CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego
Radicación No. 22704
Acta No. 75
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 27 de agosto de 2003, en el proceso que le sigue CARLOS AURELIO CHAMORRO ROMERO.
CARLOS AURELIO CHAMORRO ROMERO demandó al BANCO POPULAR S.A., para que sea condenado a reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 18 de octubre de 1998, fecha en que el demandante cumplió los 55 años de edad, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, incluyendo la prima de antigüedad convencional, con los reajustes de la Ley 4ª de 1976, Ley 71 de 1988, la Ley 4ª de 1992 y la Ley 100 de 1993; los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación laboral sobre la primera mesada pensional y sobre las mesadas atrasadas; lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones afirmó que ingresó a laborar al Banco en forma personal y subordinada, mediante contrato de trabajo a término indefinido a partir del 7 de septiembre de 1965 y hasta el 12 de febrero de 1999; que siempre cumplió con sus deberes y obligaciones laborales y observó buena conducta; que su último cargo desempeñado fue el de Asistente Administrativo de la oficina de Ipiales; que el último salario devengado ascendió a la suma de $1.772.001.70; que el 18 de octubre de 1998 cumplió 55 años de edad; que mediante acta de conciliación del 12 de febrero de 1999 las partes dieron por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo; que en el año de 1995 el Banco le pagó la prima de antigüedad por treinta (30) años continuos de servicios, de conformidad con la convención colectiva de trabajo del año de 1990; que el 20 de octubre de 1998, formuló ante el demandado la solicitud de pensión, con fundamento en lo previsto por la Ley 33/85; que mediante comunicación del 28 de octubre de 1998 el Banco le negó el derecho que las leyes le reconocen; que la posición del Banco es de mala fé; que el Ministerio de Trabajo el 12 de enero de 1995 emitió concepto que favorece plenamente sus derechos, sin embargo el Banco se ha rehusado a reconocerlos; que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación, con el régimen anterior, es decir, con la Ley 33 de 1985 o sea a los 55 años de edad que cumplió el 18 de octubre de 1998; que según el Decreto 2143 del 5 de diciembre de 1995, tiene derecho a pensionarse a partir del 18 de octubre de 1998, pues fue la fecha en que cumplió el requisito de la edad previsto por el régimen de transición pensional que se aplicaba al momento de su retiro (Ley 33 de 1985).
El demandado, en la respuesta a la demanda (Fls. 214 a 222, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones del actor; respecto de los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral, el último cargo desempeñado y la terminación el contrato de trabajo, por mutuo acuerdo, mediante conciliación; dijo que los demás hechos no eran ciertos o que debían demostrarse. En su defensa propuso las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, cosa juzgada, prescripción, compensación y falta de integración del litisconsorcio necesario.
El Juzgado en la que denominó como “Audiencia de Trámite”, celebrada el 3 de julio de 2002, (Fls. 299-304), el apoderado de la parte demandante adicionó la demanda en el hecho 15, en el que expone que el Decreto Reglamentario 813 de 1994, dispone el campo de aplicación del régimen de transición, en su artículo 1º; así mismo modifica la pretensión del numeral 1º en el sentido de solicitar que se le reconozca la pensión de jubilación al actor hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez, debiendo el Banco pagar al actor el excedente si lo hubiere; reclama también que se declare sin efectos la nulidad del acta de conciliación en cuanto a la manifestación que hace el demandante de que el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales.
Por su parte el demandado en respuesta a la adición de la demanda, manifestó que al haber el actor cumplido el requisito de la edad, siendo el Banco para ese entonces una entidad de derecho privado, queda cobijado por el régimen del Seguro Social a cuyo cargo estará la pensión de vejez en su momento oportuno. Respecto de la pretensión del numeral 1º expresó que se remite a las excepciones propuestas con la contestación de la demanda. Y con relación a la solicitud de declarar sin efectos el acuerdo conciliatorio, dijo que se opone a ella porque la conciliación se celebró con el lleno de todos los requisitos legales para ello sin que se haya evidenciado algún vicio del consentimiento por parte del actor.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales, mediante sentencia del 9 de junio de 2003 (Fls. 336 a 348, C. Ppal.), declaró sin efectos la manifestación consignada en el acta de conciliación celebrada el día 12 de febrero de 1999, entre las partes, en cuanto se refiere a la exoneración de la entidad bancaria para responder por obligaciones pensionales; condenó al Banco Popular a pagar al actor la pensión mensual vitalicia de jubilación en la suma de $1.187.450.00, mesada que se irá incrementando de acuerdo a los reajustes legales, hasta el momento en que el demandante cumpla sesenta (60) años de edad, circunstancia en la que el riesgo de vejez quedará a cargo del ISS y a pagar la diferencia que resultare entre los valores de las mesadas que reconozca el ente de seguridad social y el demandado.
Igualmente condenó a la entidad bancaria a pagar al demandante por 10 mesadas del año 1999, la suma de $11’193.385.00; por 14 mesadas del año 2000, la suma de $16’474.398.00; por 14 mesadas del año 2001, la suma de $16’696.693.00; por 14 mesadas del año 2002, la suma de $16’802.039.00; por 5 mesadas del año 2003, la suma de $ 5’937.249.00. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones y declaró no probadas las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar y petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, compensación y cosa juzgada y parcialmente probada la de prescripción. Condenó en costas a la entidad bancaria en un 75%.
Apeló la parte demandada, y el Tribunal Superior de Pasto, por fallo del 27 de agosto de 2003 (Fls. 10 a 25, C. Trib.), confirmó el del A-quo. Condenó en costas a la parte recurrente en un 30%.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Ad quem sobre la pretensión de pensión de jubilación, sostuvo que aplicando los requisitos contemplados en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el actor al 1º de abril de 1994 había cumplido los 50 años, cinco meses y doce días de edad y había laborado para la entidad bancaria demandada 29 años, 6 meses y 23 días; que para esa fecha cumplía con las formalidades exigidas en cuanto a la edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas y cuantía establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandante; que el trabajador para la entrada en vigencia de la Ley 100, el 1º de abril de 1994, tenía la condición de trabajador oficial; que el demandante quedó sometido al régimen de transición y le era aplicable la normatividad anterior, o sea la Ley 33 de 1985, pues tiene derecho a la pensión de jubilación desde que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la cual debe ser pagada por la entidad empleadora; que el hecho de que esté afiliado al ISS no descarta su derecho a jubilarse en las condiciones exigidas por la normatividad vigente en ese momento, porque dicha afiliación no tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en el cubrimiento de esa prestación social.
Manifiesta que el trabajador no puede perder su prerrogativa a la pensión por haber trabajado por dos años más, cuando el Banco pasó a ser de carácter privado; que la Legislación Laboral protege las expectativas mediante un régimen de transición como lo es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Jurisprudencia también se ha pronunciado sobre este tema en la sentencia No. 16922 de la cual cita algunos apartes; que la Ley 226 de 1995 que reguló el cambio del Banco Popular de carácter oficial al privado, no es aplicable al caso en estudio porque es totalmente ajena al derecho laboral y en caso de conflictos de normas prevalece la norma laboral sobre cualquiera otra, pues así lo establece el artículo 20 del C. S. del T.; que la Jurisprudencia así lo ha dicho en sentencias de 13 de febrero de 2003 y 11 de julio de 2000 las cuales se traen a colación; que sobre la indexación adopta la Sala la nueva orientación jurisprudencial sobre la aceptación de la misma, pero no con fundamento en la justicia y la equidad, sino en lo preceptuado en los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según lo expresado en fallo de 7 de marzo de 2003.
Agrega que respecto de la conciliación, el punto objeto de tal acuerdo estuvo referido a la terminación del contrato de trabajo traducido en una bonificación por retiro y pago de liquidación total y definitiva de prestaciones sociales; que los eventuales derechos pensionales no fueron objeto de conciliación y sobre ellos no puede argumentarse la existencia de cosa juzgada, porque en cuanto a este punto no existió reclamo por parte del trabajador u ofrecimiento por parte del empleador y menos acuerdo sobre el mismo; que al momento de realizarse la conciliación (12 de febrero de 1999) el derecho a la pensión de jubilación era cierto e indiscutible porque el trabajador tenía cumplidos los requisitos de tiempo de servicios y edad y por ello eran irrenunciables y no susceptibles de ser conciliados.
Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia y que actuando como tribunal de instancia, revoque el fallo del juzgado y declare probada la excepción de cosa juzgada que propuso al contestar la demanda o, en subsidio, la absuelva de todas las pretensiones o al menos, determine el monto de la mesada pensional de acuerdo con el salario de $1’127.550.00 que se dio por establecido.
Con tal propósito formula seis cargos, que fueron replicados, y que en seguida se estudian.
PRIMER CARGO
Dice que “La sentencia es violatoria de la Ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 19, 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.”
Expresa que la infracción legal ocurrió de manera indirecta como consecuencia de los siguientes errores de hecho:
“a) Haber dado por probado, sin estarlo, “que los eventuales derechos pensionales no fueron objeto de conciliación”.
“b) No haber dado por probado, estándolo, que la conciliación celebrada entre el Banco Popular y Carlos Aurelio Chamorro Romero expresamente incluyó las “obligaciones pensionales”.
“c) No haber dado por probado, estándolo, que en el acta de la conciliación celebrada el 12 de febrero de 1999 aparece dicho que por cuanto Carlos Aurelio Chamorro Romero “estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales al cual el Banco le reportó las cotizaciones destinadas al riesgo pensional. En consecuencia el banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales (sic)”.
En la demostración del cargo sostiene que del texto de la conciliación se deriva el craso error de apreciación en que incurrió el Tribunal y la mala valoración de dicha prueba, puesto que en ella aparece textualmente dicho que el Banco Popular, “queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales” y que Carlos Aurelio Chamorro Romero aceptó el acuerdo y declaró a paz y salvo a quien fuera su empleador por razón de “eventuales obligaciones pensionales”; que la prueba de que el acta de conciliación registra “los eventuales derechos pensionales” y que sobre ese punto hubo acuerdo entre quienes celebraron la conciliación, la constituye el hecho de que el apoderado del demandante en la primera audiencia del juicio hubiera solicitado que se declarara la nulidad de la misma respecto a lo acordado en relación con los derechos pensionales, pues si no hubiera habido conciliación en relación con la pensión carecería de sentido la petición.
Afirma que las razones que expuso el Juzgado en la sentencia de primera instancia son jurídicamente equivocadas ya que el acuerdo al que llegaron las partes del proceso, “no contrarían las normas constitucionales y laborales que el legislador consagró en salvaguarda del trabajador”; que no puede ser contrario a las normas constitucionales y laborales acordar, mediante una conciliación, el régimen pensional aplicable a un caso en el que el demandante trabajó en un banco que fue oficial pero se transformó en un banco privado con anterioridad a la extinción del contrato, cuyo régimen legal era el del Artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que corresponde a los empleados oficiales, o si el régimen era el anterior al cual se encontraba afiliado, propio de los trabajadores particulares.
Sostiene que la Corte en este asunto debe tener en cuenta que el Juzgado fundó su decisión en una argumentación jurídica y el Superior adujo una razón basada en las pruebas del proceso, para que primero anule el ilegal fallo recurrido por los errores de hecho que cometió el Tribunal y, luego en instancia, corrija el yerro jurídico del Juez de la causa.
LA RÉPLICA
Explica que de la lectura del acta de conciliación se desprende como lo concluyó el Juez de Segunda Instancia que “los eventuales derechos pensionales” no fueron discutidos ni conciliados por cuanto el acuerdo se refiere a dos aspectos que son la indemnización por la terminación del contrato y la bonificación por retiro; que los derechos pensionales no son conciliables cuando son ciertos e indiscutibles; que cuando se realizó la conciliación (12 de febrero de 1999) el señor Chamorro había adquirido el derecho a la pensión de jubilación, se trataba de un derecho cierto, había cumplido los requisitos de edad y de tiempo trabajado, por tanto cualquier acuerdo conciliatorio conducente a renunciar a la pensión de jubilación no produce efectos.
Manifiesta que tanto el Juez de Primera Instancia como el de Segunda coinciden en no estar de acuerdo que el Banco Popular quede exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con las obligaciones pensionales, y porque el simple hecho de afiliación al Instituto de Seguros Sociales no tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en el cubrimiento de la pensión de jubilación porque la Ley 100 de 1993 respetó el derecho a jubilarse en las condiciones de la Ley 33 de 1985.
SE CONSIDERA
A través de este primer cargo se controvierte la decisión del Tribunal de no haber declarado probada la excepción de cosa juzgada, para lo cual sostiene el censor que aquel se equivocó al no haber dado por demostrado que las partes conciliaron “los eventuales derechos pensionales”, lo que atribuye a la apreciación errónea del acta de conciliación celebrada el 12 de febrero de 1999 de folios 10 y 11, y el acta de la audiencia que se surtió durante el trámite del proceso en primera instancia el 3 de julio de 2002(Fls. 299-304), porque en esta pieza procesal consta que la demanda se adicionó con el específico propósito de solicitar la nulidad parcial de la mencionada conciliación, y en la prueba que primeramente se citó se lee lo siguiente:
“Así mismo, manifiesta el señor Carlos Aurelio Chamorro Romero que desde el inicio de la relación laboral con el Banco Popular, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual el Banco le reportó las cotizaciones destinadas al riesgo pensional. En consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales.
“Por su parte el señor Carlos Aurelio Chamorro Romero acepta el anterior acuerdo y declara a paz y salvo al Banco Popular por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que vincula a las partes y en especial por salarios, dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos, auxilios e intereses de cesantías, primas legales, extralegales, prima de antigüedad, vacaciones e indemnizaciones de toda especie y eventuales obligaciones pensionales”.
Para la Corte, pese a ser cierto que de la pieza procesal y las partes del acta de conciliación a los que acude el impugnante para la demostración de los yerros fácticos que alega, y antes transcritos, literalmente se desprende que la conciliación entre las partes involucró lo relativo a la pensión de jubilación que a favor del actor y a cargo del Banco pudiera existir por los servicios prestados, no por esa circunstancia puede concluirse que el Tribunal se equivocó al apreciarlas, sino que teniendo en cuenta otros apartes del texto del acta conciliatoria dedujo que tal acuerdo no cobijó aquella prestación social, para lo cual resalta que en la misma se expresaron los puntos de discusión y la razón por la que concurren a la dependencia ante la cual se celebró, ya que en ella se señaló: “La diferencia entre las partes radica en el discutible derecho al pago de una indemnización por la terminación del contrato, según afirmación el señor CARLOS AURELIO CHAMORRO ROMERO, mientras que para la entidad no se adeuda suma alguna originada en la desvinculación por no tener derecho el trabajador a la indemnización reclamada”. Deducción que corrobora el juzgador precisando los conceptos a que están destinadas las sumas de $80.000.000 y $23.392.013,97 que se pagan al actor.
Y para la Sala la aludida conclusión del Tribunal no es errada, y mucho menos con el carácter de manifiesta, si se toma en cuenta que lo expresado en el acta de conciliación respecto a la pensión pretendida por el demandante, no es porque con dichas cantidades de dinero se busque satisfacer o compensar el presunto derecho que por ella pudiera tener, sino que ellas tienen unas destinaciones especificas, la primera la bonificación por despido y, la segunda, la liquidación total y definitiva que de las prestaciones sociales realizó el Banco. Además, lo que se manifiesta del por qué la empleadora queda exonerada de “obligaciones pensionales”, más que contener un acuerdo conciliatorio, expone es un criterio jurídico por el cual se estima que ellas no existen, como es que mantuvo afiliado al actor al Seguro Social y cubrió las cotizaciones de Ley; criterio jurídico que se podía discutir, tal como se está haciendo con este proceso, sin que la argumentación aducida en su sustento implique conciliación y, por consiguiente, que hizo tránsito a cosa juzgada.
El cargo no prospera.
Dice así:
“La sentencia es violatoria de la ley sustancial porque interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicó indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 e infringió directamente los artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los artículos 1º y 11 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales (aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966), los artículos 2º, 6º y 7º del Decreto Ley 433 de 1971, los artículos 14 y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y los artículos 1º y 12 del Acuerdo 49 de 1990 (aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990).”
En la demostración del cargo afirma que el Tribunal violó las normas sustantivas antes enunciadas porque interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber entendido, equivocadamente, que al disponer el inciso 2º de dicha norma que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas (...)será la establecida en el régimen anterior en el cual se encuentren afiliados” , se refirió exclusivamente al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, debido a que esa es la Ley aplicable a los empleados oficiales; que como el artículo en mención remite al “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, bien podría ocurrir que el régimen al cual se hallaran afiliados fuera el propio de los trabajadores particulares, por el hecho de haber sido asegurados por el Instituto de Seguros Sociales; que la interpretación del Tribunal es equivocada, porque contrario a lo que el Juez de Alzada sostuvo, el simple hecho de la afiliación al ISS sí tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en el cubrimiento de la pensión de jubilación; que si el derecho a la pensión no se ha consolidado como lo reconoce el fallo, no resulta inequitativo ni injusto que el hecho de haberse transformado el Banco Popular de oficial a privado repercutiera sobre la naturaleza de la relación laboral con consecuencias retrospectivas en razón del efecto general inmediato de la legislación laboral.
Aduce que lo establecido en los reglamentos del ISS, significa que independientemente de la condición de trabajador oficial del actor fue afiliado al ISS y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes al riesgo de vejez, por lo que quedó asimilado a un trabajador particular para los efectos del seguro social obligatorio, y por ello, el derecho a la pensión de vejez lo adquirirá cuando cumpla los requisitos señalados en el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966.
Manifiesta que la pensión del demandante deberá pagarla el ISS cuando aquel cumpla los 60 años de edad, y no el Banco Popular desde cuando cumplió los 55 años de edad; que según lo que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “el régimen anterior” al cual se encontraba el actor afiliado era el del ISS, lo cual hacía inaplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como lo sostuvo el Tribunal; que el caso del demandante es el de una persona que tiene la calidad de trabajador oficial pero se encuentra afiliado al ISS, y por esta razón el régimen de transición, según el artículo 36 de la Ley 100, no es el previsto en la Ley 33 de 1985 sino el establecido en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 49 de 1990.
LA RÉPLICA
Arguye que esta Corporación en varias oportunidades se ha referido al régimen aplicable para los trabajadores del Banco Popular que cumplen con las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como el aquí demandante, que el 1º de abril de 1994 había cumplido más de 28 años al servicio del demandado en condición de trabajador oficial y tenía entonces más de 50 años de edad, es decir, que sobrepasaba con creces los requisitos para obtener el beneficio del Régimen de Transición dispuesto en la norma citada y le es aplicable el régimen anterior, el que le correspondía a los trabajadores oficiales previsto en la Ley 33 de 1985.
Refiere que el actor según el régimen regulado por la mencionada Ley, tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que la Ley 100 le otorgó ese derecho y la afiliación a los Seguros Sociales de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida Ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo, tal y como se afirma en las sentencias del 10 de agosto de 2000, rad. 14163, del 13 de febrero de 2003, rad. 18556 y de julio de 1998, rad. 10.803, de las cuales se citan algunos apartes.
SE CONSIDERA
En este segundo cargo se sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que motivó la aplicación indebida del artículo 1º de Ley 33 de 1985 y la infracción directa de los artículos 12 y 17 de Ley 6ª de 1945 y otros normas propias de los Seguros Sociales, las que se discriminan, y para ello esencialmente argumenta el censor que al estar afiliado el demandante a la aludida entidad de seguridad social, el régimen anterior al que remite el precepto que indica como mal interpretado es el de los Seguros Sociales, por lo que éste subrogó totalmente al empleador en el cubrimiento de la pensión de jubilación, y es quien debe pagar la de vejez cuando cumpla 60 años de edad y no la sociedad anónima Banco Popular desde cuando cumplió los 55 años de edad.
La Corte, no obstante los esfuerzos que hace el recurrente para tratar de demostrar los conceptos de vulneración de la ley que denuncia, debe recordar que en asuntos de similares planteamientos de hechos y de derechos a los que se debaten en este proceso, ha tenido oportunidad de analizar lo que es el argumento central de la acusación, o sea, los efectos de la afiliación a los Seguros Sociales antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 de los servidores de la entidad aquí demandada, que como se sabe y no se controvierte, con antelación a su privatización, tenían, como regla, la condición de trabajadores oficiales. Al respecto, por ejemplo, en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se precisó:
“(…)en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (ver por ejemplo los decretos 3135 de 1968, el reglamentario 1848 de 1969 y la ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T., y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (…)”.
Por lo tanto, con base en lo anterior no se interpretó erróneamente por parte del Tribunal el artículo 36 de ley 100 de 1993 cuando expone que como al 1º de abril de 1994 el actor tenía la condición de trabajador oficial quedaba sometido al régimen de transición que el mismo prevé y por ello le era aplicable la normatividad anterior en esa materia, que no es otra que la Ley 33 de 1985, porque su afiliación al Instituto de los Seguros Sociales carece de la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en el cubrimiento de la pensión de jubilación.
Al no configurarse el aludido concepto de vulneración de la Ley, obviamente los otros denunciados tampoco se presentan.
El cargo no prospera.
TERCER CARGO
Lo expone así:
“La sentencia es violatoria de la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los artículos 1º y 11 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales (aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966), los artículos 2º, 6º y 7º del Decreto Ley 433 de 1971, los artículos 14 y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los artículos 1º y 12 del Acuerdo 49 de 1990 (aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990) y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.”
Dice que la violación de la Ley se produjo por los siguientes errores de hecho en que incurrió el Tribunal:
“a) no haber dado por establecido, estándolo, que Carlos Aurelio Chamorro Romero desde el 1º de septiembre de 1967 hasta el 12 de febrero de 1999 estuvo afiliado al riesgo de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales;
b) no haber dado por probado, estándolo, que el régimen anterior al 1º de abril de 1994 para acceder a la pensión de vejez al cual se encontraba afiliado Carlos Aurelio Chamorro Romero era el del Instituto de Seguros Sociales;
c) haber dado por probado, sin estarlo, que el régimen anterior al 1º de abril de 1994 para acceder a la pensión de vejez al cual se encontraba afiliado Carlos Aurelio Chamorro Romero era el previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.”
Expresa que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal provienen de la apreciación errónea del documento auténtico correspondiente al acta No. 23 de 12 de febrero de 1999 (Folios 10 y 11) y de la falta de apreciación del oficio SN-CAA-AR-051 de 22 de julio de 2000 y de los documentos anexos (Folios 306 a 309).
En la demostración del cargo manifiesta que del acta de conciliación se desprende que el demandante adujo que por todo el tiempo que duró su contrato de trabajo estuvo asegurado por el riesgo de vejez en el ISS, por lo que se asimila a un trabajador particular para los efectos del seguro social obligatorio, en los términos del artículo 2º, literal b), del Decreto Ley 433 de 1971; que dicha información es corroborada por la comunicación de 22 de julio de 2002 y de los documentos anexos, que dan cuenta que el demandante estuvo afiliado el 1º de septiembre de 1967 por el Banco demandado y que hasta el 31 de diciembre de 1994 posee 1423 semanas cotizadas; que teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se concluye que el Tribunal incurrió en los desatinos que se le imputan a su fallo en razón de no haber dado por establecido, contra lo probado en el juicio, que el actor se encontraba afiliado al régimen propio de los trabajadores particulares cuya administración se encuentra a cargo del ISS y no al régimen de los empleados oficiales regulado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Anota que aún cuando en la sentencia del Tribunal se dio por establecido “que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, de manera expresa no tuvo por probado ese hecho, por lo que su régimen anterior al 1º de abril de 1994 para acceder a la pensión de vejez era el administrado por dicho instituto y no el previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
SE CONSIDERA
En este ataque, que se orienta por la vía indirecta, se le atribuye al juzgador tres yerros fácticos relativos a no dar por demostrado que el demandante desde el primero de septiembre de 1967 hasta el 12 de febrero de 1999 estuvo afiliado al riesgo de vejez al ISS, y que el régimen anterior al 1º de abril de 1994 de éste para acceder a la pensión de vejez era el del Instituto de los Seguros sociales; y haber dado por probado, sin estarlo, que el régimen para esa prestación social era el previsto por el artículo 1º de ley 33 de 1985. Errores que se afirma, son consecuencia de la errónea apreciación del acta de conciliación de folios 10 y 11 en que aquél manifestó que el Banco durante su vinculación laboral lo tuvo afiliado al Seguro Social y reportó las cotizaciones destinadas al riesgo pensional, y a la falta de apreciación de los documentos de folios 306 a 309 en los que se informa de esa afiliación y el número de semanas cotizadas.
Para desechar este cargo es suficiente con señalar, que uno de los supuestos que el Tribunal dio por acreditado para decidir el recurso de alzada fue: “4 Que el demandante estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte” (Fl. 16 Cdo Trib.). Por lo tanto, la aludida circunstancia es indicativa que no incurrió en las falencias de actividad probatoria que se aducen, y mucho menos que por ese motivo haya cometido las infracciones a la ley que se denuncian.
El cargo no prospera.
CUARTO CARGO
Asevera que:
“La sentencia es violatoria de la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993”.
Para su demostración alega, que el Tribunal de manera lacónica asentó que los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 establecen la revaluación de la primera mesada pensional; que el Juzgado únicamente dio por establecido que el salario promedio mensual devengado por el actor en el último año de servicios fue de $1’127.550.00 y de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el “ingreso base de liquidación” debe determinarse tomando en cuenta un lapso de diez años; que si únicamente se prueba el salario promedio mensual durante el último año de servicios, no resulta procedente la actualización anual basada en la variación del índice de precios al consumidor, porque no puede ser actualizado anualmente un valor que corresponde no al promedio de los salarios por espacio de diez años sino al promedio mensual del último año.
Sostiene que si la ley exige que se establezca el promedio del salario durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión para que anualmente se actualice dicha remuneración de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, resulta ella mal aplicada cuando se ordena dicha actualización habiéndose probado el promedio mensual del salario correspondiente a un solo año; que el artículo 11 de la tan mentada ley no trae ninguna regla relacionada con la determinación del monto de las pensiones o con la actualización de su valor; que el artículo 36, que sí se refiere al ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que se encuentran comprendidas entre el conjunto de los beneficiados por el régimen de transición, al igual que lo hace el artículo 21, se refiere a lapsos superiores a un año.
Concluye que como en el proceso no se estableció cuál pudo ser el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el demandante durante los diez años anteriores a la fecha de reconocimiento de la pensión, por lo que por no haberse comprobado este supuesto de hecho, cuya carga le incumbía al demandante, y únicamente haberse probado en el juicio el salario promedio mensual que devengó durante el último año de servicios, no es legalmente posible llevar a cabo la actualización anual prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el Tribunal aplicó indebidamente la Ley al haberlo hecho.
LA RÉPLICA
Afirma que en el proceso se probó que el salario promedio mensual devengado por el actor en el último año de servicios, fue de $1’127.550.00; que en la liquidación del contrato de trabajo se toma ese promedio por parte de la demandada; que en la contestación de la demanda se reconoce que el promedio salarial del actor en el último año fue el que antes se menciona; que se debe tener en cuenta que lo expresado en la contestación de la demanda tiene fuerza de confesión; que este último salario se dio por probado por el Juez del Conocimiento y por el Tribunal, e igualmente fue reconocido por el demandante y confesado por el Banco Popular.
Alega que el régimen pensional aplicable al demandante es el que corresponde a los empleados oficiales, es decir la Ley 33 de 1985 que dispone que la pensión de jubilación debe ser equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio; que no era necesario entonces probar el salario promedio de los últimos diez (10) años, sino que es suficiente como se hizo de demostrar el salario del último año; que probado el último salario promedio hasta el 12 de febrero de 1999 de $1’127.550.00, el 75% del mismo equivale a $845.662.50, que sería el valor de la pensión a esa fecha, sin embargo, como se indexa la primera mesada pensional a 19 de octubre de 1998 fecha en que el actor cumplió 55 años de edad, se traslada a junio de 2003, fecha en la que se reconoce el derecho, aplicando el índice inflacionario por casi cinco (5) años y resulta un valor de $1’187.450.00, por lo que no hay ninguna aplicación indebida por parte del Tribunal de los mencionados artículos de la Ley 100 de 1993.
SE CONSIDERA
Con esta acusación, que se encauza por la vía directa, ya no se controvierte la determinación del Tribunal de confirmar el fallo de primera instancia en cuanto condenó a la demandada a pagar la pensión de jubilación al demandante hasta cuando éste cumpla 60 años de edad, data a partir de la cual el riesgo de vejez quedará a cargo del ISS, sino que hubiera extendido esa determinación a la forma como procedió el Juez A-quo para ordenar la indexación de la primera mesada pensional.
Al respecto encuentra la Corte que el cargo debe prosperar porque como lo manifiesta el recurrente, el Juzgador de segunda instancia para ello se limitó a argumentar que los artículos 11, 21 y 36 de ley 100 de 1993 permiten la indexación, y como no hizo ninguna otra consideración debe entenderse que acogió lo que al respecto se expuso en el fallo de primer grado al señalar que ello debe mantenerse inmodificable.
Y la mencionada circunstancia es lo que permite afirmar, que para valorar las condenas se incurrió en una indebida aplicación del artículo 36 de ley 100 de 1993, que fue el fundamento legal por el que se concluyó que la demandada está obligada a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante, ya que en la sentencia de primera instancia con el citado fin, sólo se tuvo en cuenta el salario promedio mensual que se encontró demostrado devengó éste en el último año de servicio y se advirtió que “para efectos de la liquidación a que haya lugar en esta sentencia aplicará ese salario”,(Fl.344 cdo. Inst.) y con tal proceder es evidente que no se hizo una aplicación debida de lo que dispone el inciso tercero de citado artículo 36 , a saber: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el Dane”.
Por lo tanto, el cargo prospera, y a raíz de ello se hace innecesario entrar a estudiar y decidir los distinguidos con los numerales quinto y sexto porque perseguían igual objetivo al que sale avante.
De otro lado, para proferir el fallo de instancia que corresponda, es necesario conocer los salarios devengados por el actor durante el lapso que indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello, para mejor proveer, se ordenara allegar, para ser tenida como prueba, certificación de la demandada sobre los mismos entre el 1º de abril de 1994 y el 12 de febrero de 1999 fecha esta última en que aquél se retiró de la entidad, después de cumplir los 55 años de edad y en que reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación porque nació el 18 de octubre de 1943.
Como el recurso se acoge, así sea parcialmente, no se condenará en costas por el mismo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 27 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta CARLOS AURELIO CHAMORRO ROMERO al BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó el valor de las condenas que impuso el fallo de primera instancia.
En sede de instancia, para mejor proveer, y para ser tenida como prueba, se dispone allegar certificación de la demandada sobre los salarios devengados por el demandante entre el 1º de abril de 1994 y el 12 de febrero de 1999. Por la Secretaría líbrese el oficio pertinente.
Sin costas por el recurso de casación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DÍAZ