Bogotá D.C, (29) veintinueve de junio de dos mil cuatro (2004).
La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de agosto de 2003, en el proceso adelantado por JOSE ARTURO QUINTERO GARCIA contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
I. ANTECEDENTES
Con la demanda inicial pretende el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 100% de la suma promedio de salarios que percibió laborando con ella, en el ultimo año de servicios y en las condiciones que indica en el hecho vigésimo de la misma. Subsidiariamente solicita se le condene, “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada”. Así mismo, que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales obligatorios, la compensación efectuada por ésta, entre la pensión legal de jubilación que le otorgó y la de vejez reconocida por el I.S.S., y que en consecuencia se le condene al pago de las sumas de dinero que recibió de dicha entidad de seguridad social, por concepto de mesadas pensiónales causadas, en razón de la pensión de vejez que le reconoció, así como a todas las sumas de dinero que ha dejado de pagarle, como consecuencia de la citada subrogación, y el saldo a su cargo que tuvo que pagarle, por el contrato de mutuo suscrito entre las partes, dinero que deberá reembolsarle junto con los intereses moratorios máximos vigentes y las costas del proceso.
En sustento de las pretensiones aseguró que laboró para la demandada desde el 22 de agosto de 1963 hasta el 28 de noviembre de 1989, es decir por más de 25 años continuos para el 23 de diciembre de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; que tenía el carácter de trabajador oficial; que nació el 26 de septiembre de 1939, lo cual quiere decir que cumplió 60 años, el mismo día de 1999; que en virtud de este artículo, y a partir de su vigencia, le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados en el artículo 6o del Acuerdo 82 de 1959 que establece pensiones de jubilación extralegales a favor de los servidores del municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, que les han servido por veinticinco años y han llegado a la edad de 60 años, pensión que ha de ser igual al 100% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año de servicio anterior a la adquisición del derecho, debidamente actualizada; agrega que el citado Acuerdo 82 de 1959 fue modificado por el parágrafo del artículo 1º del Acuerdo 20 de 1985 estableciendo que quienes hubieren laborado en dichas entidades por 25 o más años, tendrían derecho a la pensión, sin interesar la edad.
Precisa que adquirió el “status de pensionado” y que con posterioridad a ello, no continuó laborando para la demandada ya que se desvinculó en diciembre de 1989 y que por ende los factores salariales determinantes de la primera mesada, han de actualizarse de acuerdo al IPC.
Explica que cuando se inició en Medellín la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la accionada afilió a todo su personal al I.S.S., inclusive a aquellos que tenían la calidad de empleados públicos, que no fueron llamados a inscripción, ni por la ley, ni por los reglamentos de ese Instituto, y que efectuó el pago de las respectivas cotizaciones; que con posterioridad a tal afiliación, cuando completaron el tiempo y la edad sus servidores solicitaron el reconocimiento de la pensión de jubilación y la demandada se negó a ello aduciendo que era el ISS quien debía asumirlas, por lo que se vieron obligados a demandar, y que tanto los jueces de instancia como la Corte sostuvieron que efectivamente, no era su obligación otorgarlas; que no obstante lo anterior, posteriormente, su Junta Directiva decidió ordenar que se reconocieran las pensiones de jubilación a quienes hubieren reunido los requisitos exigidos por las normas legales, como fue el caso de José Gabriel Alvarez Arango; que la mencionada afiliación al ISS la mantuvo hasta el 30 de junio de 1987 cuando desafilió masivamente a todos sus servidores para asumir ella directamente los riesgos y jamás volvió a cotizar por ellos, así se tratara de una pensión de jubilación, que pretendiera compensar con la de vejez, que eventualmente pudiera llegar a reconocer el ISS, y en su caso, nunca lo afilió al régimen, en la forma establecida por el literal b del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, pero cuando completó los requisitos exigidos para tener derecho a una pensión de jubilación solicitó de la demanda su reconocimiento, el que operó con fundamento en la Ley 6° de 1945 otorgándosele en cuantía del 75 % de las sumas devengadas en el último año, prestación que ha venido disfrutando desde su reconocimiento; que posteriormente cuando completó los requisitos exigidos por el ISS éste le reconoció la pensión de vejez; que contra toda norma legal la demandada, procedió a subrogarse en su obligación pensional de jubilación, que voluntariamente le había reconocido y a partir de entonces, sólo le reconoce la diferencia entre una y otra; que con anterioridad la patronal le suspendió el pago de la pensión de jubilación y se vio presionado a suscribir con la demandada un contrato de promesa de mutuo en el cual ésta se comprometía a entregarle, por 12 meses o hasta la fecha en que se le concediese dicha pensión, una suma igual a la que percibía de ella por pensión de jubilación, para pagarla después con sus intereses, autorizándola para recibir del ISS el retroactivo de las mesadas causadas de la pensión de vejez y ser compensadas con dicho préstamo; que una vez efectuada por la demandada la liquidación del aludido contrato de mutuo se le comunicó cuál era el saldo que quedaba a su cargo. Que simultáneamente a la suscripción del contrato de mutuo se le exigió autorizar al ISS para que las mesadas pensionales por vejez que se causaran, se le entregaran a la demandada; que se vio obligado a pagar la diferencia entre la suma recibida del ISS y el valor a que ascendió la liquidación de las mesadas pensionales compensadas; que la pensión a que tiene derecho debe serle reconocida garantizándole las características particulares que enuncia en el penúltimo hecho de la demanda, finalmente dice que agotó la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La entidad llamada al proceso al contestarla se opuso a sus pretensiones, manifestó que los hechos deberían ser probados por el actor; sin embargo aceptó haberle reconocido pensión de jubilación, la que subrogó con la que el ISS le concedió por vejez a partir de septiembre 26 de 1999. Agregó que para el 28 de diciembre de 1989 cuando se desvinculó el demandante, los Acuerdos Municipales habían dejado de tener vigencia, de conformidad con la Ley 11 de 1986; preciso además que, la Ley 100 de 1993 no tuvo efecto retroactivo.
A renglón seguido propuso como excepciones las de: indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales, pago y subsidiariamente la prescripción trienal y la subrogación.
En audiencia de juzgamiento, celebrada el 12 de julio de 2003, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.
Por apelación, conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y en sentencia del 29 de agosto de 2003 confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado.
Esta última decisión fue tomada al considerar que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 respetó las situaciones definidas con anterioridad y que la Ley 11 de 1986 desmontó los regímenes pensiónales consagrados en normas municipales, de tal suerte que el derecho pretendido no estaba consolidado pues para el 17 de enero de 1986, el actor no había cumplido los requisitos legales necesarios.
Textualmente dijo el Tribunal:
“... Al proceso se aportaron los Acuerdos Municipales que se citan como fundamento de las pretensiones del actor, los cuales, en efecto, otorgan determinados derechos pensiónales a los empleados del Municipio de Medellín que cumplan los requisitos de tiempo de servicios y edad que en ellos se indican.
No obstante, sea lo primero señalar que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableció el respeto a las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a dicha ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos vinculados laboralmente a entidades territoriales o a sus organismos descentralizados. Se sigue de lo anterior que lo allí dispuesto debe aplicarse invariablemente con sujeción a las pautas que con anterioridad había trazado la Ley 11 de 1984, en su alusión a situaciones jurídicas definidas por disposiciones municipales. El artículo 43 de esta Ley, establece que:
"Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.
PARÁGRAFO.- las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley".
Esto es, la Ley 11 de 1986 - que empezó a regir el 17 de enero de ese mismo año - desmontó los regímenes pensionales consagrados en disposiciones municipales, de suerte que, con base en la preceptiva de los Acuerdos invocados por el actor como fuente del derecho deprecado, éste no se encontraba consolidado y, por el contrario, era una mera expectativa, pues para esa fecha el actor no había cumplido los 25 años de servicios exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación a cualquier edad (Acuerdo N° 20 de 1985), ni contaba, en ese entonces, con el requisito de los 60 años de edad exigido para acceder a la prestación. (Acuerdo N° 82 de 1959).
.En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reiteradas sentencias, como cuando afirmó lo siguiente: (Junio 28 de 2001, Rad. 15955):
"En consecuencia, no puede decirse que el Ad quem haya infringido en forma alguna el artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues, si bien es cierto que dicha norma protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, con base en disposiciones municipales, no lo es menos que, como ya se advirtió, el accionante no tenía su situación pensional definida con referencia a los preceptos territoriales en que fundamenta la petición de la prestación extralegal, supuesto. indispensable para que pudiera ser cobijado por los beneficios consagrados en aquella disposición del Sistema General de Pensiones “.
En lo que al segundo motivo de inconformidad concierne, relativo a la presunta ilegalidad de la compensación que la demandada dispuso de la pensión de jubilación que venía reconociendo, con la pensión de vejez que le concedió el Instituto de Seguros Sociales en la forma expuesta, se tiene que desde la vigencia del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del Seguro Social, se reguló para los trabajadores del sector privado la compartibilidad de la pensión de jubilación consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo con la pensión de vejez que llegare a otorgar el ISS, siendo de cuenta del patrono únicamente la diferencia, si la hubiere. Ahora bien, en cuanto a la situación anterior frente a los trabajadores oficiales en particular, atendiendo a los principios de la seguridad social la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado al respecto lo siguiente:
“... en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riego de vejez por el 155, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció con los particulares en el artículo 259 del C.S. T., y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que éste régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al 155 y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el 1SS de la pensión de vejez..." (Sentencia de 1O de agosto de 2000, radicación 14163, citada en la sentencia de 27 de septiembre de 2002, radiación 18755).
y en otra ocasión, al analizar un caso similar al presente contra la misma demandada, dijo la Corporación:
"(...) En las condiciones anotadas es viable la subrogación del riesgo de vejez adoptado por la accionada, pues respecto a la falta de aportes que no impiden el reconocimiento de la pensión de vejez se tiene que ello en modo alguno conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión.
Tan es así que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: 'Omisión en la inscripción del pensionado. Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el IS, esta entidad procederá a hacer lo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva', norma que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial que arriba se dejó indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente"
En consecuencia, con base en lo visto, la sentencia que por apelación se revisa debe confirmarse en todas sus partes.”
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN
La parte demandante, para que se case totalmente la sentencia acusada, sea revocada la proferida en primera instancia y se emita una que acoja las súplicas de la demanda, propone por la causal primera de casación laboral tres cargos, que tuvieron réplica, de los cuales se analizaran conjuntamente los dos últimos en virtud a que acusan las mismas disposiciones normativas y pretenden el mismo fin.
V. PRIMER CARGO
Denuncia que la sentencia es violatoria por interpretación errónea de los artículos 11,14,141 a 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1º y 9º de la Ley 71 de 1988; 4º del D .R. 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Nacional ; 4º, 177 y 187 del C. de P.C.; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 numeral 4º y 104 de la Ley 489 de 1998 y Arts. 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; además, por aplicación indebida, denuncia los arts. 41 a 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del C .C. y 98 del Código de Comercio.
Para demostrarlo, asegura que al entrar a regir el art. 146 de la Ley 100 de 1993, el esposo de la accionante señor Marco Fidel Chavarría Mazo (sic) había cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión, de conformidad con las disposiciones municipales que prevén este beneficio extralegal para los servidores de las entidades territoriales y sus organismos descentralizados. Es de anotar que al parecer este comentario corresponde a otro proceso.
Luego señala la acusación como temas a desarrollar, los siguientes: las disposiciones de naturaleza territorial en las Constituciones de 1886 y 1991 y en la Ley 6ª y su D. R. 2127 de 1945; la relación de aquellas preceptivas con las Leyes 11 de 1986 y 100 de 1993 ya mencionadas, y la naturaleza de las entidades descentralizadas.
Así, se arguye en el ataque que en los arts. 62 y 76 de la Constitución Nacional de 1886, no se aludió al régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos del orden nacional, como tampoco del territorial y que ni siquiera con la expedición de la Constitución de 1991, se modificaron aquellas preceptivas, que si bien hubo alguna reforma al art. 76, ello fue frente al nivel nacional. Se refiere luego al régimen pensional de distintos sectores, como el docente o el militar.
Señala entonces el régimen prestacional general de los servidores públicos establecido en aplicación de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 de 1945, según unas categorías de trabajadores, resultando que los vinculados a las entidades territoriales, se regían por los actos dictados por los alcaldes, los concejos municipales, a las cuales facultó para que determinaran el respectivo régimen prestacional; que ese mismo Decreto estableció, en su artículo 9º, la prevalencia de aquel régimen, sobre el de origen legal, en cuanto fuera más favorable al trabajador, y que definitivamente son favorables las disposiciones municipales, de allí que las aplicaran en diferentes estrados judiciales, siendo que fue el propio legislador el que autorizó la expedición de esos estatutos, sin que lo prohibiera la Constitución Nacional, normativa que por el contrario, protegió el derecho al trabajo con mejores condiciones prestacionales; además invoca el recurrente la aplicación del principio de descentralización administrativa, para estimar que se podía expedir por un ente territorial su reglamento en materia de prestaciones.
Añade que la Ley 11 de 1986 terminó con los regímenes prestacionales municipales, sin embargo, dejó a salvo las situaciones consolidadas en dichos entes y que este caso no puede regularse por aquella Ley, toda vez que sus disposiciones no guardan la “unidad de materia” y sus mandatos son incompatibles con la Constitución, de modo que ante esa situación, se prefieren las normas de la Carta Magna y no las de la ley; además que las preceptivas de aquella ley no tienen efectos retroactivos y por lo tanto no derogó, expresa o tácitamente, el régimen extralegal que le antecedió.
Que no obstante, fue el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 el que modificó las disposiciones contenidas en la Ley 11 de 1986 y dejó a salvo los derechos extralegales adquiridos con antelación a 1993, siendo esta normatividad la de recibo, por ser especial, y no general como la de 1986. Además que dicha Ley 100 hace referencia expresa a la entidad demandada, cuando en su art. 146 menciona los organismos descentralizados del orden territorial y que precisamente por su carácter oficial, surge la aplicabilidad de los Acuerdos Municipales, cuyo estudio han efectuado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en sentencias, de las cuales reseña algunas de ellas.
Argumenta que cuando el Tribunal deduce que la empresa accionada es distinta del Municipio de Medellín, lo hace con sustento en los. arts. 633 del C. C. y 98 del C. de Co, que describen características de personas jurídicas particulares, pero que como aquella pertenece al sector oficial, no deja de formar parte de la administración pública, y que por lo tanto resultaban aplicables los arts. 115 y 123 de la C. P, que regulan su naturaleza y la de sus servidores; agrega que lo mismo sucede con la Ley 489 de 1998, que también determinan esa naturaleza pública de la empresa demandada. De allí que concluya que ésta y el Municipio no son personas distintas, sino forman en conjunto la administración publica a ese nivel, para prestar un servicio público.
También acude a la Ley 136 de 1994 y a los arts. 312 y 313 de la C. N, para confirmar que las Empresas Públicas de Medellín forman parte de la organización municipal, o que es el mismo Municipio y concluye que si el Tribunal hubiese aplicado los más elementales principios del derecho público, según varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, que cita y copia en parte, hubiese aplicado el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, específicamente en cuanto al régimen prestacional extralegal que establece las pensiones de jubilación, a favor de la administración municipal.
VI. LA REPLICA.
Asegura la oposición que los Acuerdos Municipales no pueden ser aplicados a los servidores de la entidad demandada, en virtud a que la Ley 11 de 1986 defirió en el legislador nacional, exclusivamente, la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, y que al tener la Ley un rango superior a las Ordenanzas y a los Acuerdos, estos últimos perdieron vigencia a partir de la expedición de la referida Ley 11. Así mismo que la EPM es una persona jurídica independiente del Municipio, dueña de su propio patrimonio y responsable solamente de las obligaciones que ella contraiga.
Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, sin que existan razones para modificarlo; en esa oportunidad se precisó:
“..El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que:
“Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.
PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’.”
“Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.
“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.
La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente:
“... es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensiónales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.
“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo de violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.
“Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.
“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente.
“Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa:
‘La ausencia de fundamento legal para
extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la
decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los
mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está
instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en
ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de
Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como
debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la
demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el
actor prestó sus servicios.”.
De conformidad con lo anterior, es claro entonces, que de los precitados Acuerdos municipales no son beneficiarios los trabajadores de la demandada, por cuanto no eran empleados del Municipio de Medellín; fuera de ello, los referidos Acuerdos perdieron su aplicabilidad con la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986.
Pero además, no debe olvidarse que una norma derogada no puede volver a tener vigencia a menos que expresamente aparezca reproducido su texto en una nueva ley, conforme a los artículos 3º y 14 de la ley 153 de 1887, situación que no ocurre frente al artículo 146 de la ley 100 de 1993 invocado por el recurrente.
Por todo lo acotado, el ad quem no incurrió en la violación legal denunciada y por ende el cargo no prospera.
VIII. SEGUNDO CARGO
En él acusa a la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887.
Para demostrar la acusación, el recurrente sostiene que en el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio de la temporalidad de las prestaciones, al precisar que éstas quedarían sólo a cargo de los patronos hasta que el sistema de Seguros Sociales obligatorios los asumieran, previsión que se ratificó en los artículos 193 y 259 del C.S.T . Que así las cosas en el sector privado la subrogación del riesgo operaría no de cualquier forma sino de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dictara el mismo ISS.
Agrega que mediante la Ley 90 de 1946 se estableció el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que concibió la subrogación del riesgo de la siguiente forma: previó en el artículo 72 que las prestaciones que venían prestando los patronos, continuarían rigiéndose por las disposiciones anteriores hasta que el ISS las fuera asumiendo, pero “.. por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso..” ; en el 76 concibió el seguro de vejez estableciendo que este reemplazaba a la pensión de jubilación, de donde concluye que una vez efectuados los aportes previos, esta prestación deja de estar a cargo de los patronos.
De otra parte asegura que el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios decidió asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional poniendo en cabeza de los patronos la obligación de afiliar a sus trabajadores al régimen y cancelar las cotizaciones correspondientes, lo que se llamó la afiliación obligatoria. Que así el patrono es subrogado por el ISS y entonces ya no esta a su cargo la pensión de vejez.
Que por lo anterior, el empleador del sector privado que ha cancelado las aportaciones ya no esta obligado a reconocer la pensión de jubilación, a menos que dicha pensión sea de origen legal; pero que las entidades que con anterioridad a la Ley 90 de 1946 estaban obligadas a reconocer pensiones, seguirían afectadas por dicha obligación hasta que el Instituto de los Seguros Sociales conviniera en subrogarlas. Además que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los empleados que llevaran en el momento de la subrogación menos de 10 años, serían menos favorables que las consignadas en la legislación sobre jubilación anterior.
Comenta que fue el Acuerdo 224 de 1966 el que reglamentó la subrogación del riesgo de vejez indicando que los trabajadores que a la fecha en que se inició el cubrimiento de los riesgos ya hubieran llegado a los 60 años de edad, no quedaban protegidos por el régimen; que quienes para esa misma fecha hubieren laborado por 20 años o estarían obligados a afiliarse y podrían reclamar la pensión por las leyes anteriores; que para los trabajadores que al iniciarse el cubrimiento llevaran 10 o 15 o mas años de edad, serían afiliados al nuevo régimen y cuando completaran el tiempo de servicio y la edad requerida por el C.S.T para tener derecho a la pensión de jubilación, ésta sería asumida por el patrono quedando este obligado a continuar pagando las cotizaciones hasta que el ISS reconociera la pensión de vejez, a partir del cual solo estaría obligado a pagar la diferencia entre una y otra pensión. De esta forma en el sector privado el patrono estaba obligado a reconocer y pagar la pensión legal de jubilación a su cargo.
Indica que la reglamentación anterior fue modificada por el Acuerdo 049 de 1990 pues comenzó por tildar de afiliados forzosos u obligatorios a los pensionados por jubilación cuya pensión llegara a ser compartida con las pensiones de vejez a cargo del ISS; que en relación con la compartibilidad de las pensiones legales se previó que ella se produciría a favor de los empleados que llevaran 10 o más años de servicio al ingresar como afiliados del régimen y que al llegar a la edad y tiempo requerido podrían exigir la pensión de jubilación del patrono y éste estaría en la obligación de pagarla, pero continuaría cotizando hasta que el empleado cumpla con los requisitos exigidos por el ISS.
Considera igualmente que la Ley 100 de 1993 y concretamente en el Decreto 813 de 1994 artículo 5 se previó la subrogación del riesgo de vejez por el ISS para los casos en el que el trabajador se encontrara en el régimen de transición del artículo 36 de dicha Ley y prácticamente exigió los mismos requisitos del Acuerdo 224 de 1966, es decir que el patrono siempre está obligado a reconocer la pensión legal de jubilación al completar el trabajador los requisitos de edad y tiempo de servicio y una vez concedida dicha prestación, a seguir cotizando hasta que el ISS reconozca la de vejez.
Que en el sector público la subrogación del riesgo de vejez por el ISS en las pensiones legales tiene connotaciones especiales, pues la Ley 6ª de 1945 no previó la temporalidad de las prestaciones del sector público, pues estas han estado siempre y permanentemente en cabeza de las entidades de dicho sector.
Que no obstante que los trabajadores oficiales no fueron llamados a afiliarse al ISS, lo cierto es que sí se afiliaron, situación que se legalizó por el decreto 1650 de 1977, pero que esa misma norma estableció en el inciso segundo de su articulo 1º que “..los seguros sociales obligatorios del personal del ramo de la Defensa y en general, los de los servidores públicos, se rigen por disposiciones especiales...”, de donde deduce que ningún servidor público puede ser afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios. Que posteriormente el Acuerdo 049 de 1990 llamó a afiliación pero en forma facultativa, no obligatoria y que jamás se expidió reglamentación que precisara las condiciones o requisitos especiales para que se pudiera producir el efecto de la subrogación del riesgo de vejez por el ISS; que fue el decreto 1748 de 1995 el que asimiló a los empleadores del sector público y privado.
Destaca luego que la subrogación del riesgo de vejez no se produce por simple ministerio de la ley, ni tampoco por el solo hecho de la afiliación temporal, sino que es preciso afiliarse y pagar las cotizaciones al régimen pero en la forma establecida por los reglamentos y que siendo el régimen de los seguros sociales obligatorios uno contributivo, la subrogación supone que el empleador cumpla a plenitud los requisitos legales, esto es los indicados en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, es decir que la empleadora una vez reconozca la pensión a su cargo, afilie obligatoriamente al pensionado a los seguros sociales y siga cotizando hasta cuando este sistema reconozca la pensión de vejez al trabajador.
Expresa, que en el caso que nos ocupa el Tribunal entendió erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el 259 del C.S.T, como también los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto les dio un entendimiento amplio, sin que la situación fáctica se comprenda en dicha normatividad; aduce que el ad quem no analizó si se acreditaron los hechos que daban origen a la compensación de las pensiones y sin los cuales no se puede adquirir el derecho a compartirlas, esto es si se había dado la afiliación y el pago de las cotizaciones.
Le reprocha al sentenciador el no agregar un solo argumento al decidir sobre el fondo del asunto, sino que sencillamente se remitió a unas sentencias de la Corte sin indagar si a dichos pronunciamientos les asiste o no la razón y que además corresponden a un caso diferente; de igual forma asegura que las sentencias carecen de todo fundamento legal, que califica de caprichosas y arbitrarias, ya que no hacen referencia siquiera indirectamente a una norma en que sustente el fallo, contraviniendo así las disposiciones contenidas en el artículo 230 de la C.N y en el artículo 304 del CPC.
Considera que el Tribunal erró en el entendimiento de las providencias que sirvieron de soporte a su decisión, pues en estas se precisa que: a) el régimen pensional por aplicar en el sector privado, no es aplicable a las entidades oficiales; b) que si bien en el sector privado se precisó que las prestaciones dejarían de estar a su cargo cuando el ISS asuma los riesgos, tal prevención jamás se consignó para las entidades oficiales; c) que en el sector público no se contemplo el régimen de transición, por lo que coexisten los dos sistemas pensiónales; y que no obstante acotar lo anterior, la Sala de Casación declara válida la subrogación del riesgo de vejez por el ISS, siendo la empleadora un ente del sector público, lo que considera es indudablemente una contradicción y por ende no es un acertado criterio, que por ello no debió acoger el sentenciador.
Agrega que en la segunda de las sentencias de casación abordadas por el Tribunal, se dice que el artículo 53 del Acuerdo 044 de 1989 dispone que cuando el patrono no inscriba oportunamente ante el ISS al jubilado cuya pensión debe ser compartida con dicho organismo de seguridad social, éste procederá a hacerlo a solicitud de parte; que de esa disposición la Sala de Casación deduce que ofrece un criterio de hermenéutica “.. a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial que arriba se dejó indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente...”, pero que la Corte no precisa cuáles son las consecuencias, o lo que es igual, que la Corte tan solo hace afirmaciones de contenido dogmático, que carecen de razonamiento lógico y especialmente de orden legal.
A continuación explica lo que debe inferirse, en su criterio, del artículo 53 del Acuerdo 044 de 1989 para concluir que el texto referido no establece que las entidades empleadoras oficiales deban dejar de reconocer las pensiones que están a su cargo, cuando el ISS reconoce la de vejez; que por el contrario allí se consigna que estas jamás serán subrogadas en el riesgo de vejez por el ISS.
Añade que los reglamentos del ISS obligatorios prevén otra cosa, especialmente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966 al consignar la excepción a la norma general precisando que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no es procedente; que en el evento de que el patrono tenga la obligación de pagar la pensión de jubilación de su trabajador, la subrogación del riesgo es sustituida por el derecho a compensar, en las condiciones fijadas por el reglamento, las dos pensiones, una que se le reconoce a cargo del patrono, y otra, la de vejez a cargo del ISS, que no son concurrentes en el tiempo y que por tanto no se excluyen.
Aduce que la sentencia de la Corte conduce a un absurdo por que contra lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 6 del Acuerdo 029 de 1985 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, es indispensable que los patronos continúen cotizando, circunstancia que no obstante echarla de menos, la Corte considera que no es de trascendencia; pero que el inciso final del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 establece que se presume como conducta culposa entre otras, la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. Por todo lo anterior solicita que por parte de esta Corte se haga una rectificación doctrinaria.
IX. TERCER CARGO
El censor en el también denominado “Segundo Cargo” y que corresponde al Tercero, acusa la sentencia de ser violatoria indirectamente por aplicación indebida de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; 53 del Acuerdo 44 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989.
Asegura que el Tribunal incurrió en dos errores de hecho, uno no dar por demostrado que la entidad empleador oficial, no afilió al demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios inmediatamente reconoció a su cargo la pensión de jubilación, como pensionado a quien se le va a compartir o sustituir esa prestación con la de vejez que posteriormente otorgue el ISS; y segundo, no dar por demostrado que la demandada no pagó cotizaciones por el demandante al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios en el período comprendido entre el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y el momento posterior en el cual el ISS le concedió pensión de vejez al demandante.
Asegura que los anteriores errores obedecieron a que fueron mal apreciados: a) la demanda que obra de folios 3 a 17, b) su contestación que reposa de folios 40 a 44, c) los documentos auténticos de folios 164 a 166 y 212 a 213, que corresponden a la información suministrada por la demandada sobre algunos hechos relativos al demandante y a la dada por el ISS al juez de primera instancia.
Afirma que de los referidos documentos, el tribunal no apreció, de la demanda que si bien la empresa había afiliado al trabajador al ISS, también lo es que allí se consigna que ya en Junio de 1985 lo había desafiliado y no volvió a afiliarlo ni volvió a cotizar; que de la contestación tampoco apreció la aceptación que hizo el ente empleador acerca de que no afilió al demandante como pensionado ni pagó cotizaciones en el período entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y la de vejez; que tampoco apreció que en los documentos de folio 164 a 166 la entidad demandada informa que en su poder no existe constancia de que hubiere afiliado o pagado cotizaciones por el pensionado entre julio 1 de 1987 y el 1º de julio de 1995; que en relación con el documento de folios 212 a 213 no apreció el Tribunal que allí el ISS certifica que la entidad empleadora tan solo cotizó por el actor entre febrero 1 de 1970 y el 1º de julio de 1987, es decir antes de que este hubiere sido pensionado.
Señala que si se hubieran apreciado correctamente los anteriores documentos, el juzgador habría entendido que al no haberse pagado cotizaciones con destino al ISS una vez le reconoció pensión de jubilación al actor, no era posible la subrogación por no configurarse los supuesto de hecho requeridos legalmente, y que en esa forma se incurrió en un error manifiesto cuando aplicó indebidamente las normas denunciadas.
Sobre lo dicho por el censor en los dos cargos anteriores, para tratar de desquiciar el fallo recurrido, la Sala ha sido reiterativa en su criterio expuesto en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que consideró:
“La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó:
“Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones. Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.”
Ahora, en lo relacionado con la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial, también tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, en la que se dijo:
“...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. .”
Por lo expuesto los cargos no prosperan.
Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica.
En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de agosto de 2003, en el proceso adelantado por JOSE ARTURO QUINTERO GARCIA, contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
Las costas en el recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA
ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria