CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No. 23377
Acta No. 91
Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004).
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso BAVARIA S.A. contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de octubre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió ANTONIO PERILLA ORTEGA contra la sociedad recurrente.
I. ANTECEDENTES
Antonio Perilla Ortega demandó a Bavaria S.A. para que se declare que la pensión de jubilación que le reconoció la empresa no debe ser compartida con la pensión de vejez que le otorgó el Seguro Social y para que, en consecuencia, se condene a la sociedad demandada a restablecer el pago de la pensión de jubilación convencional con los reajustes de ley y con la mesada adicional.
Para fundamentar las pretensiones afirmó que se vinculó laboralmente con la empresa demandada por un espacio superior a los 20 años y de ella obtuvo el reconocimiento de la pensión establecida en la convención colectiva de trabajo. La pensión, dijo, se reconoció con anterioridad a la fecha en que empezó a regir el Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del acuerdo del Seguro Social 029 de 1985, y precisó que para el 1° de enero de 1967, cuando surgió en Bogotá la obligación de cotizar para los riesgos de invalidez vejez y muerte había prestado servicios a la empresa por tiempo menor a los 10 años. Afirmó que después del reconocimiento de la pensión convencional, Bavaria dejó de cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y argumentó que para que una pensión convencional sea compartida con la de vejez es necesario que se siga cotizando al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Aseveró, por otra parte, que a partir de la fecha en que le fue reconocida la pensión convencional siguió laborando y cotizando al Seguro Social con un empleador distinto y con él adquirió la pensión de vejez; y que la empresa demandada decidió suspender el pago de la pensión de jubilación convencional alegando que le fue reconocida la pensión de vejez por parte del Seguro Social, pero sin tener en cuenta que la pensión no tiene carácter de compartida y que le fue concedida con base en cotizaciones de otro empleador.
Al dar respuesta a la demanda Bavaria se opuso a las pretensiones alegando que le reconoció al demandante la pensión con base en lo dispuesto por el artículo 9-3 de la convención colectiva de trabajo vigente en 1981, norma que condicionó su vigencia hasta el momento en que el Seguro Social a su vez le reconociera la pensión de vejez, lo que ocurrió el 26 de marzo de 1994, por lo cual no es cierto que el caso esté regulado por el Decreto 2879 de 1985 aprobatorio del Acuerdo del Seguro Social 029 del mismo año. Y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción.
De otro lado, Bavaria demandó en reconvención para obtener la devolución de $15.434.939.60 que corresponden al valor que pagó desde cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez y para fundamentarla afirmó que ante la petición del actor, le reconoció y pagó la pensión de jubilación que consagró el artículo 9.3 de la convención colectiva de trabajo vigente en 1981, que no sólo estableció ese derecho sino que adicionalmente dispuso que el pago sólo sería exigible hasta cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez, pudiendo la empresa descontar el mayor valor que hubiere cubierto hasta ese momento.
El reconvenido Perilla Ortega se opuso a tal reclamación.
El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de julio de 2003, condenó a la demandada a pagar al demandante la pensión solicitada y las mensualidades adicionales de junio y diciembre de cada año. De otro lado, absolvió a Perilla de lo pedido en la demanda de reconvención.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Bavaria interpuso el recurso de apelación en contra de la providencia anterior y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, la confirmó.
El Tribunal dio por demostrados los siguientes hechos:
1. Que el demandante trabajó para la empresa demandada desde el 18 de marzo de 1955 hasta el 31 de julio de 1981, cuando la empresa le reconoció una pensión convencional equivalente al 75% del salario promedio del último año.
2. Que el Seguro Social, mediante la resolución 04525 de 1994, le reconoció al demandante la pensión de vejez.
3. Que según los documentos de los folios 116 a 145, después del reconocimiento de la pensión convencional Bavaria continuó aportando por la actividad 91 para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, es decir, para completar las semanas necesarias para que el Seguro Social concediera la prestación compartida; e igualmente dio por demostrado, con los documentos de los folios 134 a 139, que la empresa cotizó, dentro de la categoría 91 citada, hasta mayo de 1992.
4. Que según el documento del folio 140, la división de seguros económicos de Seguro Social informó que el demandante tenía más de 10 años laborados para la misma empresa cuando se inició la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte y en consecuencia que la pensión convencional no es compartida con el Instituto mencionado.
Para fijar el origen de la pensión convencional, el Tribunal citó el folio 16 del anexo dos del proceso y de allí transcribió la cláusula 9.3 de la convención colectiva celebrada para el año de 1981, así:
“...la empresa Jubilará con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, a su personal con 20 años o más de trabajo sin consideración a la edad requerida por la Ley ... En estos casos la empresa continuará cotizando en el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad que le genera pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales...”.
En seguida anotó que el derecho reclamado es una pensión de origen convencional y que la intención de las partes para pactarla fue conceder la pensión sin consideración a la edad, con la finalidad de seguir cotizando a la seguridad social para el riesgo de vejez hasta completar la edad mínima exigida por el Acuerdo 224 de 1966, vigente para la época en que se suscribió la convención, por cuanto en esta se hace alusión al artículo 60 del referido Acuerdo. Y precisó que esa norma reguló la situación de los trabajadores que al entrar en vigencia el Acuerdo 224, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, llevaban menos de 20 años de servicios pero más de 10 con el mismo empleador, caso en el cual se pensionaban en las condiciones establecidas por el Código Sustantivo del Trabajo y que al cumplir sus requisitos obtenían la pensión de vejez del Seguro Social, que subrogó a los empleadores, en unos casos parcial y en otros totalmente.
Adicionalmente dijo el Tribunal que antes de 1991 el Acuerdo 224 de 1966 tenía aplicación, por cuanto se consideraba que la pensión debía compartirse, pagando la empresa el mayor valor; pero a partir de ese año de 1991 cambió la jurisprudencia, como surge del fallo de casación del 23 de abril de 2002, radicado 17902, en el cual a su vez se transcriben apartes de otro que profiriera la Sala el 8 de agosto de 1997 (radicación 9444).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandada, que pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en instancia, revoque la proferida por el Juzgado y, en su lugar, absuelva a Bavaria de todo lo que pretende el demandante y adicionalmente lo condene en los términos de la demanda de reconvención.
Con esa finalidad formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado.
El cargo acusa la falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 13, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y la aplicación indebida de los artículos 259 del Código mencionado y 60 del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año.
Para la demostración denuncia la sentencia del Tribunal por haber considerado compatible la pensión convencional de jubilación con la de vejez, compatibilidad que, agrega, equivocadamente dedujo el sentenciador del mal entendimiento de unas providencias de la Sala Laboral, que el fallo transcribe, pero que nada tienen que ver con lo discutido en el caso.
La recurrente comenta las sentencias que invocó el Tribunal y admite sus fundamentos; pero aduce que si bien la seguridad social no subroga ni subrogó a los empleadores en el pago de las prestaciones extralegales asumidas por ellos, cuando se trata del caso de prestaciones extra legales emanadas de lo estipulado en convenciones colectivas de trabajo o del querer unilateral del otorgante de la prestación, debe estarse y atenerse en cada caso a la fuente que la origine.
Dice que el planteamiento anterior permite concluir que la pensión percibida por el demandante Perilla a expensas de la Cervecería se rige por la cláusula 9.3 de la convención colectiva de trabajo vigente en ella en 1981, cuando aquel se pensionó y anota que de acuerdo con esa cláusula, transcrita en el fallo recurrido, la pensión quedó regida por el principio sentado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, que fue acogido por los estipulantes de la aludida cláusula convencional.
Y agrega lo siguiente:
“Y dado que ese principio, adoptado ya como norma convencional, previó que las aludidas pensiones tendrían vigencia plena hasta que el ISS le concediera al jubilado convencionalmente la pensión de vejez a expensas de la seguridad social, pues a partir de ese momento la empresa deudora de la pensión convencional sólo le pagaría a su titular la diferencia pecuniaria que llegare a existir entre el monto de la pensión de origen convencional y la de vejez, proveniente del ISS, configurándose así, por virtud del aludido pacto convencional, un comparto pensional.
“Esto es precisamente lo que sucede en el asunto sub judice, donde el demandante Perilla fue pensionado convencionalmente por la empresa en virtud de lo pactado en la cláusula 9.3, ya estudiada, y a partir de agosto de 1981, habiéndole reconocido años después el ISS su pensión de vejez a partir del 7 de agosto de 1993, luego de que la Cervecería hubiera cotizado en el Instituto para el riesgo de vejez hasta agosto de 1992, hechos todos estos que acepta el Tribunal, según ya quedó visto.
“Se cumplieron pues a cabalidad en este caso los requisitos previstos por la susodicha cláusula convencional 9.3, a saber: 1) Que el demandante Perilla comenzó a percibir pensión de jubilación convencional desde agosto de 1981; 2) Que la Cervecería pensionante cumplió con su deber de seguir cotizando en el ISS para el riesgo de vejez hasta agosto de 1992 (cumpliendo así la densidad de cotizaciones exigida para la pensión de vejez; 3) Que el ISS le concedió a Perilla pensión de vejez a partir del 7 de agosto de 1993.
“Quedó así plenamente configurado el fenómeno de la pensión compartida entre Bavaria y el ISS, previsto y consagrado en la cláusula convencional, fuente u origen de la prístina pensión convencional de jubilación que disfrutó a plenitud Perilla, de manera indiscutible, hasta el 7 de agosto de 1993, pues de allí en adelante necesariamente comenzó a operar el comparto pensional previsto en la aludida cláusula convencional.
“Bien claro se ve así el derecho que tiene Bavaria para oponerse a las pretensiones del demandante Perilla. Y bien claro también se ve que en este caso nadie ha pretendido que el ISS haya subrogado a Bavaria en el pago de la pensión extralegal antaño otorgada a Perilla, que es un fenómeno diferente del que, según ya quedó visto, esta configurado en el caso sub judice”.
Sostiene el opositor, a su vez, que la sociedad recurrente se equivocó al acusar la infracción directa de la ley y su aplicación indebida. Alega que la pensión reconocida al demandante no es de las denominadas compartidas, sino una compatible con la pensión de vejez. Y transcribe una sentencia de casación de la cual destaca que si la providencia recurrida se funda en una posición jurisprudencial, la acusación debe proponerse por interpretación errónea de la ley.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El cargo no adolece de los defectos de técnica que le apunta el opositor. Al respecto se observa que no es un desacierto acusar la falta de aplicación de unas normas legales y la aplicación indebida de otras. El error de técnica estaría en acusar la misma norma jurídica bajo conceptos diferentes.
De otro lado, como la sociedad admite como válida la interpretación contenida en las dos sentencias de casación que le sirvieron de fundamento al Tribunal para decidir el litigio, no tenía por qué acusar la sentencia por interpretación errónea. En otros términos, la jurisprudencia invocada por el Tribunal dictamina que no es de la competencia del Seguro Social la subrogación de las pensiones convencionales, mientras que aquí la censura, admitiéndolo, dice que las pensiones convencionales se rigen por lo que se estipula en el respectivo acuerdo.
En cuanto a la cuestión de fondo, atendiendo que el Tribunal resolvió el caso, acudiendo a criterios jurisprudenciales que para la recurrente no eran pertinentes, por razones de método y para mejor comprensión de la decisión que habrá de adoptarse, deberá la Corte referirse a dichos criterios a fin de establecer si los asuntos allí decididos guardan relación con el que ahora ocupa su atención. Así, se tiene:
El caso que aquí decidió el Tribunal muestra que la pensión convencional que la empresa demandada le reconoció al demandante tiene una condición extintiva que no se estipuló para el reconocimiento de las pensiones convencionales de los trabajadores de las empresas Fabricato y Alcalis, o sea las que juzgara la Corte en las sentencias de casación del 23 de abril de 2002 (radicación 17902) y 8 de agosto de 1997 (radicación 9444), que invocó ese fallador para resolver este litigio.
El punto central está en que dichas empresas se obligaron sin condición alguna a pagar la pensión convencional a los trabajadores que hicieron parte en esos procesos judiciales, mientras que en este juicio el Tribunal tuvo por demostrado que la empresa demandada se obligó pero con una condición extintiva: hasta cuando el Seguro Social le reconociera al pensionado demandante la pensión de vejez. Más en detalle: la cuestión litigiosa que se dio en el proceso que Fabricato (y los pensionados) promovieran contra el Seguro Social para que este Instituto lo subrogara en el pago de la pensión convencional que había contraído para con sus empleados, mediante acuerdo consignado en convención colectiva, presupuso que esa empresa se comprometió con los trabajadores, antes de 1985, a pagarles una pensión extralegal vitalicia; pero la Corte dictaminó que para entonces no existía texto legal expreso que permitiera la subrogación de pensiones voluntarias, por lo cual juzgó que no era dable trasladar esa obligación total o parcialmente al Seguro.
En el mismo proceso que promoviera Fabricato contra el Seguro Social, la Corte hizo una precisión importante: recordó que la pensión convencional puede estar sujeta a modalidades extintivas, el plazo o la condición, modalidades que no había estipulado la citada empresa. Importa, para mayor claridad, transcribir lo que allí se precisó:
“Considera la Corte que es innegable que la empresa se comprometió con los trabajadores a pagarles una pensión extralegal vitalicia, por lo que sin existir texto legal expreso que permita la subrogación, no es dable pretender trasladar esa obligación total o parcialmente a un tercero.
“Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social”.
Por su parte, en el proceso judicial que el trabajador demandante promoviera contra Alcalis, la Corte encontró, adicionalmente, que aquél había accedido a la pensión de vejez por haber hecho aportes a través de otro empleador; y como Alcalis se había obligado de manera indefinida, por convención colectiva, y antes de 1985 no existía norma legal que autorizara la subrogación de las prestaciones extra legales, fue condenada a reanudar el pago de la pensión convencional que equivocadamente había suspendido desde cuando al demandante le fue reconocida la pensión de vejez.
Ahora bien, en este proceso el Tribunal le dio una misma consecuencia jurídica a las pensiones convencionales sujetas a condición extintiva y a las que no tienen estipulada esa condición. Lo hizo, porque aplicó la jurisprudencia de los citados casos a pesar de haber dado por demostrado que aquí la empresa demandada se obligó hasta cuando el Seguro le reconociera al demandante la pensión de vejez, en tanto que en aquellos no mediaba esa condición.
Si, como lo admitió el propio Tribunal, la cláusula 9.3 de la convención colectiva obligó a la Cervecería demandada a pagar una pensión convencional y a pagar las cotizaciones que cubrieran el riesgo de vejez hasta cuando el Seguro Social lo asumiera; y si, como también lo admitió, la empresa cubrió las cotizaciones hasta cuando la pensión de vejez fue reconocida (incluso más allá), la resolución acertada habría sido declarar extinguida la obligación convencional.
Sobre el particular, conviene traer a colación el reiterado criterio de la Sala que explica, como se anotó en precedencia, las consecuencias jurídicas que, de cara a la compartibilidad pensional, se presentan en tratándose de pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria. Así en sentencia del 3 de junio de 2004, Radicación 22655, se precisó:
“Bajo los supuestos fácticos establecidos por el ad quem (la naturaleza voluntaria de la prestación y que el otorgante expresó al momento de concederla que la misma sería temporal, hasta cuando el ISS empezara a pagar la de vejez), que el recurrente no rebate, se tiene que el Tribunal no incurrió en el desvío jurídico que se le atribuye al absolver de la compartibilidad deprecada, pues en este punto no hizo cosa diferente que plegarse a la posición expresada por la jurisprudencia laboral sobre el tema.
En efecto, en fallo del 27 de febrero de 1997, Rad.9139 dijo la Sala:
“La circunstancia de que el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono …”.
“… en estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla … por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser ‘imposible su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral’”; condición que en éste caso se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle al demandante la pensión de vejez, y que desatendió el Tribunal no obstante encontrarse en los autos su demostración a folio 6”.
Criterio reafirmado en el fallo del 16 de octubre de 1997 (expediente 9879), en el que se agregó:
“Esta probanza, realmente no aludida en el proveído gravado, nos ubica frente a una pensión de jubilación de carácter voluntario, puesto que el empleador no estaba obligado a otorgarla ni por ley ni por acuerdo colectivo, pero, como lo advierte el recurrente, sujeta a una condición resolutoria. Vale decir que se trata de una concesión por mera liberalidad, claramente definida o limitada temporalmente; un reconocimiento que la empleadora quiso otorgar al demandante desde el momento de su desvinculación, hasta el 3 de octubre de 1993, cuando el ISS empezara a pagarle la pensión de vejez; sin que lo dispuesto por el artículo 5° del decreto 2879 de 1985, permita hacerle más gravosa la situación a la dadora; por el contrario, el precepto prevé en su parágrafo 1° que no es aplicable cuando el acto que originó la pensión hubiese dispuesto la no compartibilidad con el ISS”.
De lo dicho se infiere que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que la censura le achaca, por cuanto en efecto no hay lugar a la compartibilidad en el caso de las pensiones voluntarias cuando su otorgante ha dispuesto que la misma se pagará hasta cuando el ISS asuma la de vejez”.
Y como el pacto de la cláusula 9.3 es lícito, porque la obligación allí contenida es extra legal, según el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, el juez de la apelación infringió la ley sustancial, por lo cual el cargo prospera. Por eso, se anulará la sentencia impugnada.
En sede de instancia es suficiente la motivación expuesta en la decisión del cargo para revocar la condena que impuso el Juzgado del conocimiento.
La demanda de reconvención está fundada sobre la institución del pago de lo no debido, que es una fuente independiente de las obligaciones. Ello le imponía al demandante la carga de acusar la violación de la norma sustancial pertinente y no lo hizo, como tampoco cuestionó en el recurso extraordinario las decisiones de instancia que absolvieron al trabajador demandado de las pretensiones impetradas en dicha reconvención, a la cual puntualmente no aludió, en el desarrollo del cargo, por lo cual éste no puede prosperar en esa materia.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de octubre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió ANTONIO PERILLA ORTEGA contra BAVARIA S.A., en cuanto confirmó la sentencia del Juzgado que ordenó a la sociedad demandada reanudar el pago de la pensión convencional. NO LA CASA EN LO DEMÁS y particularmente en cuanto a la resuelto sobre la demanda de reconvención. En sede de instancia, REVOCA la condena que impuso el Juzgado en el mismo tema de la pensión convencional y, en su lugar, ABSUELVE a la parte demandada de las pretensiones de la demanda, y la CONFIRMA en su resolución sobre la reconvención.
Sin costas en casación y en la apelación. Costas de la primera instancia a cargo de la parte demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria