Sala Laboral 22685

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 22685

Acta N°. 58

Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, calendada 15 de agosto de 2003, en el proceso adelantado por ALBERTO MORALES ZAPATA contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACION.

I. ANTECEDENTES

El actor en mención demandó en proceso laboral a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACION, procurando se declarara la existencia del contrato de trabajo y se le condenara al pago de la reliquidación o diferencias de sueldos respecto de lo devengado por el gerente de la oficina de Armenia, primas semestrales de viáticos y de vacaciones como su connotación salarial, el reconocimiento de viáticos como tales y no como gastos de viaje, reajuste de las primas semestrales, de la liquidación definitiva de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, la indexación, lo que resulte extra o ultrapetita y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios a la demandada desde el 20 de enero de 1975 al 30 de octubre de 1996, habiendo desempeñado los cargos de inspector agropecuario y subdirector de la sucursal en Manizales y gerente en comisión de la gerencia de zona de La Dorada, devengando como última asignación básica la suma mensual de $831.797,oo y una prima de antigüedad de $274.494,oo equivalente al 33% del salario básico; que cuando pasó a gerente en La Dorada continúo con la misma asignación de subdirector de oficina y en la nómina de Manizales sin comunicársele su verdadero sueldo; que en el nuevo cargo tuvo bajo su manejo 13 oficinas y una planta de personal de 103 puestos, que implicaba una mayor responsabilidad, debiendo percibir por virtud del principio de “a trabajo igual salario igual” lo equivalente al salario del gerente de la oficina de Armenia que era del mismo nivel y categoría de la oficina de La Dorada, con igual comportamiento en captaciones, colocaciones y resultados con la única diferencia que una correspondía a la capital del Departamento de Quindío y la otra era de la segunda ciudad de Caldas; que durante el tiempo que estuvo en comisión en La Dorada, fuera de su sede de trabajo, tenía derecho a la cancelación de los viáticos en los términos de la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Caja Agraria y el sindicato de trabajadores, de la cual era beneficiario y no como se le pagaron a partir de diciembre de 1994 una parte en “gastos de viaje” como si no lo cobijara el acuerdo colectivo, disminuyéndosele así los promedios; que concilió con la accionada su retiro inmediato y se le concedió una pensión de jubilación más el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho, las cuales quedaron mal liquidadas al no tener en cuenta la empleadora el valor real del sueldo que como gerente en comisión debió recibir, así como no comprender la liquidación todos los factores salariales, tales como viáticos y la prima de éstos, la prima de vacaciones y los compensatorios, es así que solo se consideró la suma de $5.440.694,oo por viáticos del último año de servicios cuando los mismos ascendieron al valor de $7.453.157,oo, además no se tomó el reajuste de primas semestrales efectuado el 10 de marzo de 1997 en cuantía de $3.805.729,oo, ni el reajuste por compensatorios que se le pagó por valor de $2.529.275,oo sin indexación; que no le sufragó la prima de vacaciones enunciada en la aludida liquidación por la cantidad de $1.166.081,60 y por ende no se consideró tampoco como factor salarial; y que de otro lado se le adeuda la suma de $1.438.010.oo por “prima semestral de viáticos”.

La accionada al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; frente a los hechos aceptó la relación laboral, los extremos temporales, el desempeño de los cargos de Inspector agropecuario y subdirector de la sucursal de Manizales, lo devengado por asignación básica y prima de antigüedad, el retiro del demandante por conciliación con el pago de la pensión de jubilación más las prestaciones sociales, al igual que siempre éste estuvo adscrito a la nómina de Manizales, y en cuanto a los demás supuestos fácticos los negó aduciendo que debían probarse; propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de la obligación y prescripción sin que implique reconocimiento del derecho.

En su defensa en síntesis arguyó que al actor se le canceló todos los salarios, vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de cesantía, pensión de jubilación y sus correspondientes reajustes, por lo que no tiene derecho a lo reclamado.

Al celebrarse la primera audiencia de trámite, la demandada propuso como excepción la de “mala fe” con fundamento en que el accionante obró así porque “...conociendo todas las reglamentaciones de la entidad, debió renunciar a la convención colectiva para tener derecho a las prerrogativas habidas mediante pronunciamiento de la Junta Directiva; pero no, como así lo pretende, acoger ambos beneficios laborales, esto es, para lo indicado en la convención y, por ende, los señalamientos de la Junta Directiva para aquellos funcionarios v.gr. los Gerentes Zonales (Acuerdo 937 de Marzo de 1996)..” (folio 208).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Civil del Circuito de La Dorada (Caldas) con sentencia del 11 de octubre de 2002, puso fin a la primera instancia, en la que declaró la existencia del contrato de trabajo a término indefinido que se ejecutó del 20 de enero de 1975 al 31 de octubre de 1996, el cual finalizó por mutuo acuerdo según audiencia de conciliación celebrada entre las partes; no accedió a las súplicas de la demanda al declarar probadas las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y cosa juzgada, condenando en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, conoció del proceso en consulta y por sentencia del 15 de agosto de 2003, revocó la decisión de primer grado en cuanto declaró probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y en su lugar condenó a ésta a cancelar a favor del demandante las sumas de $1.459.788,31 por prima semestral de viáticos, $422.905,77 por diferencia en el auxilio de cesantía y $36.736,47 sobre la primera mesada del 1° de noviembre de 1996, quedando dicha pensión en cuantía de $1.685.916,71, por reajuste de la pensión de jubilación, que deberá ser ajustada de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, reconociendo por tanto la accionada las diferencias pensionales causadas hasta la fecha de pago, y la absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra imponiéndole las costas de primera instancia.

El ad-quem estimó que es “descabellada” la tesis del juez de primer grado consistente en que el trabajador actúo de mala fe al guardarse reclamaciones cuando acudió a conciliar y que por ello no era dable accionar la jurisdicción para invalidar ese acto que surtió efectos de cosa juzgada como tampoco reclamar lo que no se debatió en el escenario de la Inspección de Trabajo, habida cuenta que del acta de conciliación se desprende que se dejo a salvo la liquidación de prestaciones sociales, los salarios, el monto de la pensión y el auxilio por retiro para pensión, todo lo cual se liquidó en fecha posterior a la celebración del acuerdo que se circunscribió exclusivamente a la terminación por mutuo acuerdo del contrato de trabajo, al reconocimiento de una bonificación no constitutiva de salario y el pago anticipado de la pensión de jubilación.

Así mismo, el Tribunal al resolver las pretensiones, concluyó que el régimen aplicable al actor era el especial de los directivos dado que el cargo desempeñado por éste fue de gerente de oficina que equivalía a jefe de unidad y que por ello no se podía beneficiar de la convención colectiva de trabajo, con lo cual no tiene derecho a acceder a las tarifas de viáticos establecidas en ese acuerdo convencional. En lo referente a la prima semestral de viáticos, si bien encontró que la Convención Colectiva no la contemplaba como prestación especial, se basó en la circunstancia de que la demandada si la tuvo en cuenta para obtener el promedio de liquidación de la cesantía, compensación de vacaciones y la pensión de jubilación, al colacionarla con la incidencia de ésta en las primas semestrales, sin que aparezca en el documento de folio 189 atinente al pago de un reajuste de cesantías y vacaciones, que se haya sufragado esa prima de viáticos correspondiente al último año de servicios, por lo que dispuso su reconocimiento; respecto a la liquidación de cesantías y la pensión de jubilación, precisó que no se incluyó como factor los compensatorios que fueron recibidos por el demandante, presentando diferencias el cálculo de dos periodos de cesantías y la primera mesada pensional, lo que ameritó su reajuste. En lo relativo a la nivelación salarial, la reliquidación por razón de primas semestrales y el pago de prima de vacaciones se determinó que no había lugar a su reconocimiento.

En lo que interesa al recurso, el Tribunal textualmente sustentó su determinación en lo siguiente:

“(...) Considera la Sala totalmente descabellada la tesis en que se sustentó la decisión de primer grado, que se puede sintetizar en el siguiente aparte de sus farragosas argumentaciones: "Aprobada la conciliación ha de entenderse de buena fe y por lo tanto seria y capaz de constituir cosa juzgada respecto de los hechos que tipifican la relación laboral surtida entre el señor ALBERTO MORALES ZAPATA y la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, hoy en liquidación, e impide que se accione la jurisdicción por reclamaciones que no se debatieron o llevaron a su escenario ante el Inspector de Trabajo. Y si el trabajador acudió a ella guardándose reclamaciones actuó de mala fe y esa mala fe no le sirve para arruinar su validez, desconocer su capacidad para producir cosa juzgada laboral y acudir ante la jurisdicción con interés legitimo” (Subrayado de la Sala).

El articulo 78 del Código de Procedimiento Laboral, en forma por demás clara, dispone que la conciliación tiene fuerza de cosa juzgada y admite su celebración parcial, cuando expresamente dice, "Si el acuerdo fuere parcial se ejecutará en la misma forma, en lo pertinente, y las demás pretensiones pendientes se tramitaran por el procedimiento de instancia".

Obviamente, para que se presente la cosa juzgada se deben cumplir los requisitos del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que se trate de un mismo objeto por la misma causa, entre las mismas partes.

Pues bien, según se desprende del acta obrante a folios 2 al 5 del expediente, la conciliación a que llegaron las partes el 01 de noviembre de 1996, se circunscribió exclusivamente a la terminación por mutuo acuerdo del contrato de trabajo; el reconocimiento por parte de la empleadora de una bonificación no constitutiva de salario; y el pago anticipado de la pensión de jubilación, de la que se dijo “se liquidará como se indica en la misma Convención Colectiva y será objeto de los reajustes anuales que establezca la ley”. En lo restante, se dijo al final:

"SEXTO: En cuanto a las prestaciones sociales, salarios y auxilio por retiro para pensión que, según la Ley y la Convención Colectiva vigente, se hubieren causado a favor del (la) trabajador (a) con motivo de la vigencia del contrato y de su terminación por mutuo consentimiento, se liquidarán y se pagarán en los términos de dichas disposiciones” (Subrayado de la Sala).

Es claro que las partes expresamente excluyeron del acuerdo conciliatorio lo atinente a las prestaciones sociales, los salarios, el monto de la pensión y el auxilio por retiro para pensión, de modo que no se puede hablar aquí de que el trabajador de mala fe se guardó reclamaciones, porque, no solo éstas fueron excluidas del acuerdo por voluntad de las partes, sino que al no haberse hecho las liquidaciones correspondientes en ese momento, mal podría haber hecho reserva mental el trabajador sobre un hecho que no se había presentado. Pues fíjese que, tanto el auxilio de cesantía, como la pensión de jubilación se liquidaron en fechas posteriores al acuerdo que se llegó ante el Inspector del Trabajo.

Al no haber identidad de objeto ni de causa, no puede hablarse de cosa juzgada, por lo que es procedente el estudio de las pretensiones de la demanda.

(.........)

Prima semestral de viáticos: Solicita el actor le sea pagado su valor, el que debe ser computado como factor salarial.

A folio 189 aparece un ajuste a la liquidación del auxilio de cesantía, donde se incluye para el promedio del primer periodo, que corresponde al último año de servicio (articulo 37 Convención Colectiva), la suma de $1.459.188.31 por concepto de "Prima sem. Viáticos".

La Convención Colectiva no contempla la Prima Semestral de Viáticos como prestación especial, por lo que debe concluirse que el anterior guarismo, que aparece colacionado en la reliquidación del auxilio de cesantía (documento FI. 189), corresponde a la incidencia en las primas semestrales, del reajuste del salario promedio por la inclusión del valor de los viáticos devengados, que allí se incluyen, para el primer periodo, en valor de $5.686.759.00.

No obstante haberse colacionado la incidencia en las primas semestrales del valor de los viáticos devengados en el último año de servicios (primer periodo), no aparece en el documento de folio 189, que la demandada hubiere cancelado al actor suma alguna por este concepto, pues allí solo aparece constancia de pago del reajuste de la cesantía y de las vacaciones, por lo que habrá de ordenarse éste.

En cuanto a que la prima de viáticos sea tenida en cuenta como factor salarial, como precisamente aparece en el documento de folio 189 y en la Resolución 0301 del 20 de mayo de 1997 (Fls. 402 al 405), la incidencia salarial de los viáticos en las primas semestrales fue colacionada tanto en la reliquidación de cesantías, como en la reliquidación de la pensión de jubilación.

Reliquidación de prestaciones y pensión de jubilación teniendo en cuenta el reajuste de las primas semestrales:

Como se vio en el punto anterior, el reajuste de las primas semestrales, que es equivalente a la denominada "prima de viáticos", fue tenido en cuenta para reliquidar el auxilio de cesantía, la compensación de vacaciones y la pensión de jubilación, según se desprende de los documentos de folios 189, 402 al 405, por lo tanto nada adeuda la demandada por este concepto.

(........)

Viáticos dejados de reconocer: Pretende le sean reconocidos de acuerdo a las tarifas establecidas en el articulo 19 de la convención colectiva, según las cuentas de viáticos y transportes obrantes a folios 41 al 64.

Como se informa en la demanda, durante el último año de servicios el actor se desempeñó como gerente en comisión de la Gerencia de Zona de la Dorada, Caldas, lo que equivale a ser Jefe de Unidad de Operación y Control, según se desprende del Acuerdo 926 del 31 de mayo de 1995 de la Junta Directiva (Fls. 77 al 79).

De conformidad con el articulo 4° de la Convención Colectiva, ese acuerdo colectivo no se aplica, entre otros, a los Jefes de Unidad, no obstante dejar a salvo los derechos adquiridos de los trabajadores "...que venían gozando de beneficios convencionales en desempeño de cualquiera de los cargos mencionados", que no es el caso del actor, porque éste llegó a ocupar la gerencia de La Dorada por encargo.

El articulo 15 convencional dispone cuando un funcionario de menor categoría asuma la totalidad de funciones de un cargo de superior categoría, por un espacio no inferior a 15 días, "... tendrá derecho a la asignación correspondiente al cargo que va ha desempeñar transitoriamente..".

El Acuerdo 937 del 27 de marzo de 1996, expedido por la Junta Directiva, dispone en su articulo 4°, lo siguiente:

"Articulo 4° APLICACIÓN DEL PRESENTE ACUERDO Y DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA: El régimen aplicable a los trabajadores directivos de la Caja Agraria, será el establecido en el presente Acuerdo, en los decretados 3135 de 1968, 1848 de 1969, ley 33 de 1985, ley 100 de 1993 y demás disposiciones que los adicionen, complemente y modifiquen.

“Para los trabajadores que venían desempeñando un cargo amparado por la Convención Colectiva de Trabajo y dicho cargo sea excluido del campo de aplicación de la convención colectiva de trabajo vigente, se les conservarán los derechos adquiridos de que gozaban antes de ser incorporados al régimen de personal directivo, sin lugar, en ningún caso, a doble beneficio. En lo demás, se les aplicará el presente Acuerdo.

“Para los trabajadores que, con motivo de ascenso o promoción, asuman un cargo directivo, se les aplicará el presente Acuerdo...”(Subrayado de la Sala).

De acuerdo a lo visto, el régimen aplicable al actor era el del cargo que desempeñaba como Gerente de la Oficina de La Dorada, Caldas, por lo que no podía acceder a las tarifas de viáticos establecidas en la Convención Colectiva, pues dicho acuerdo no era aplicable a los jefes de unidad, como se vio.

Respecto a viáticos, dispone el artículo 12 del mismo acuerdo, que "Cuando el trabajador directivo oficial cumpla una comisión fuera de su sede, se le reconocerán los viáticos asignados para su posición o cargo aprobados por Junta Directiva”..

No asiste pues razón al accionante.

Reliquidación del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación por pago de compensatorios: De acuerdo con el documento de folios 424 y 425 al actor le fue liquidada y pagada (FI. 416) la suma total de $2.529.275.00, por concepto de compensatorios causados entre los años 1993 - 1996, de los cuales corresponden al último año de servicio, la suma de $587.783.34, que no se tuvo en cuenta para reliquidar el primer periodo del auxilio de cesantía, ni para la reliquidación de la pensión de jubilación. Así mismo, corresponde al año inmediatamente anterior al último de servicios, la suma de $153.185.50, que no se tuvo en cuenta para reliquidar el segundo periodo del auxilio de cesantía (art. 37 de la Convención Colectiva).

En consecuencia, le corresponden al actor por diferencia en el auxilio de cesantía, las siguientes sumas:

Por el primer periodo $195.927.80

Por el segundo periodo $226.977.97

Total $422.905.77

En lo que respecta a la pensión de jubilación, cuyo monto fue reliquidado por última vez, mediante la Resolución 0301 del 20 de mayo de 1997 (Fls. 186 y 187), le corresponde un reajuste de $36.736.47, sobre la primera mesada del 01 de noviembre de 1996, quedando su pensi6n en la suma de $1.685.916.71. Monto que deberá ser reajustado de acuerdo a lo establecido en la ley 100 de 1993.

La entidad demandada deberá reconocer el valor de las diferencias pensionales causadas hasta la fecha de pago....”.

IV. RECURSO DE CASACION:

Pretende la recurrente que la Corte CASE parcialmente la sentencia acusada en cuanto condenó a la demandada al pago de $1.459.788,31 por prima semestral de viáticos, $422.905,77 por diferencia auxilio de cesantía, $36.736,47 como reajuste de la pensión de jubilación sobre la primera mesada del 1° de noviembre de 1996, quedando dicha pensión en la suma de $1.685.916,71, así como a reajustar ese monto de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y cancelar las diferencias pensionales causadas hasta la fecha de pago más las costas del proceso, y en sede de instancia se confirme la sentencia de primer grado que declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y consecuencialmente se absuelva a la Caja Agraria por estos conceptos.

Para tal efecto invocó la causal primera prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 que modificó los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 7° de la Ley 16 de 1969, y con base en ella formuló un único cargo que no fue replicado.

V. CARGO UNICO

Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas “..los artículos 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 37, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965; artículo 7 de la ley 6 de 1945 en relación con los artículos 1° (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 1°), 2 (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 2), 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; artículos 174, 175, 187, 194, 195, 198, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil”:

Violación que adujo se originó en los evidentes errores de hecho en que incurrió el fallador, por haber apreciado equivocadamente e inestimado las siguientes pruebas:

“(...) PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS:

1. DOCUMENTOS:

- Convención Colectiva (folios 285 a 346).

- Ajuste liquidación cesantía total (folios 189 y 410).

- Resolución 0301 de 20 de mayo de 1997 (folios 402 a 405).

- Acuerdo 937 del 27 de marzo de 1996, expedido por la Junta Directiva (folios 105 a 115).

- Relación compensatorios (folios 424 y 425).

- Bonificación por retiro voluntario (folio 416).

- Liquidación compensatorios (folios 415).

PRUEBAS NO APRECIADAS:

1. DOCUMENTOS:

Hoja de vida control del empleado (folios 177, 178,417 Y 418)...”

Afirmó el censor, que la sentencia del Tribunal contiene los siguientes errores de hecho:

“(...) 1. Dar por demostrado sin estado, que la Caja Agraria estaba obligada a pagar la prima semestral de viáticos.

2. Dar por probado sin estarlo, que la prima de viáticos fue factor de reliquidación de las primas semestrales.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva vigente para el periodo 1996-1997.

4. No dar por demostrado estándolo, que el demandante estaba excluido de la Convención Colectiva vigente para el período 1996-1997.

5. No dar por demostrado estándolo, que el demandante había disfrutado de los días compensatorios.

6. Dar por demostrado sin estado, que la Caja Agraria no había pagado los compensatorios dentro del salario mensual...”

Sustentó la acusación, planteando lo siguiente:

“(....) El Juzgador de segunda instancia no apreció acertadamente unas pruebas y dejó de apreciar otras pruebas allegadas al expediente, según relación precedente, lo que lo llevó a incurrir en los ostensibles errores de hecho ya enunciados.

Me permito observar que cuando el ataque se dirige contra la sentencia por violación indirecta de la ley sustantiva laboral y descansa en la falta o incorrecta apreciación de los medios de prueba que generan los errores ostensibles de hecho en que incurre el juzgador Ad - Quem, se exige un examen global de las pruebas analizadas en el fallo impugnado. Ello me lleva inicialmente a explicar que se aceptan las apreciaciones que hace la Sala del Honorable Tribunal Superior en relación con el tiempo total de servicios, el último cargo que lo fue el de Gerente de Zona de la Dorada (Caldas) o Jefe de Unidad de Operación y Control, por tanto no son objeto de discusión las pruebas en que el Tribunal fundamentó la decisión en cuanto a la nivelación salarial del sueldo de Gerente de la Oficina de la Dorada, Caldas, con el sueldo de Gerente de la Oficina de Armenia, Quindío, prima de vacaciones y viáticos dejados de reconocer.

El Tribunal se equivocó al valorar los documentos que obran a folios 189, 402 a 405 y 410, porque los mismos, no señalan que la prima de viáticos haya sido un factor salarial para liquidar primas semestrales, el hecho que aparezca como factor salarial para liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, no significa como lo afirma equivocadamente el Tribunal que tenga incidencia en las primas semestrales.

El Tribunal al observar los documentos de folios 189, 402 a 405 y 410, incurre en un error protuberante de hecho, porque tales documentos, consagran las liquidaciones de la cesantía total (folios 189,410), y de la pensión de jubilación (folios 402 a 405), que corresponde al reconocimiento de la misma, en forma definitiva, teniendo en cuenta el promedio de sueldos del último año de servicios, en razón del ajuste por cesantía que obra a folios 189 y 410, que no es otro que el de tener en cuenta como factores de liquidación la prima de viáticos y los viáticos.

Es decir que la prima de viáticos y los viáticos, están al mismo nivel de las primas semestrales, en la medida en que son tomados como factores de liquidación en los valores variables para liquidar la cesantía, contemplados en la Convención Colectiva articulo 37 (folios 300 a 301), por lo que la argumentación esbozada por el Tribunal, no tiene soporte jurídico, ya que ha tomado la forma de liquidar las cesantías; es equivocado que el Tribunal haya dicho que la prima de viáticos es factor salarial para liquidar primas semestrales; en cuanto a la pensión de jubilación articulo 41 de la Convención Colectiva (folio 303) se expresa que: <tendrán derecho a que la Caja les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios>, luego los documentos que sirvieron al Tribunal folios 402 a 405, resoluciones de reconocimiento de pensión de jubilación en forma definitiva, tenía que ser reajustada por cuanto el salario a tener en cuenta para liquidar esta prestación, es el del último año de servicios en promedio, que resulta de la suma de dos factores fijos, uno conformado por el salario ordinario más la prima de antigüedad o técnica y el otro factor fijo que viene dado por la suma de los factores variables dividido por doce, así las cosas si el Tribunal tuvo en cuenta el documento que obra a folios 189 y 410, para señalar respecto de la pensión de jubilación, que la prima de viáticos fue factor de liquidación con incidencia en las primas semestrales.

Para tener en cuenta los factores de liquidación, los mismos tienen que haberse causado y pagado porque de no ser así, no se tendrían en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales tales como la cesantía y la pensión de jubilación, si aceptáramos la tesis del Tribunal, que consiste <no obstante haberse colacionado la incidencia de las primas semestrales del valor de los viáticos en el último año de servicios (primer periodo), no aparece en el documento de folio 189, que la demandada hubiese cancelado al actor suma alguna por este concepto, pues allí sólo aparece constancia de pago del reajuste de cesantía de las vacaciones por lo que habrá de ordenarse éste>, tendríamos que pagar también las primas de jun. 95, dic. 95, jun. 96, dic. 96, esc. 96, esc. 97; porque en el documento que observó el Tribunal sólo aparece como constancia de pago el ajuste a la cesantía total y las vacaciones, tesis absurda porque lo que el documento en su verdadera dimensión señala, es el pago total y definitivo de la cesantía, razón por la cual no puede decirse que tal documento acredite el pago de los factores de liquidación, que sirvieron de base para obtener el valor definitivo de la cesantía; la conclusión a la que llega el Tribunal es equivocada, pues del documento que sirvió de base para su análisis (folios 189 y 410), no se desprende la obligación de pagar la prima de viáticos, máxime cuando el Tribunal, señaló que en la Convención Colectiva no estaba comprendida la prima de viáticos, como una prestación especial, ésta afirmación acertada, pero que el Tribunal, no le dio la verdadera importancia para exonerar a la Caja Agraria de tal obligación, si la Convención Colectiva no la contemplaba ¿de dónde surge la obligación de pagarla?, es decir no existe título o fuente que genere tal carga.

El otro error protuberante de hecho se desprende del mismo cuerpo de la sentencia del Tribunal, éste hace un análisis respecto a los viáticos dejados de reconocer (folio 26, cuaderno 2), en donde señala que el demandante por ocupar el cargo de Gerente, en comisión de la Gerencia de zona de la Dorada, Caldas, que equivale a ser Jefe de Unidad de Operación y Control, con base en el artículo 4° de la Convención Colectiva de Trabajo (folio 287), se excluye como beneficiario de la misma, a los gerentes zonales y a los jefes de Unidad, por lo que no le es aplicable la Convención Colectiva al actor y por tal razón, exonera a la Caja Agraria de la pretensión del pago de viáticos que pretendía el Señor Morales Zapata; razonamiento que comparto en todas sus partes pero que presento reparo frente a la prima de viáticos, pues si no se le aplica la Convención Colectiva para liquidar unos viáticos, tampoco se le debe aplicar la Convención Colectiva para una prima de viáticos que debe ser consecuencia de haber viaticado el trabajador en un número determinado de días, bien en el semestre o bien en el año, está claramente determinado en la sentencia que el último año de servicios en donde el demandante, se le causó, valor por viáticos, no le era aplicable la Convención Colectiva sino el estatuto del directivo de la Caja Agraria, entonces si el último año de servicios no era beneficiario de la Convención Colectiva, mal puede aplicársele la liquidación de cesantía o prima de servicios que trae la Convención Colectiva; si comparamos ésta argumentación del Tribunal para despachar desfavorablemente al actor la súplica por pago de viáticos, con la argumentación que señaló para la prima de viáticos, resulta un contrasentido, y por ende una aplicación indebida de la ley, en cuanto que para condenar a la prima de viáticos, aplica la Convención Colectiva y para exonerar de viáticos, lo excluye de la Convención Colectiva, en un mismo periodo que equivale al último año de servicios, desempeñando un mismo cargo; razón por la cual estamos frente a un error protuberante de hecho, porque donde una misma razón de hecho debe existir una misma razón de derecho.

De acuerdo a lo anterior, seria aplicable el acuerdo No 937 de 1996 de la Junta Directiva, que obra a folios 105 a 115 del cuaderno principal, que en su articulo 11 (folio 109), consagra: <a. La prestación se liquidará cada 31 de diciembre con base en los siguientes factores: sueldo básico último o el promedio del último año, si ha habido modificaciones en los últimos tres meses; prima semestrales; primas habituales o permanentes; viáticos permanentes, devengados en el último año y superiores a 180 días>, en este orden de ideas el acuerdo no consagra como factor de liquidación de la cesantía la prima de viáticos, por lo que al haberla tenido en cuenta la Caja Agraria para liquidar cesantías, no significa que tenga la obligación de reconocerla y pagarla, pues no existe sustento legal, ni convencional, ni de reglamentación interna de la Entidad, que cause tal obligación denominada prima de viáticos; el mismo estatuto en su articulo 12, sobre viáticos, expresa: <cuando el trabajador directivo oficial cumpla una comisión fuera de su sede, se le reconocerán los viáticos asignados para su posesión o cargo aprobados por la Junta Directiva. Si los viáticos reconocidos sobrepasan los 180 días por año, se sumarán a la base de cálculo para la liquidación de otras prestaciones, en 1o relativo a manutención y alojamiento del trabajador>, lo anterior significa que no es que se le pague al trabajador una prima de viáticos, sino que cuando el trabajador devenga más de 180 días de viáticos, se le debe tener en cuenta como factor de liquidación de otras prestaciones. Por tanto el Tribunal apreció equivocadamente el acuerdo suscrito por la Junta Directiva que obra a folios 105 a 115 en sus artículos 11 y 12 (folio 109); si lo hubiese tenido en cuenta en forma correcta, habría llegado a la conclusión de exonerar a la Caja Agraria por esta pretensión, porque no existe la obligación ni en la convención colectiva, ni en el estatuto del directivo de pagar prima de viáticos.

Sobre el tema en comento, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de febrero 01 de 2001. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemas Bustamante, Demandante: Hernando Castellanos Torres, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social, Expediente número 1264-1771; explicó cuales eran los factores de liquidación que debían ser tenidos en cuenta, para liquidar las prestaciones sociales de los empleados oficiales, así: <Los factores que se deben tener en cuenta cuando se trate de empleados oficiales son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y no los viáticos ni la prima de navidad>.( la resalta no es del texto}.

Lo que respecta a los días compensatorios el Tribunal se equivoca al no tener en cuenta la documental que obra a folios 417 y 418, denominada hoja de vida control del empleado, en donde se lee específicamente en el folio 418 que el demandante en enero 20 de 1995 a diciembre 31 de 1995 recibió como sueldo básico la suma de $696.297 y como prima de antigüedad $222.816; de enero 1 de 1996 a enero 19 de 1996 la suma como sueldo básico de $831.797 y como prima de antigüedad $266.176; de enero 20 de 1996 a octubre 30 de 1996 $831.797 como sueldo base y $274.494 como prima de antigüedad; recibió el valor de sus salarios sin descuentos en el último año de servicios, lo que quiere decir que si el trabajador tomó compensatorios, y le pagaron por eso, lo hicieron con el valor de su salario mensual, si el demandante tomó los días compensatorios como se señala en el documento de folios 424 y 425, dándose días específicos de los compensatorios, entonces si el actor disfrutó los compensatorios en dichos días y se los pagaron, constituye un doble pago contrario a lo que dispone la ley 6 de 1945 artículo 7 inciso 3, que expresa:<Solamente se permitirá el trabajo durante los días de descanso obligatorio, pagándolo o dando un descanso compensatorio remunerado>; así las cosas si el trabajador descansó durante el mes y le fue cancelado su salario mensual o quincenal, entonces ahí se encuentra pago el día de descanso tomado como compensatorio, prueba de ello es la hoja control del empleado donde se relacionan todos los salarios devengados en el último año de servicio, que al igual que los viáticos y la prima de viáticos, dado el cargo que ocupaba el demandante y que se acepta en esta demanda, no es beneficiario de la convención colectiva, razón por la cual se le debe aplicar la ley 6 de 1945.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia de junio 18 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango, Demandante: Rubén Darío Mendoza Daza, Demandado: La Nación - Min Obras Públicas y Transportes. Expediente número 11835. Expresa: <Se contemplan dos posibilidades separadas con una "o" --conjunción que aquí es claramente disyuntiva--, de manera que explícitamente se consagran dos opciones frente al trabajo en días de descanso obligatorio que resultan excluyentes: el pago del trabajo o, en lugar de éste, un descanso compensatorio. De manera que la consecuencia jurídica que se genera en el supuesto que regula la norma es una u otra, mas en ningún caso las dos, pues lo que el precepto legal consagra para el patrono es la opción de escoger entre las alternativas que prevé, ya que de haber querido el legislador que ambos efectos pudieran darse simultáneamente, la redacción de la norma hubiese sido desde luego diferente>. De acuerdo a la posición de la Corte, en el presente caso el Tribunal se equivocó al ordenar el ajuste en la liquidación de la cesantía y de la pensión de jubilación, por cuanto el actor disfrutó de los compensatorios, cuyo pago está inmerso en los salarios devengados, por lo que no hay obligación de la Caja Agraria de pagarlos por separado, como lo hizo, por tanto a pesar de haberse equivocado la Caja Agraria, no se le puede generar la obligación de tenerlos en cuenta como factor de liquidación para la cesantía definitiva y para la pensión de jubilación, pues constituiría un doble pago que según la ley la entidad demandada no está obligada a hacerlo, y a su vez un enriquecimiento injusto a favor del demandante, por tanto el Tribunal se equivocó al ordenar la reliquidación del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación por pago de compensatorios; si el Tribunal hubiese interpretado correctamente los documentos que obran a folios 424 y 425, en relación con la hoja control del empleado que obra a folios 417 y 418 habría llegado a la conclusión que el demandante había descansado esos días denominados compensatorios y que por lo mismo no estaba obligada la Caja Agraria a pagar los mismos en forma separada como lo hizo. Igualmente se equivoca el Tribunal al tener como pago de compensatorios como obra a folio 416, pues este representa el pago hecho por la bonificación por retiro voluntario que equivale al valor de $5.000.000 menos la retención de la fuente de $427.000, para un valor neto pagado de $4.573.000; seguramente el valor que quiso tener en cuenta el Tribunal fue el de la fotocopia del cheque que aparece a folio 415 se cancelaba la suma de $2.529.275, en donde efectivamente corresponde al valor de compensatorios que la Caja Agraria pagó demás, pues con base en la ley 6 de 1945 si el demandante lo disfrutó, el valor ya está comprendido en los salarios, por lo que no se justificaba un pago adicional. El documento que obra a folios 189 y 410, apreciado equivocadamente por el Tribunal como ya lo señale cuando exprese que la prima de viáticos no era factor de liquidación de las primas semestrales, señala tal documento como factor fijo, la suma de $1.106.291, que resulta de sumar los valores de salario básico de $831.797 más la prima de antigüedad de $274.494, obtenidos de la hoja control del empleado que obra a folios 177 y 178 del cuaderno principal que el Tribunal no tuvo en cuenta, razón por la cual afirmo que en el salario devengado por el actor estaban incluidos el valor de los compensatorios disfrutados.

En este caso tampoco le es aplicable la Convención Colectiva pues como lo dice el Tribunal para despachar la súplica de la demanda correspondiente a viáticos que obra en la sentencia a folios 26 y 27 del cuaderno 2, que el actor dado su cargo de gerente de la zona de la Dorada (Caldas), que equivale a ser jefe de Operación y Control, hecho que no se discute en esta demanda, por el contrario se acepta; se equivoca el Tribunal respecto de la reliquidación de la cesantía y de la pensión de jubilación con base en la Convención Colectiva, pues como lo señaló al examinar tal punto el Tribunal, la Convención Colectiva no le era aplicable al demandante por expresa prohibición en su artículo 4° dado el cargo que ocupaba el actor en su último año de servicios.

No se compadece que el Tribunal en su sentencia para despachar desfavorablemente la súplica de reliquidación de viáticos diga que el demandante no se le aplicaba la Convención Colectiva en razón del cargo desempeñado, por ser expresamente excluida por la misma artículo 4°, y para estudiar la pretensión de reliquidación de la cesantía y la pensión de jubilación por compensatorios se contraríe tal afirmación y se les aplique la Convención Colectiva; es un error protuberante de hecho que salta a la vista pues efectivamente el demandante con el cargo desempeñado no es beneficiario de la Convención Colectiva artículo 4° y por lo tanto el Tribunal se equivoca de bulto al reliquidar la cesantía definitiva y la pensión de jubilación, pues de tener en cuenta como lo tuvo el cargo desempeñado por el actor, el Tribunal no había aplicado correctamente la Convención Colectiva en cuanto a la reliquidación de cesantías y la pensión de jubilación sino por el contrario habría exonerado a la Caja Agraria de dichas condenas.

El Tribunal se equivocó respecto de la Convención Colectiva en su artículo 4° (folio 287), porque la aplicó al demandante, en cuanto condenó a la Caja Agraria a pagar la prima de viáticos y la reliquidación de la cesantía y la pensión de jubilación, al tener en cuenta los factores señalados en el artículo 37 de la Convención Colectiva (folio 300 a 302), equivocación que viene dada porque en el último año de servicios desempeñó el cargo, que le excluía de los beneficios convencionales, razón por la cual el Tribunal no podía tener en cuenta como lo tuvo los factores de liquidación, consagrados en el artículo 37 de la misma convención, es un error protuberante porque si el Tribunal hubiese aplicado la misma tesis que aplicó para no conceder la pretensión de viáticos, habría llegado a la conclusión de absolver por prima de viáticos y reajuste de cesantía y pensión de jubilación por compensatorios, es de bulto este error como lo explicara al demostrar el cargo..”

VI. SE CONSIDERA

De acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestren, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Los seis errores de hecho que le atribuye la censura a la sentencia recurrida, acusando la apreciación errónea y la inestimación de algunas pruebas, apuntan a demostrar en primer lugar, que el actor no tenía derecho al pago de la prima semestral de viáticos y en segundo término, a que los compensatorios pagados no se podían tener como factor salarial para reliquidar las cesantías y ajustar la primera mesada pensional, haciendo énfasis en que el demandante por estar excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el período 1996-1997, lo pertinente era aplicarle el estatuto directivo de la entidad. En este orden la Sala abordara el estudio de la acusación.

1.- Prima semestral de viáticos:

En el sub lite no se controvierte la coexistencia de los dos regímenes salariales y/o prestacionales que concurren en la entidad demandada, ni la aplicación al actor del estatuto que regula las relaciones de trabajo de ciertos directivos que no se beneficiaban de la normatividad convencional, ya que la censura manifestó que comparte la conclusión del Tribunal en el sentido que la convención colectiva al excluir de su ámbito de aplicación a los gerentes zonales o jefes de unidad, conlleva necesariamente a que el demandante que ejercía el cargo de gerente de la oficina de La Dorada – Caldas estuviera cobijado por el Acuerdo 937 del 27 de marzo de 1996 emanado de la Junta Directiva de la entidad.

Entonces, los reparos del recurrente consisten básicamente en que al actor “..si no se le aplica la Convención Colectiva para liquidar unos viáticos, tampoco se le debe aplicar la Convención Colectiva, para una prima de viáticos que debe ser consecuencia de haber viaticado el trabajador en un número determinado de días, bien en el semestre o bien el año, está claramente determinado en la sentencia que el último año de servicios en donde el demandante, se le causó, valor por viáticos, no le era aplicable la Convención Colectiva sino el estatuto del directivo de la Caja Agraria...”, y que hay un contrasentido de que se niegue al accionante los viáticos solicitados por estar excluido de la aplicación de la convención y al mismo tiempo se imponga condena por prima de viáticos con base en el mismo estatuto convencional, además sostiene que de los documentos apreciados por el fallador, los de reconocimiento y reajuste de la pensión de jubilación de folios 402 a 405 no demuestran los factores de liquidación de las primas semestrales para concluir que en ellos se encuentra los viáticos, como tampoco que el comprobante de folio 182 sea la prueba pertinente del pago de la denominada prima de viáticos para inferir que ese concepto no se sufragó.

En lo atinente al reproche sobre la aplicación de la convención para dar prosperidad a la pretensión, no es de recibo lo argumentado por el censor, puesto que del texto de la sentencia recurrida no se deduce que el Tribunal se hubiera soportado en ese acuerdo convencional para conceder la prima de viáticos. Al desatar la súplica, el ad quem se refiere a la convención simplemente para destacar que la misma no consagró esa prima “como prestación especial”, pero el verdadero fundamento de la condena radica en que esa acreencia debió ser pagada por haber sido tenida en cuenta por la demandada al liquidar o reajustar las cesantías y las vacaciones.

En lo que si le asiste razón al recurrente es que los documentos antes enunciados fueron mal apreciados por el juez de la alzada, habida consideración que éstos no acreditan que el motivo para que la demandada haya incluido como factor salarial la prima de viáticos, al ajustar las cesantías como las vacaciones sea su incidencia salarial en las primas semestrales, ni que de ellos -como bien lo pone de presente el ataque- se desprenda la obligación de cancelar esa prima cuyo pago se implora.

En efecto, la documental de folio 402 a 405 que se contrae a la resolución No. 0301 del 20 de mayo de 1997 por medio de la cual se ajustó la cuantía de la pensión de jubilación reconocida al demandante, no hizo mención a que la prima de viáticos tuviera incidencia en la liquidación de las primas semestrales, y para obtener la base salarial de la pensión tomó un valor global correspondiente “al promedio de sueldos del último año de servicios”. De igual modo, el comprobante de folio 189 que se repite a folio 410, es la constancia de cancelación del ajuste a las cesantías y las vacaciones que efectuó la empleadora a favor del demandante sin tener que ver con la liquidación y pago de ningún viático o prima alguna, y su tenor literal lo único que muestra frente a lo debatido es que se relacionó la “prima semestral de viáticos” como parte integrante de la base salarial de las cesantías, más no que se adeudara ese concepto.

En consecuencia, para determinar la procedencia del pago de la mentada prima de viáticos, se debe acudir a la fuente de donde emerge ese derecho, advirtiendo como se dijo que el actor estaba gobernado por el régimen especial de directivos.

Ciertamente el artículo 12 del Acuerdo de Junta Directiva número 937 del 27 de marzo de 1996, que en este aspecto puntual fue valorado erróneamente por el juzgador, reza:

“(...) ARTICULO 12° VIÁTICOS. Cuando el trabajador directivo oficial cumpla una comisión fuera de su sede, se le reconocerán los viáticos asignados para su posición o cargo aprobados por Junta Directiva. Si los viáticos reconocidos sobrepasan los 180 días por año, se sumarán a la base de cálculo para la liquidación de otras prestaciones, en lo relativo a manutención y alojamiento del trabajador.

Al finalizar la comisión fuera de su sede, el trabajador directivo debe presentar el informe respectivo de gestión, acompañado de la legalización de viáticos...” (Resalta la Sala, folio 109).

La intelección posible de esa estipulación, para el caso consiste, en que lo que se paga son los viáticos que se causan, y cuando el trabajador devenga más de 180 días de viáticos por año, tiene es derecho a que el valor de los mismos se sume a la base para el cálculo de otras prestaciones, que es lo que se refleja del documento de folio 189 que integró ese concepto a la base salarial para liquidar las cesantías bajo la denominación “prima de viáticos”, pero no significa que se deba cancelar un monto igual bajo la connotación de una prima.

En las anteriores circunstancias, resulta evidente que el Tribunal incurrió en el yerro fáctico que le atribuye la censura, de dar por demostrado sin estarlo, que la Caja Agraria estaba obligada a pagar al actor prima semestral de viáticos.

Por consiguiente, prospera en este punto el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida.

2.- Reliquidación del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación:

En este segundo aspecto el ad quem para disponer el pago de diferencias en la liquidación de cesantía y el ajuste de la primera mesada pensional, consideró que la accionada no tuvo en cuenta para su cálculo el valor cancelado al demandante en el último año de servicios por compensatorios.

La censura le enrostra al sentenciador de alzada la equivocada apreciación de los documentos de folios 424 y 425 relativos a la liquidación y pago de compensatorios, así como el de folio 416 por no tener relación con ese concepto sino corresponder al comprobante de pago de la bonificación por retiro voluntario cancelada al accionante. Así mismo, la inestimación de la hoja de control del empleado de folio 177 y 178 que se repite a folio 417 y 418.

De estas pruebas denunciadas resulta objetivamente lo siguiente:

- El documento de folio 416 efectivamente no tiene que ver con el pago de compensatorios, sin embargo para la Sala es un lapsus calami del fallador al citar el folio, pues se refiere es al comprobante de folio 415 coincidente con la suma de $2.529.275,oo a que alude la sentencia como el quantum sufragado por los compensatorios causados entre los años 1993 a 1996.

- La liquidación de compensatorios de folios 424 y 425 no fue mal valorada, ya que de la misma no se desprende cosa distinta a lo inferido por el sentenciador, esto es, la relación de compensatorios que se liquidaron para cada año y se pagaron en un solo monto.

- La hoja de control del empleado de folios 177 - 178 y 417 - 418, si bien no fue apreciada porque el juez de apelaciones no expresó nada al respecto, esa omisión no conduce a alterar la conclusión del fallo sobre la inclusión de la parte correspondiente de compensatorios en la base salarial para liquidar cesantías y calcular la primera mesada pensional, puesto que su contenido no tiene el alcance que le quiere imprimir el censor. En efecto, de ese documento no se extrae que el trabajador haya tomado todos los compensatorios, como tampoco que éste haya recibido el valor de sus salarios sin descuentos en el último año, para estimar que el pago de los compensatorios estaba inmerso en los salarios, dado que lo que allí figura no es otra cosa que el registro de la asignación con sus aumentos o variaciones habidas en la vida laboral del empleado.

De otra parte, resulta un hecho nuevo el planteado por el impugnante para construir su argumentación, respecto a que se presentó “un doble pago” de salario y “un enriquecimiento injusto a favor del demandante” que no permite edificar una condena por reliquidación de las cesantías o el reajuste de la pensión con base en los compensatorios, afirmando que el actor descansó durante el mes devengando completo su sueldo y luego recibió el valor de esos mismos días que disfrutó como compensatorio, lo cual no fue alegado en la contestación de la demanda ni planteado en el curso del proceso, y por lo tanto en el recurso de casación no es viable dirimir esa situación porque se dejaría sin defensa a la parte demandante, quien no contaría con las respectivas oportunidades procesales para controvertir lo anterior.

Igualmente, la definición que propone la censura de que en el caso en estudio, no se debe aplicar al accionante en relación a los compensatorios los regímenes salariales o prestacionales que regían en la entidad, sino la Ley 6° de 1945, que de haberse observado no justificaría un pago adicional de compensatorio que fue el que sirvió como base para que el fallador ordenara la reliquidación y reajuste que se discute, es una cuestión puramente jurídica cuyo ataque es inadmisible por la vía escogida, siendo el pertinente el sendero de la vía directa.

Por último, frente a la aseveración del recurrente de que “..el Tribunal no podía tener en cuenta como lo tuvo los factores de liquidación, consagrados en el artículo 37 de la misma convención” para condenar al reajuste de la cesantía y la pensión de jubilación, por estar excluido el demandante de la convención colectiva de trabajo, siendo el fundamento para que no se concediera la pretensión de viáticos, es preciso aclarar que fue la propia demandada quién tuvo en cuenta esos factores, tal como se desprende, para las cesantías del comprobante de pago de su ajuste de folio 189 donde se siguió para su liquidación el procedimiento del primer y segundo periodo de que habla la norma convencional en comento (folio 301 a 302), y para la pensión de jubilación de las resoluciones de folios 402 a 409 referentes a su otorgamiento y posterior ajuste, que tomaron para integrar la base de liquidación el “...promedio de sueldos del último año de servicios, cuyos factores están establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, así: Valor Promedio $2.198.906,99 x 75%= $1.649.180,24...”(folio 402), lo que se llevo a cabo por la potísima razón de que de mera liberalidad la empleadora en el acuerdo conciliatorio celebrado para la terminación del contrato de trabajo del accionante, se comprometió a liquidar las prestaciones sociales y lo de la pensión “..según la Ley y la Convención Colectiva vigente..”, pues es lo que se desprende de la conciliación suscrita por las partes el 1° de noviembre de 1996 (folio 4). En estas condiciones, la entidad accionada acorde con la conciliación, la liquidación y el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, fue quien tuvo en cuenta los factores salariales previstos en el acuerdo colectivo para ese especifico fin del cálculo de las cesantías y el monto de la pensión.

Así las cosas, en este segundo punto el cargo no logró demostrar que el Tribunal hubiera incurrido en los errores de hecho que se le endilgan.

Por lo expuesto, al prosperar la acusación y casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo referente a la prima semestral de viáticos, como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a la condena impuesta por dicho concepto.

Como el recurso sale avante de manera parcial no se imponen costas al recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, el 15 de agosto de 2003, en el proceso adelantado por ALBERTO MORALES ZAPATA contra CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACION, en cuanto condenó a la accionada al pago por prima semestral de viáticos, y no se casa en lo demás.

En sede de instancia, se CONFIRMA la parte resolutiva de la sentencia de primer grado que declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido respecto a la prima semestral de viáticos, para ABSOLVER a la demandada de ésta súplica.

Sin costas en el recurso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS

CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria