SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
Acta No. 97
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ARTURO TANGARIFE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 10 de julio de 2003, en el proceso instaurado contra LÍNEAS AGROMAR S. A.
I. ANTECEDENTES
CARLOS ARTURO TANGARIFE demandó a la sociedad LÍNEAS AGROMAR S. A., con el fin de obtener el pago de la pensión plena de jubilación; y de las mesadas pasadas y futuras desde la fecha en que obtuvo su status de pensionado, con sus respectivos aumentos de ley.
Pretensiones que fundó en síntesis, en que trabajó para la demandada desde el día 4 de enero de 1973, por un período de 25 años 2 meses, desempeñando las funciones de electricista en los diferentes barcos de la sociedad; y en las afirmaciones que desde el 30 de noviembre de 1996, recibió la orden de no embarcarse, aun cuando la empresa le siguió pagando el salario; que para esa época era de $728.20 dólares mensuales; que solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Atlántico, la pensión de invalidez de origen no profesional que le fue negada, debido a que no cumplía con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que el 18 de junio de 1997 informó al Gerente del ISS de Barranquilla sobre las cotizaciones efectuadas a partir del 1° de enero de 1996 en la que se advierte que nunca cotizó para riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni para accidentes de trabajo y enfermedad profesional de acuerdo a lo informado por la empresa; y que nació el 20 de enero de 1926, por lo que cuenta con más de 72 años de edad.
LÍNEAS AGROMAR S. A., al contestar la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones; respecto de los hechos afirmo ser ciertos los relacionados con la no embarcación del demandante debido a una enfermedad no profesional que había desarrollado por su edad avanzada, prosiguiendo con el pago del salario y los demás derechos sociales mientras el ISS decidía sobre el reconocimiento de la pensión por haber cotizado más de 26 semanas continuas desde la vigencia del último año de servicios y más de 642 semanas continuas desde la vigencia del último contrato; la fecha de nacimiento del trabajador y que en la actualidad tiene más de 72 años; que le fue negada la pensión de invalidez pero aclaró que nunca se interpuso recurso alguno contra la resolución que la negaba, a pesar que desde el 4 de junio de 1997 se venía pagando para invalidez vejez y muerte, y la Resolución aducía que era inválido que “sin estar cotizando al sistema” (folio 21) y con apenas 20 semanas cotizadas en el último año anterior a la invalidez, por lo que el demandante optó por aceptar por la indemnización sustitutiva que se calculó sobre la base de 630 semanas cotizadas para IVM. Las demás fueron negadas Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de derechos ciertos, buena fe y en subsidio prescripción; además compensación entre eventuales condenas y con respecto a sumas pagadas al demandante por encima de sus derechos legales y convencionales.
Mediante fallo del 2 de febrero de 2001, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó a la sociedad LÍNEAS AGROMAR S. A., a reconocer y a pagar la “pensión plena de jubilación a partir del 1° de diciembre de 1999” (folio 301), en cuantía de $1.113.704.00 más los reajustes de ley con cargo a la FIDUCIARIA FES S. A. FIDUFES; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte vencida.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Por apelación de la parte demandada, el Tribunal mediante fallo del 10 de julio de 2003, reformó la sentencia impugnada revocando las condenas impuestas por pensión plena de jubilación y las costas; y en su lugar, absolvió a LÍNEAS AGROMAR S.A., de los cargos “impetrados en su contra por el señor CARLOS ARTURO TANGARIFE” (ibídem); confirmó el punto 3º; y no impuso costas en la instancia.
Sostuvo el Tribunal, que el Juzgado condenó a una pensión de jubilación de manera equivocada, dado que el artículo 8° de la ley 10 de 1972 no era aplicable al caso en concreto, puesto que la norma consagra una sanción por el no reconocimiento y pago oportuno de la pensión de jubilación, invalidez o retiro por vejez, cuando el empleador es el directamente responsable de la prestación; que habiendo admitido la demandada que aportó de manera continua desde el 4 de junio de 1986, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se pone de manifiesto, que el ISS se subrogó en el pago de la pensión. Dijo además, que habiendo aceptado el demandante la indemnización sustitutiva, ello impide, que sea inscrito nuevamente para los riegos de vejez, invalidez y muerte según lo dispone el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, considerando, que la indemnización sustitutiva y la pensión de vejez resultaban incompatibles.
Concluyó también el Tribunal, que encontrándose el demandante dentro de los trabajadores sujetos a la regla general del seguro social obligatorio por haber ingresado con posterioridad a la fecha en que el ISS comenzó asumir los riesgos de IVM, que para dicha región fue a partir del 2 de diciembre de 1968; la demandada se encontraba exonerada del reconocimiento de una pensión de jubilación.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con esa decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario (folios 10 a 24 cuaderno 2), que no fue replicado, en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada y que en instancia, confirme la del A quo; y acceda a las pretensiones de la demanda inicial; para lo cual le formula tres cargos, que serán estudiados conjuntamente el segundo con el tercero, atendiendo la similitud de su objeto, de las normas enjuiciadas y la argumentación de los mismos, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO.
Acusa la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida, el “Artículo 8° de la ley 10 de 1972, Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículos 33, 34, 35 y 36 de la ley 100 de 1993 en relación con el art. 2° de la ley 7ª de 1967, Art. 2° de la ley 797 de 2003, Arts. 51, 61 del C. P. L. y arts. 174, 175 y 187 de C. P. C. y acuerdo 049 de 1990” (folio 46 cuaderno 2).
Violación de las normas que según dice obedeció a la equivocada estimación del documento de folio 10, la contestación de la demanda y la resolución No. 003094 del ISS de folio 15; y por la falta de apreciación de la certificación de pagos al demandante de salarios y demás acreencias laborales durante 1974, de folio 232, la constancia de retención en la fuente del demandante durante los años 1975, 1976 y 1977, cara(sic) de la Fiduciaria FES S.A., como liquidador de Líneas Agromar, la certificación sobre prestaciones y salarios pendientes de fecha 18 de agosto de 1999, la certificación del Banco de la República sobre cotización del dólar para la fecha de retiro del trabajador, y la inspección judicial.
Dando origen a los errores manifiestos que se señalan a continuación:
“1. No dar por demostrado estando probada la fecha de ingreso del trabajador demandante a la empresa demandada.
“2. Dar por probado sin estarlo, que la fecha de la iniciación de la relación de trabajo entre la empresa demandada y el trabajador demandante fue el 4 de junio de 1986.
“3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada tuvo afiliado al trabajador demandante al Instituto de Seguros Sociales pagando siempre los aportes de seguridad social” (folios 17 y 18 ibídem).
Afirma el recurrente, que el error más protuberante fue haber tenido como fecha inicial de la relación de trabajo del demandante, el 4 de junio de 1986; y que otro de los yerros fácticos, fue la falta de prueba que gobernó dentro del proceso, en cuanto a la afiliación y pago de aportes al Instituto de Seguros Sociales entre la fecha de la suspensión del contrato de trabajo y la fecha de terminación de la relación laboral, resultando absurdo con tan pocas pruebas aportadas por la empleadora quien tenía a su cargo la obligación de probar dicho cumplimiento, que se hubiera revocado la condena impuesta por el A quo en relación con el tema, debiendo confirmarse la decisión de primera instancia.
Dice que el Tribunal también incurrió en error al apreciar la Resolución N° 003094 de 1997 mediante la cual se negó la pensión de invalidez solicitada por el recurrente, dado que ésta se fundamentó en la insuficiencia de semanas cotizadas “sin llegar al mínimo exigido por la ley de 26 semanas” (folio 20, cuaderno de la Corte), y que se traduce a una falta de apreciación del acervo probatorio, pues se contaba con los requisitos necesarios para hacer exigible el derecho a la pensión de jubilación; y para su negación se fundamentó en la aceptación de la indemnización sustitutiva para aducir que resulta incompatible la pensión de vejez, no siendo esa la posición mayoritaria del juez de apelaciones, como se puede ver del salvamento de voto de uno de sus miembros, lo cual confirma las afirmaciones expuestas en el cargo y ponen de manifiesto la violación de la ley denunciada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Observa la Sala que en ningún error de apreciación pudo haber incurrido el Tribunal respecto de que la fecha de iniciación de la relación laboral lo fuera el 4 de junio de 1986, por cuanto lo que en el texto de la sentencia se dice, es que tal y como lo dijo el demandante en su demanda y lo corrobora el documento de folio 10, el trabajador desde la referida fecha estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que habiendo aportado la demandada de manera continua para los riesgos de IVM, “el prenombrado instituto subrogó el riesgo de la pensión de jubilación” (folio 344), dejando de estar a cargo de la demandada.
Sin embargo, analizadas las pruebas que para el recurrente resultaron erróneamente apreciadas por el Tribunal, se obtiene objetivamente lo siguiente:
El documento de folio 10 que corresponde al aviso de entrada del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, trae como fecha de ingreso el 4 de junio de 1986; pero además, allí también se dice que en esa misma fecha ingresó a la empresa en el cargo de electricista; y más adelante, indica que su último empleador fue Líneas Agromar S.A., hasta el 8 de abril de 1986; le siguen las firmas del trabajador y del representante legal de la empresa.
En cuanto al escrito de contestación de la demanda, es cierto que la demandada al responder al hecho sexto afirmó que “desde el 4 de junio de 1986 se viene aportando de manera continua al Instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte” (folio 20); y en el hecho séptimo, que “el señor TANGARIFE recibió voluntariamente la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ($8.636.431.oo)” (ibídem); y en el hecho octavo, dijo que la certificación enviada por la empresa al Instituto de Seguros Sociales el 18 de junio de 1997, afirmó estar cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Además de lo anterior se observa, que la demandada al responder al hecho primero la demanda aceptó que el señor TANGARIFE estuvo vinculado a través de 3 contratos de trabajo: el primero, que duró 3 meses y 13 días; el segundo que fue hasta el 8 de abril de 1986 y duró 6 años, 10 meses y 8 días y el tercero que se inició el 4 de junio de 1986.
La resolución 003094 de 25 de septiembre de 1997 emanada del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Atlántico, da cuenta de la “solicitud de prestaciones económicas por invalidez de origen no profesional, teniendo como último patrono LINEAS AGROMAR S.A.” (folio 15) que hizo el señor TANGARIFE “sin estar cotizando al sistema” (ibídem), la cual le fue negada a pesar de su declaratoria de invalidez a partir del 16 de junio de 1997, por cuanto solo acreditó “aportes durante 630 semanas, de las cuales 20 fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez” (ibídem).
Del estudio de las anteriores pruebas se desprende con claridad, que en ningún error de apreciación pudo haber incurrido el Tribunal respecto de ellas, por cuanto allí se establece que el empleador tenía afiliado al trabajador al Instituto de Seguros Sociales desde el 4 junio de 1986 y por lo mismo éste último se había subrogado en el riesgo como lo afirmó el Ad-quem; tan es así, que reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión solicitada.
No obstante que las pruebas analizadas no demuestran el error en que pudo haber incurrido el juez de alzada y por lo mismo no conllevan al quebrantamiento de la decisión, lo cual imposibilita el estudio de las pruebas reseñadas por el recurrente como no estimadas; también resulta su desestimación, de la falta de cuestionamiento y examen lógico a que está obligado de acuerdo con las normas que rigen el recurso extraordinario, pues nada dijo acerca de ellas.
Sin embargo, de haberse logrado el quebrantamiento del fallo impugnado, en instancia tampoco prosperaría la petición, por cuanto la afirmación del demandante en su demanda, en cuanto a que la demandada en su comunicación del 18 de junio de 1997 le informó al Gerente del Instituto de Seguros Sociales que no estaba cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; no resulta cierta, pues así se desprende del documento de folio 34, donde expresamente se dice que sí está cotizando para los riesgos de IVM.
Por lo anterior, el cargo no prospera.
SEGUNDO Y TERCER CARGOS
En el segundo cargo, denuncia la sentencia de violación directa por aplicación indebida del “artículo 8° de la ley 10 de 1972 y estas otras normas sustanciales de derecho laboral: Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículos 33, 34, 35 y artículo 260 del C. S. T. Y Ley 100 de 1993 así como el Acuerdo 049 de 1990” (folio 21 Ibídem).
En su desarrollo, transcribe parte de las consideraciones de la sentencia impugnada en casación para sostener que, el sentenciador se fundó en un hecho no discutido ni planteado en la demanda inicial como es, la aplicación de la Ley 10 de 1972, desconociendo el aspecto primordial del conflicto jurídico e incurriendo en una indebida aplicación de la ley sustancial, puesto que dentro del proceso no se discutieron intereses moratorios ni nada que esté gobernado por la ley en mención; puesto que el trabajador lo que buscó fue el pago de la pensión plena de jubilación. Es decir, que aplicó la norma a un caso no regulado por ella, que lo condujo a denegar las peticiones de la demanda.
En el tercer cargo la acusa de violar directamente por infracción directa “las normas sustanciales del derecho laboral contenidas en el Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículos 33, 34, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993” (folio 23 cuaderno 2).
Argumenta el recurrente que el Tribunal aplicó la ley a un hecho que no fue discutido por las parte en la controversia, un aspecto inexistente dentro del debate jurídico; infringiendo directamente la norma, modalidad que viene desde los tiempos del Tribunal Supremo del Trabajo y contiene los elementos o características de fondo para que prospere en el caso de carecer de fuerza legal y jurídica los enunciados anteriormente y no sean suficientes para quebrantar el fallo acusado.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En efecto, una de las razones invocadas por el Tribunal para revocar la condena impuesta por el juzgado en cuanto a la pensión plena de jubilación, fue el artículo 8º de la Ley 10 de 1972, que una vez reproducido textualmente, le sirvió para sostener que el juzgado incurrió “en un desaguisado” (folio 344), por cuanto la norma “consagra una sanción por el no reconocimiento y pago oportuno de la pensión de jubilación, invalidez o retiro por vejez, (...) cuando es el empleador llamado a pagar directamente la pensión de jubilación y no se ciñe al cumplimiento de las obligaciones derivadas de tal derecho y cuando se ha acreditado legalmente el derecho para el goce de esta prestación” (ibídem).
El Artículo 8º de la Ley 10 de 1972 dice:
“Si noventa (90) días después de acreditado legalmente el derecho a disfrutar de pensión de jubilación, invalidez o retiro por vejez, tal derecho no ha sido reconocido ni pagado, la empresa o patrón obligado a efectuar dichos reconocimientos y pagos, deberá cubrir al interesado, además de las mensualidades pensionales hasta el día en que el pago de la pensión se verifique, suma igual al salario que el beneficiario de la prestación venía devengando”
De manera que siendo ese el argumento del Tribunal en cuanto a que dicho artículo no consagra el derecho a la pensión solicitada, sino una sanción para el empleador que estando obligado directamente al reconocimiento y pago de dicha prestación, dentro de los noventa días de haber acreditado el trabajador su derecho a disfrutar de la pensión, no se la reconoce y paga, obligándose a cubrir por fuera de las mensualidades pensionales, una suma igual a lo que venía devengando como salario, hasta el día en que se pague la prestación.
Como la sanción que es, por el no reconocimiento y pago del derecho a la pensión, fue tratada por la Corte, cuando en sentencia del 28 de agosto de 1975, G.J., CLI, 567, en relación con el tema, dijo:
“El art. 8º de la ley 10 de 1972 y el 6º del decr. 1672 de 1973 establecen una indemnización por mora en el reconocimiento o pago de las pensiones de jubilación, invalidez o retiro por vejez, que difiere de la establecida en el art. 65 del C. S. T., en que no se causa a partir de la terminación del contrato de trabajo, sino noventa días después de que se haya acreditado el derecho a gozar de la perspectiva pensión. Es necesario por lo tanto que el trabajador demuestre ante el patrono con pruebas suficientes, que adquirió el derecho a disfrutar de una pensión, y el patrono goza de un término de noventa días para proceder a su reconocimiento y pago” (Gaceta Judicial Tomo 151, pág. 567).
Entonces no incurrió el Tribunal en infracción directa de la norma, por cuanto ella no es aplicable al caso; y tampoco en una aplicación indebida, toda vez que la alusión y la transcripción que del precitado artículo se hizo, solo sirvió para desecharlo por no corresponder a lo pretendido; pues de lo contrario, habría incurrido en la aplicación indebida por no convenir al caso en examen.
Por lo anterior, los cargos no prosperan.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de julio de 2003, dentro del proceso instaurado por CARLOS ARTURO TANGARIFE contra la sociedad LINEAS AGROMAR S.A.
Sin costas en dentro del recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ISAURA VARGAS DIAZ
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO