CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia de 30 de julio de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al recurrente al señor HERNANDO DE JESÚS HINCAPIÉ USME.
El actor llamó a proceso al BANCO POPULAR con el fin de que se le condene a pagar a su favor la pensión de jubilación vitalicia, a partir del 16 de diciembre de 2000, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados entre el 20 de enero de 1981 y el 5 de octubre de 1988, actualizados anualmente según la variación del IPC certificada por el DANE, las mesadas adicionales y los incrementos dispuestos por la ley.
Expuso como sustento de sus pretensiones, entre otros, los siguientes hechos: 1) Prestó sus servicios al Banco, por más de 22 años, del 4 de marzo de 1966 hasta el 5 de octubre de 1988; su último salario base ascendió a la suma de $126.705.00, y durante la vigencia de la relación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial; a la fecha de su desvinculación el Banco Popular era una sociedad de economía mixta del orden nacional, cuya privatización fue dispuesta por el Decreto 1118 de 1995; nació el 16 de diciembre de 1945; durante su vinculación al Banco Popular estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, en su condición de trabajador oficial; cumplió 55 años de edad y más de 20 años de servicios continuos para el banco accionado, por lo que adquirió el derecho a la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, norma vigente al momento de su desvinculación; el 25 de octubre de 2000 solicitó al Banco el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, que le fue negado con el argumento según el cual no tiene derecho a pensionarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 porque durante su vigencia no alcanzó a satisfacer todos los requisitos y porque de acuerdo con la Ley 100 sólo puede pensionarse cuando cumpla 60 años de edad.
El apoderado judicial del Banco admitió la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales y que el actor siempre estuvo afiliado al Seguro Social; pese a ello se opuso a sus pretensiones aduciendo que es al Instituto de Seguros Sociales quien tiene a cargo su pensión, porque siempre estuvo afiliado a esta entidad.
Agregó también como sustento de su oposición que el Banco cambió su naturaleza jurídica a partir del 21 de noviembre de 1996, como consecuencia de la ejecución del programa de enajenación de la propiedad accionaria estatal. Además propuso la excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir.
El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de marzo de 2003, condenó al BANCO POPULAR a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 16 de Diciembre de 2000, en cuantía equivalente al 75% del salario que devengó en el último año de servicios, hasta cuando cumpla los requisitos para que el ISS le reconozca la pensión de vejez, incluidas las mesadas dejadas de percibir desde aquella fecha, así como las adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.
Al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandado, el juzgador de segundo grado confirmó la decisión de primer grado para adicionarla en el sentido de que “...Para liquidar la pensión del demandante deberá la entidad demandada, hacerlo, actualizando el salario devengado en el último año de servicios, año por año, durante el lapso comprendido entre el 5 de octubre de 1988 y el 16 de diciembre de 2000, según la variación del I.P.C. certificado por el Dane y aplicando la fórmula prevista en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995”, reglamentario de la Ley 100 de 1993.
En la decisión acusada se estableció que sentenciador a quo no se equivocó al condenar al Banco a pagar al demandante la pensión de jubilación, por cuanto que para la jurisprudencia laboral no es argumento válido para no reconocer la prestación solicitada el hecho de que el actor haya estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pues en este caso le es aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y además el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto que al entrar en vigencia ese ordenamiento, el 1º de abril de 1994, el demandante contaba con más de 15 años de servicios cotizados al sistema.
Persigue la acusación que se case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, la Corte revoque en su totalidad la decisión del a-quo y, en su lugar, absuelva al BANCO POPULAR de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio y ante el evento que esta Corporación estime que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Hernando de Jesús Hincapié Usme, solicita que se case la sentencia impugnada en cuanto adicionó la decisión de primer grado en el sentido de actualizar el salario devengado en el último año de servicios, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia confirme el fallo del a-quo.
Con el propósito referido el ataque presenta dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que se estudiarán en el orden propuesto teniendo en cuenta que no tuvieron oposición.
Orientado por la vía directa sostiene que la sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. Quebrantamiento normativo que dice llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de l993, 1º y 13 de la Ley 33 de l985, 30 y 4º del Código Sustantivo del Trabajo.
Inicia la censura la demostración del cargo anotando que en razón de la vía escogida se acepta, entre otras cosas, que el actor prestó sus servicios para el Banco del 4 de marzo de 1966 al 5 de octubre de 1988, que el mismo cumplió 55 años de edad el 16 de diciembre de 2000, como también que ostentó la calidad de trabajador oficial y que la entidad demandada afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales.
La acusación fundada en una sentencia de esta Sala sostiene que el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella vigente durante la relación laboral. De donde se concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada. Pues entiende que ello sería aceptar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya concluido su vinculación de trabajo con tiempo de servicio cumplido pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a la edad de los 60 años, por tratarse de la disposición legal vigente durante el nexo.
Aduce al respecto que la conclusión del juzgador de segundo grado confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, lo cual podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales aún a aquellos trabajadores cuyo vinculo laboral no se ha extinguido y fueron en algún momento trabajadores del sector público. Reitera que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir, del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, toda vez que únicamente tenía una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, de acuerdo al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.
Por otra parte, sostiene que la Ley 226 de 1995, preceptuó con claridad meridiana que como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública” (artículo 12, numeral 2º). Siendo precisamente una de esas obligaciones la de jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, de allí que al extinguirse esa obligación desapareció el derecho correlativo a percibir la pensión en condiciones más favorables.
Estima igualmente la censura que si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones restringidas para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de quince años y se retiraran voluntariamente, no alcanzaran a cumplir la edad de sesenta (60) años exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales después de la vigencia de la Ley 50 de 1990. Esto por cuanto el ordinal 20 del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente; sin que ello signifique que quien haya ostentado la calidad de trabajador oficial mientras laboró al servicio del Banco Popular cuando tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta adquiera la de trabajador del sector privado. Sostiene que es la naturaleza jurídica de la entidad la que cambia y, se repite, desaparecen las obligaciones que tenía por sustentar el carácter de pública.
Refiere además la impugnación que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; pero que a partir de la Ley de Seguridad Social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación. Sistema que previó un régimen de transición para las personas que estando próximas a la obtención del derecho pensional, por edad o por cotizaciones, se les seguirá aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando, pero que no obstante dicho régimen de transición tiene sus limitaciones al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable.
La censura también reprocha que el Tribunal no tuviera en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que a una persona con la expectativa de reconocimiento de una pensión quedara cobijada por el régimen de transición previsto en dicha disposición legal, debía estar vinculada a la entidad, en este caso al Banco Popular, al momento de entrar en vigencia el sistema, esto es a 1º de abril de 1994, y acontece que el señor Hernando de Jesús Hincapié Usme estaba desvinculado de la entidad desde el 5 de octubre de 1988. Apunta acerca de este aspecto que de haber atendido el sentenciador ad quem los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, así como lo previsto en la Ley 226 de 1.995 habría concluido que el Banco Popular, en virtud de su transformación en entidad financiera de carácter y naturaleza privada, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor.
Por último, resalta que únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000 se vino a establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de entidad pública.
El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares.
A propósito del cargo que se examina, es suficiente para despacharlo en forma desfavorable, traer lo expuesto en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año, radicada con el número 22681:
“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.
“Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:
“ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:
“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar e la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114).
En cuanto a la afirmación que hace la censura relativa a que el juzgador desconoció lo preceptuado en los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, al modificar de manera improcedente el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, es suficiente remitirse a la señalado sobre el particular en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, en la que se dijo lo siguiente:
“Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”.
“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó:
“Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”.
Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera.
SEGUNDO CARGO
Sostiene que la sentencia impugnada quebranta por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
Expresa la censura que en el evento remoto de que esta Corporación estime que el BANCO POPULAR está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Hernando de Jesús Hincapié Usme, advertirá que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación del mencionado funcionario.
A continuación enuncia los hechos que el juzgador dio por demostrado, los cuales resalta acepta sin reserva alguna para efectos del recurso y cita apartes de la sentencia del juzgador de segundo grado, para afirmar que de ellos se desprende que interpretó erróneamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo, cuando adicionó la decisión de primer grado respecto de la actualización del salario promedio, fundamentando su decisión únicamente en jurisprudencia de esta Sala, pues la pensión reclamada por el demandante no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones. En sustento de esta posición se remite a la sentencia C-168/95 de la Corte Constitucional.
Agrega con apoyo en lo anterior que al no regular la Ley 100 de 1993 la pensión reclamada por el señor Hincapié Usme, no procedía la aplicación del artículo 36 de ese ordenamiento legal, pues al hacerlo el juez está eligiendo únicamente lo ventajoso de la ley y creando una tercera norma convirtiéndose en legislador.
En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente:
“No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
En efecto, el citado artículo 36 dispone:
“Artículo 36.- Régimen de Transición...
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente:
“..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa:
“‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
“‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
“Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.”
“La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).”
Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera.
Las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de julio de 2003, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por HERNANDO DE JESUS HINCAPIÉ USME contra el BANCO POPULAR.
Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CARLOS ISAAC NADER
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA