DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 22585
Acta N° 54
Bogotá, dos (2) de agosto de dos mil cuatro (2004).
La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de junio de 2003, en el proceso adelantado por GILBERTO ANIBAL BETANCUR ACEVEDO contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
Gilberto Anibal Betancur Acevedo demandó a las Empresas Publicas de Medellín, con el propósito de que se le condene a reconocerle y pagarle la cuota parte de la pensión de vejez que no le fue reconocida por el ISS, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados; subsidiariamente buscó el reconocimiento y pago del reajuste en la pensión de vejez a partir del 22 de diciembre de 1997, por el mayor valor de la pensión no reconocida por el ISS, y las costas procesales.
En audiencia de juzgamiento celebrada el 4 de abril de 2003, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en fallo del 26 de Junio de 2003, consideró que el accionante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que dijo también se consagraba en favor de los servidores públicos que están en el régimen de prima media con prestación definida; que según el artículo 279 de la misma normatividad, la regla era el traslado de dichos funcionarios al régimen general de pensiones, conforme al artículo 4º. Del Decreto 691 de 1994.
Especificó que la Ley 100 de 1993 prevé dos situaciones, una si el régimen a aplicar fija la base reguladora y el promedio, eventualidad en la que se aplica lo que precise dicha norma, y otra, cuando el régimen al que estaba afiliado el funcionario, no fija ni la base reguladora, ni el promedio, momento en el que se aplica el inciso 3º del artículo 36 de dicha norma.
Agregó que el salario o el sueldo es la base para liquidar la pensión y que siguiendo las precisiones de la sentencia 17192 de febrero 26 de 2002 emanada de esta Sala de la Corte, tratándose de servidores del sector público el salario mensual base de cotización, será el que señale la Ley 4ª de 1992, sin perderse de vista lo que señaló el Decreto Reglamentario 691 de 1994.
Concluyó que el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 solo le da el significado salarial a la prima de antigüedad, sin embargo que como la convención que la estableció para el demandante, había precisado que no lo era, debía entenderse que no era necesario para el empleador incluirla dentro del listado de factores salariales con los que efectuó las cotizaciones al ISS. Por todo lo anterior, confirmó la sentencia de primer grado.
Textualmente dijo el Juzgador de segunda instancia:
“.. Régimen de Transición
El artículo 36 de la ley 100 de 1993 estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de seguridad social en pensiones. Esa excepción es para quienes el 1º de abril de 1994 tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos les es aplicable lo establecido en el régimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.
El artículo 36 de la ley 100 de 1993 es norma de orden público, que tiene por finalidad darle vida al principio de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. Además, la ley 100 en el artículo. 11, también establece el principio de favorabilidad.
El régimen de transición también esta consagrado para los servidores públicos que están en el régimen de prima media con prestación definida. Tratándose de los servidores del Estado, salvo el caso de los exceptuados por el artículo 279 de la ley 100 de 1993, la regla es el traslado de éstos funcionarios al régimen general de pensiones.
El decreto 691 de 1994 dijo que hay un régimen de transición para los funcionarios públicos del orden nacional, departamental o municipal, que será intocable.
El artículo 4° del decreto 691 de 1994, dice:
“ Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan”
La ley 100 de 1993 estableció la base regulatoria para el régimen ordinario de las pensiones, bajo la denominación de Ingreso Base de Liquidación. Señaló que para el caso de “las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior...”.
El decreto 2527 de 2000, reglamentario del régimen de transición, dice: “Conservación de beneficios del régimen de transición. De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique”.
La ley 100 de 1993 dice que en el régimen ordinario el promedio para la mesada se calcula sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Pero se pueden presentar dos circunstancias excepcionales: La primera cuando el régimen que se le aplica al funcionario que está en transición específicamente fija la base reguladora y el promedio, en cuyo caso se aplica lo que indique la norma del régimen al cual estaba afiliado el funcionario y, la segunda, cuando el régimen al cual estaba afiliado el funcionario no fija ni la base reguladora ni el promedio, evento en el cual se tiene en cuenta el inciso 3° del artículo 36 de dicha ley: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Ha sido de la esencia de las pensiones su íntima relación con el salario devengado por el aspirante a pensionado. Antes de que se dictara la ley 100 de 1993, otras disposiciones como la ley 6° de 1945, el código sustantivo del trabajo, el decreto 3135 de 1968, el 1848 de 1969 o la ley 33 de 1985, siempre ataron el monto de la pensión al salario devengado por el trabajador público o particular, unas veces hablando del 75% o de las dos terceras partes de los salarios devengados en un período determinado.
La ley 100 de 1993, en el artículo 18, expresamente indica que la base de cotización será el salario mensual. En la misma ley se establecieron dos regímenes, uno de ellos, el régimen solidario de prima media con prestación definida, tiene en cuenta el “ingreso base de liquidación”.
La H. Corte Constitucional en sentencia T-I016/2000’ dijo:
“La jurisprudencia ha sido enfática en tener en consideración el salario del trabajador o del ex trabajador como elemento informante de la cuantificación de la mesada. ‘“Conocido es el aforismo de que lo accesorio sigue a lo principal. El salario es factor esencial para el reconocimiento de la pensión, luego su tasación es imprescriptible como lo es el derecho mismo a la pensión, y por lo tanto cualquier factor salarial que se hubiere omitido al determinar el sueldo básico para la liquidación de la prestación puede reclamarse en cualquier tiempo” (sentencia del 23 de marzo de 1979 del Consejo de Estado, M. P.. Ignacio Reyes Posada. En el mismo sentido otra sentencia del 2 de marzo de 1979). “
Es decir que el salario o sueldo es la base para liquidar la pensión y la norma precisará si para la liquidación se toma en cuenta un mes, o el promedio de un año, o diez años o cualquier otro lapso temporal.
La H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, con ponencia del Dr. Francisco Escobar Henríquez, dijo:
“El artículo 36, inciso 3 de la ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los períodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el código sustantivo del trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la ley 4° de 1992. Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares (decreto reglamentario 692 de 1994) y para servidores públicos (decreto reglamentario 691 de 1994).”
Siendo así, el listado que trae el decreto 1158 de 1994, artículo 1º solamente contiene a la prima de antigüedad como una de las solicitadas por el demandante como integrante del salario con el cual se le debe liquidar el derecho. Sin embargo, como lo dice la providencia que se revisa, el empleador la concedió libremente, y desde que lo hizo le restó todo valor salarial.
Por lo tanto, de lo expuesto debemos concluir que el señor Juez de primera instancia no se equivocó cuando aplicó el artículo 1º del decreto 1158 de 1994, el cual determina los factores que integran el salario mensual de base con el cual se calculan las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los Servidores Públicos.
Así las cosas, la Sala considera que la decisión de primera instancia se debe confirmar en todas sus partes.”
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN
La parte demandante, para que se case totalmente la sentencia acusada, sea revocada la proferida por el a quo y en sede de instancia se emita una en la que se condene a la EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. a reconocer y pagarle al demandante la cuota parte de la pensión de vejez que no le fue reconocida por el ISS y en subsidio al pago del reajuste en la pensión de vejez correspondiente al mayor valor de la pensión no reconocida por dicho Instituto de Seguridad Social, propone por la causal primera de casación laboral, dos cargos que merecieron réplica. Su análisis se hará conjunto en tanto buscan el mismo propósito y acusan las mismas normas, aduciendo modalidades diferentes de violación.
V. PRIMER CARGO
La censura acusa la sentencia de violar directamente y por aplicación indebida, los artículos 18 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 1158 de 1994 en relación con el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 33 de 1985, 26 del Decreto 2665 de 1988, 72 del Acuerdo 44 de 1989 y 4 del Decreto 691 de 1994.
Inicia la demostración del cargo solicitando que se revise la tesis jurídica adoptada por esta Corporación en sentencias anteriores, sobre el punto en controversia atendiendo el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado en la cual se analizó la legalidad del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, la cual tiene alcances erga omnes y que acoge la posición jurídica defendida por la parte actora.
En seguida precisa que el Tribunal estimó que la accionada no estaba obligada a cotizar para efectos pensionales por factores salariales distintos a los estatuidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, aspecto sobre el que cifra y delimita la controversia, pues no discute que el demandante era beneficiario del régimen de transición como tampoco que tenía la calidad de servidor público, tal y como lo fijó el sentenciador.
Considera que el empleador debió tener en cuenta todos los items que con carácter de salario recibió el trabajador, por cuanto el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que al liquidar la pensión de vejez se tendría como ingreso base de liquidación “..el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello..”, lo cual excluye que sea solamente el salario ordinario el que deba tenerse en cuenta.
Añade que si bien es cierto la norma acusada no enumera los elementos integrantes de la remuneración del afiliado que han de servir de base para la liquidación de la pensión, ello no es necesario, porque la expresión “devengado” involucra todos los elementos constitutivos de salario, sin que fuera indispensable precisarlos.
Que al restringir la base para liquidar la pensión del servidor público, beneficiario del régimen de transición a los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, se aplica indebidamente el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, pues el decreto referido que es reglamentario de ésta última, no puede desvirtuar el precepto legal y que sí existe contradicción entre las dos normas, ha de aplicarse cabalmente la Ley.
Indica que el anterior pronunciamiento se ajusta a la sentencia emitida por el Consejo de Estado sobre la legalidad del referido artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, la que no ha de pasar inadvertida, pues allí el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que la norma aunque era legal, no era de aplicación a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición.
Así mismo señala que “ Si el legislador hubiera querido que la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, se liquidara con base en las cotizaciones efectuadas al sistema, hubiese empleado dicha expresión, como lo hace en diversas hipótesis; o simplemente hubiese remitido al artículo 21 de la misma Ley 100 de 1993 para el efecto señalado.” Agregó que son distintas las expresiones “promedio de lo devengado” y “cotizaciones efectuadas”.
De otra parte indicó que uno de los propósitos del régimen de transición es conservar para ciertas personas, condiciones semejantes a las que regulaban su situación pensional antes de entrar a regir la normatividad, y que por ello los factores a tener en cuenta son diferentes para quienes no están cobijados por la transición.
Finalmente acotó que el ISS reconoce la pensión de conformidad con las cotizaciones que efectúe el empleador sin que se pueda aplicar criterios diferentes y que por ello, el mayor valor al que tenga derecho el pensionado, debe ser reconocido por el patrono.
VI. SEGUNDO CARGO
La censura aduce la violación directa de la Ley debido a la interpretación errónea de las mismas normas acusadas en el primer cargo, apoyándose para su demostración en idénticos argumentos a los ya consignados, pero alegando la modalidad antes indicada.
VII. DE LA RÉPLICA
La oposición asegura que el recurrente perdió de vista que la entidad que liquidó y tiene a su cargo la pensión del actor, no es Empresas Públicas de Medellín y que por tanto no es a ella a quien podría increparle una liquidación errónea sobre la base salarial correspondiente.
Pero que en gracia de discusión, si el accionante tuviera derecho a que la prestación se liquidara con base en el salario “ devengado” no sobre el de cotización, no habría por qué involucrar a la EPM, a menos que hubiere incurrido en una omisión que le causara perjuicio al demandante, lo cual no sucede, porque el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 no incluye en la base de cotización los factores que el accionante echa de menos como son la prima de navidad, vacaciones y de junio, además que en relación con la de antigüedad, la sentencia recurrida precisó “ el empleador la concedió libremente, y desde que lo hizo le restó todo valor salarial”, consideración sobre la que el recurrente no efectuó ninguna objeción.
Que por lo tanto la sentencia acusada tenía que ser absolutoria, como en efecto lo fue y por ello los cargos han de desestimarse.
VIII. SE CONSIDERA
El sentenciador partió de las siguientes premisas: a) que el accionante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, b) que se trata de un servidor del sector público, por lo que el régimen a aplicarle era el anterior al que se encontrara afiliado y c) que al cotejar el listado de factores salariales que trae el Decreto 1158 de 1994, para efectos de las cotizaciones para pensión, los que echó de menos la parte actora, no había que incluir la prima de antigüedad por ser de naturaleza extralegal y no legal.
Así mismo señaló que el inciso tercero de la referida ley 100 regulaba la situación para aquellos eventos en que el régimen anterior, no fijara ni “la base reguladora” ni “el promedio” para el cálculo de la mesada pensional, caso que dijo era el de autos.
Haciendo suyos los argumentos esgrimidos en la sentencia de radicación 17192 de febrero 26 de 2002, precisó que como el mencionado inciso tercero, no definía los elementos integrantes de la remuneración que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, era preciso remitirse al artículo 18 de la misma Ley 100 y por ende, al Decreto 1158 de 1994 que enlista los diferentes conceptos que deben incluirse para efectos del guarismo a tomar para cancelar el aporte a la Seguridad Social, tratándose de servidores oficiales.
Así las cosas, resulta claro que al no incluirse en el citado decreto las primas de navidad, vacaciones, junio, ni constituir salario la de antigüedad, por ser de consagración extralegal, en tal sentido no se le concede reajuste alguno que pudiera incidir en la cuantía final de la pensión reconocida a éste por el ente de Seguridad Social.
Por su parte la censura recurriendo a un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, alegó que las primas de navidad, vacaciones, junio y de antigüedad que el trabajador percibió en la vigencia de la relación laboral, debieron adicionarse al total de la retribución salarial concedida como contraprestación del servicio prestado, y que por lo tanto el reajuste deprecado debe concedérsele.
Destacó que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra que para liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, debe tenerse en cuenta “el promedio de lo devengado” y que no se puede acudir al Decreto reglamentario en el que la sentencia recurrida se apoyó, por cuanto una norma de dicho carácter no puede restringir o desvirtuar el precepto legal.
Sin descuidar lo antes anotado, es preciso ante todo recalcar que el deber de la Corte como Tribunal de Casación se ciñe a confrontar la sentencia acusada con las disposiciones legales que le sirvieron de soporte y que, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 que fue justamente en el que se apoyó el sentenciador para proferir la sentencia acusada, una vez analizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha sido declarado nulo según las anotaciones de la sentencia del 14 de noviembre de 2002 radicación 3534/00.
Ahora bien, reiteradamente se ha dicho que la Ley de Seguridad Social, respetó para los trabajadores beneficiarios del régimen de transición solo tres aspectos: uno, la edad, otro, el tiempo de servicio o las semanas cotizadas y tercero, el monto en cuanto al porcentaje de la pensión que fijaran las normas anteriores a dicha normatividad y que le fueren aplicables a cada trabajador, en cada caso.
A su vez en el inciso tercero, del artículo 36 de la Ley 100/93 de manera expresa, reguló lo atinente al ingreso base de liquidación de las pensiones de dichos sujetos, señalando textualmente:
“... El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. .”
Sobre la intelección que ha de dársele a la norma transcrita en el concreto punto de controversia, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en Sentencia del 26 de febrero de 2002 radiación 17192, desatándola de manera desfavorable a la posición del accionante, como bien lo admite en su escrito, sin que sea del caso variar la posición allí consignada, pues se reitera que el artículo 36 de la pluricitada ley de seguridad social, en manera alguna define cuáles son los factores que deben integrar el guarismo sobre el que ha de obtenerse el monto del aporte o cotización Obligatoria al Sistema General de pensiones, ni los que deben conformar el IBL para la pensión de vejez.
Se dijo en dicha oportunidad:
“...El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares 1 y para servidores públicos2.
Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase...”
En cuanto al segundo aspecto materia de inconformidad de la censura, relativo a que el Tribunal se equivocó al estimar que la prima de antigüedad cancelada por el Municipio demandado al actor no tiene incidencia en este asunto por no encontrar acreditado que su pago corresponda al último año de servicios y que por consiguiente no era válido considerarla para calcular el ingreso base de la pensión del reajuste reclamado; se tiene que el tema no fue objeto de litigio pues el I.S.S., que no es entidad vinculada al proceso, estableció el salario base de liquidación tomando solamente el último año de servicios según lo informa la resolución de esta entidad visible a folio 11 del cuaderno de instancia y porque además es un aspecto al que se acogió la parte actora y en el que funda su pretensión conforme se observa en el agotamiento de la vía gubernativa visible a folio 8 y los hechos de la demanda que están en consonancia con éste.
Por ello, es necesario acudir al artículo 18 de la misma normatividad, que regula cómo se obtiene la base para calcular las cotizaciones que deben remitirse a la entidad de seguridad Social, indicando que al tratarse de servidores del sector público, la base sería la que la ley señale, es decir el artículo 1º Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6º del Decreto 691 de 1994, que sí precisa cuáles son los factores que sirven de soporte para la liquidación de la prestación pensional, señalando expresamente que :
“El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:
...a) La asignación básica mensual;
b) Los gastos de representación;
c) La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario;
d) Las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación , cuando sean factor de salario;
e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;
f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna
b) La bonificación por servicios.”.
Incluso si se acudiera a las disposiciones que regían antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sería pertinente destacar que el Decreto 433 de 1971 a través del cual se reorganizó el entonces ICSS dijo: a) que para los efectos del Seguro Social Obligatorio los trabajadores que prestaran sus servicios a los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de Economía Mixta de carácter nacional, departamental o municipal, serían asimilados a los trabajadores particulares (artículo 2), y b) que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones a su cargo se obtendrían de la cotización que pagaran los trabajadores y que “..la cotización laboral se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón de tales servicios” (artículo 31 literal a).
Más tarde el Decreto 1160 de 1989 por el que se reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, al tratar el tema de la pensión de jubilación por aportes, precisó en relación con el salario asegurado, en su artículo 22, que : “.. Se tendrá como salario asegurado, en cada entidad empleadora el promedio mensual aritmético de lo devengado por el empleado durante el último año, o por el tiempo trabajado si es inferior a dicho período, teniendo en cuenta únicamente los siguientes factores salariales: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio...”.
De tal suerte que ha sido una constante en las normas que regulan el tema que la prima de antigüedad, como los restantes items, tuvieran el carácter salarial, para poder ser incluida en la base de la que se partiera para obtener el aporte, cuestión que no ocurre en el sub lite.
Por lo acotado, no puede olvidarse que el ad quem fijó como derrotero, que la Junta Directiva de la demandada, de manera unilateral estableció la prima de antigüedad en su artículo 4º del Decreto 05 de Junio 20 de 1977 y en la misma disposición no le dio la característica de ser elemento salarial; conclusión fáctica que, como lo anotó el opositor el recurrente no atacó; que además se ajusta a los parámetros legales anotados y que continúa siendo pilar del fallo revestido de la presunción de acierto y legalidad, por lo que el sentenciador no pudo incurrir en la falencia que se le imputa. En cuanto a las primas de navidad, la de junio y vacaciones no se tomaban en cuenta por la colegiatura y tampoco como se anotó fue objeto de cuestionamiento por el censor; mas en lo referente a la de antigüedad, que se reclama como base salarial, no tenía este carácter, acorde con la norma administrativa mencionada.
En consecuencia, al no demostrarse los yerros jurídicos adjudicados al Tribunal por el censor, los cargos no pueden tener prosperidad.
En relación con las costas, en el recurso extraordinario las asumirá el recurrente, por cuanto hubo réplica.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 26 de junio de 2003 emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso seguido por GILBERTO ANIBAL BETANCUR contra la EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN.
Costas como se indicó en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria
1D.R. 692/94. ART. 20.—Ingreso base de cotización. Las cotizaciones para los trabajadores dependientes del sector privado se calcularán con base en el salario mensual devengado. Para el efecto, constituye salario el conjunto de factores previstos en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte.
Los servidores públicos, cotizarán sobre los factores salariales que para el efecto determine el Gobierno Nacional.
2 D.R. 691/94.
ART. 6º—Modificado. D.R. 1158/94, art. 1º. Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:
a) La asignación básica mensual;
b) Los gastos de representación;
c) La prima técnica cuando sea factor de salario;
d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario;
e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;
f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y
g) La bonificación por servicios prestados.