación de la ley procesal probatoria sobre la cual tiene definido la jurisprudencia que debe acusarse en casación por la vía directa y no a través del error de derecho que es propio de la vía indirecta.
Por lo anterior, no prospera el cargo.
XXI. SEXTO CARGO
Se dice que la sentencia infringió directamente por aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6a de 1945, el articulo 1°. del Decreto 797 de 1949, a consecuencia de su interpretación errónea de los preceptos 47,48,49 del Decreto 2127 de 1945, en relación a los articulo 25, 53 de la Constitución Política, articulo 19,21 del código sustantivo de Trabajo artículos 1613, 1614, 1616, 1617 Y 1640 del Código Civil, articulo 8, 48 de la Ley 153 de 1887 ,
“SUSTENTACIÓN DEL CARGO
La sentencia impugnada el tribunal Superior de Bogotá expresa. " No obstante en este caso, para efectos de la indemnización es viable aplícale el plazo presuntivo pues seria injusto arbitrario e ilegal, que cuando el trabajador fiera despedido no se le concediera una indemnización por cuanto la convención colectiva no dispuso de una reparación superior a la dispuesta legalmente"
El ad quem concluye que la demandada dio por terminado el contrato de trabajo que la ligaba con mi asistida debido a la supresión del cargo de auxiliar se servicios administrativos que ella desempeñaba por virtud de disposición legal y esta circunstancia configura no constituye justa causa de despido, pues no encasilla en ninguna de la taxativamente enunciadas en la Ley y por ende del despido deviene en injusto con las consecuencias que conlleva o sea que la terminación unilateral la hizo por fuera de la normatividad ordinaria vigente contenida en los artículos 47,48,49 del Decreto 2127 de 1945, pero no lo esta en cuanto, revoca la decisión del A quo con respecto a la indemnización por despido injusto en la forma que fue concedida, por ser la trabajadora oficial y no tener derecho a la aplicación de esta norma, en confrontación de la norma inferior el articulo 4°. de la convención colectiva de trabajo que obra en autos, la ley 68, de 1945 o el articulo 51 del Decreto 2127 de 1945, que se pretende ser aplicada, para el pago de la indemnización
El Tribunal interpreto las normas citadas como infringidas, toda vez que entendió que con el pago del plazo presuntivo a la demandante, la entidad demandada queda exenta del pago de pagar la indemnización de los actos administrativos que realizaron la reestructuración de la entidad, esta decisión adoptada por el tribunal no resulta acorde con la naturaleza jurídica correspondiente a las indemnizaciones con respecto a la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargos que tienen origen en la injusticia del despido y que estas constituyen un mecanismo idóneo para establecer el equilibrio entre el trabador y el empleador .
Si el A quo erró al administrar justicia y aplicó una norma no procedente al caso porque el juzgador no tenia el fundamento legal para ordenar la indemnización con los preceptos reglamentarios que regulan lo ateniente a las relaciones del derecho individual de trabajo, que se dan entre patronos y trabajadores particulares, y que no existe norma aplicable para el caso debía haber acudido a otras fuentes del derecho ( analogía, jurisprudencia costumbre o doctrina) por ello debía haber acudido a las normas que regulan el código civil la indemnización de perjuicios y citadas en este cargo
Al no haber establecido el ad quem que el plazo presuntivo es el monto de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo pactado mientras que la indemnización consagrada por supresión de cargo son totalmente diferentes porque esta debía reconocérsele a la trabajadora por el daño que sufría y que la entidad demandada estaba en la obligación de reparar porque la trabajadora no debía soportar íntegramente la carga porque ella era titular de unos derechos adquiridos de contenido económico por la supresión de su cargo y que debía ceder
Por lo anterior, la Honorable Corte de Suprema de Justicia debe casar en este punto la sentencia impugnada y obrando en función de instancia infirme revoque lo resuelto por el Tribunal disponiendo condena contra la LOTERÍA DE BOGOTA, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación proporcional como lo disponen las normas que la regulan
XXII. LA RÉPLICA
Se remite a los argumentos expuestos para la oposición al segundo cargo.
XXIII. SE CONSIDERA
Al resolver el segundo cargo se expresó que el Tribunal consideró que la demandante había sido despedida injustamente. En esta acusación la censura alega que la indemnización por supresión del cargo es distinta de la del pago del plazo presuntivo, en tanto que aquella se reconoce por el daño que sufrió la trabajadora y que la demandada estaba obligada a reparar, ya que la trabajadora era titular de unos derechos adquiridos de contenido económico derivados de la supresión del cargo.
En realidad no existe norma positiva de carácter general que tarife exclusivamente una indemnización a los trabajadores a los cuales se les suprime su cargo. Por ello, la reparación en este caso es la de los trabajadores oficiales contenida en la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945, la cual en principio se refiere al monto de los salarios faltantes para completar el plazo presuntivo, que fue lo que efectivamente canceló la demandada y que así reconoció el sentenciador. Entonces, no se observa que el ad quem hubiera incurrido en violación alguna de la ley.
De otra parte, debe insistirse en que el sentenciador de la alzada no encontró prueba que acreditara el daño emergente moral y material que pudiera haber sufrido la demandante con ocasión del despido de que fue objeto. Y esta consideración, frente a la cual la censura guardó silencio, se convierte en una barrera que al dejarse incólume, afectaría la eventual prosperidad de la acusación, la cual se desestima.
Las costas del recurso son a cargo de la parte actora, dado que hubo oposición al mismo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de junio de 2003, en el proceso adelantado por HERCILIA TURCA DE RODRÍGUEZ contra la LOTERÍA DE BOGOTÁ.
Costas como se indicó en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
Secretaria