Sala Laboral 23425

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de agosto de 2003, en el proceso que le sigue MARTHA EUGENIA DUQUE GOMEZ.

La mencionada accionante demandó en proceso laboral al BANCO POPULAR S.A., a fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación en forma indexada a partir del 6 de Diciembre de 1997, fecha en que cumplió los 50 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, incluido el quinquenio de 25 años, que en ningún caso podría ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en que se causó el derecho, más los incrementos legales habidos con posterioridad, sin perjuicio de quedar a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiera, en el evento de que el Instituto de los Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez.

En sustento de sus pretensiones afirmó haber laborado para la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia del 16 de agosto de 1966 al 30 de septiembre de 1991, el cual finalizó de mutuo acuerdo; que el último cargo que desempeñó fue el de Analista 2 y el salario promedio mensual que devengó la suma de $208.263,89 sin incluir el quinquenio de los 25 años de servicio que el Banco le reconoció por la cantidad de $1.243.523,76 de acuerdo a lo pactado en el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981, de la cual era beneficiaria por haber estado afiliada al Sindicato de Trabajadores de la accionada; que al considerar el quinquenio, el verdadero salario promedio ascendería al valor de $311.889,91; que la entidad bancaria se comprometió a pagar las pensiones del personal antiguo y cuando se efectúo su venta el pasivo pensional a diciembre de 1995 se incrementó para que el cálculo actuarial comprendiera los empleados con más de 20 años de servicio pero que aún no tenían la edad para la pensión, lo que se aprobó por parte de la Superintendencia Bancaria, quedando el Banco obligado a reconocer las pensiones de los trabajadores del régimen de transición; que cumplió los 50 años de edad el 6 de diciembre de 1997 y solicitó la pensión de jubilación y el BANCAFE la negó, pese al concepto favorable a los trabajadores No.1112000 emitido por el Ministerio de Trabajo; que conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad será la establecida en el régimen anterior, esto es, la fijada por la Ley 33 de 1985; que tiene derecho a pensionarse a partir del 6 de diciembre de 1997 según el Decreto 2143 del 5 de diciembre de 1995; y que agotó vía gubernativa con la comunicación fechada 5 de abril de 2001, reclamación que le fue resuelta negativamente.

El banco demandado al contestar el libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las peticiones; aceptó como cierto la relación laboral, los extremos temporales, la clase de contrato, el cargo desempeñado, la terminación por mutuo acuerdo y lo referente al agotamiento de la vía gubernativa; negó dos hechos, manifestó que cuatro no eran tales, y respecto a los demás, que debían probarse y que se atenía al texto de los documentos o al de las normas que allí se aluden, aclarando que los conceptos que se mencionan no obligan. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, cosa juzgada y prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 13 de junio de 1998.

Como hechos y razones de defensa argumentó “...No estar obligado el Banco Popular a reconocer pensión vitalicia de jubilación a la señora MARTHA EUGENIA DUQUE GOMEZ, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, como consecuencia de la privatización de la entidad y según las previsiones de la Ley 226 de 1995...”, “...No corresponderle al Banco Popular el reconocimiento y pago de indexación de mesadas, en razón de no adeudarle a la actora suma alguna por concepto de mesadas pensionales...”, y “...Haber cotizado el Banco Popular al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación de la señora MARTHA EUGENIA DUQUE GOMEZ..”. Agregó, que al no haberse consolidado el derecho pensional a favor de la demandante mientras el banco era de naturaleza pública, ésta lo que tenía era una mera expectativa y no un derecho adquirido; que en virtud de la Ley 226 de 1995 como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas terminaron las obligaciones de la demandada en el carácter de pública, entre ellas las de jubilar en condiciones más favorables a los trabajadores, lo que significa que cuando la actora llegara a la edad correspondiente ya no se estaba en presencia de un banco público y por ende perdía los beneficios por motivo de esa privatización que para el caso ocurrió el 21 de noviembre de 1996, es decir antes de que la accionante reuniera los requisitos para acceder a la pensión el 6 de diciembre de 1997; que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores del Banco Popular que eran sus afiliados, quedando únicamente a su cargo las pensiones generadas en acuerdos conciliatorios o cuyos derechos se habían adquirido antes del 1° de abril de 1994; que a la entidad bancaria no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 subrogado por el 2° del Decreto 1160 del mismo año, por remisión expresa del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, y de serlo, se debe entender que “...se refiere a los empleadores públicos que estén afiliados al ISS y que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, esto es, solamente aquellos que hubieren reconocido directamente pensiones, o que por convención o pacto colectivo celebrados con sus trabajadores oficiales, o por acuerdos conciliatorios, se hubieren obligado a pagarlas...”.

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2001, en la que condenó al ente demandado a pagar a la actora una pensión de jubilación a partir del 6 de Diciembre de 1997, en cuantía mensual de $172.005,oo, con los respectivos reajustes causados desde el 1° de enero de 1998 de acuerdo a los aumentos legales establecidos para esta clase de pensión, hasta la fecha en que el ISS asuma el riesgo, quedando a cargo de la entidad únicamente la diferencia que surja entre lo sufragado por el Instituto y lo que venía pagado el Banco. Así mismo, condenó a la entidad accionada a cubrir las mesadas pensionales más las adicionales de junio y diciembre a partir de la fecha de su reconocimiento, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas al ente bancario.

Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, modificó la decisión de primer grado, con la sentencia que data del 29 de agosto de 2003, y condenó al Banco Popular S.A. a pagar a la demandante la pensión plena de jubilación a partir del 6 de Diciembre de 1997, pero en cuantía mensual de $782.576,22 con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a esa fecha, como también las mesadas adicionales que la ley consagra, sin perjuicio que cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo del demandado solamente el mayor valor si lo hubiere; y mantuvo los demás puntos del fallo impugnado sin variación alguna.

El ad quem halló probado que la actora laboró para la entidad bancaria desde el 16 de agosto de 1966 al 30 de septiembre de 1991, esto es, por espacio de 25 años, 1 mes y 14 días, ostentando la calidad de trabajadora oficial por ser el banco para esa época una sociedad de economía mixta, que ésta cumplió los 50 años de edad el 6 de diciembre de 1997 cuando ya había sido privatizada la entidad, y que durante la relación la accionante estuvo afiliada al ISS. Se apoyó en jurisprudencia de la Corte para estimar: a) Que la condición de trabajadora oficial no se pierde por el cambio posterior de la naturaleza jurídica de la demandada; b) Que la señora Martha Eugenia Duque Gómez es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, siendo aplicable lo preceptuado en los artículos 27 de Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, que consagran el derecho a la pensión de jubilación para quien haya prestado servicios por 20 años continuos o discontinuos y cumplido 50 años de edad si es mujer, requisitos que al estar satisfechos le confieren a la trabajadora el derecho a que se le reconozca y pague la pensión en principio por la última entidad empleadora hasta cuando se cumplan las exigencias que establecen los reglamentos del ISS para acceder a la pensión de vejez, pudiendo ser compartido su pago si existiere algún mayor valor; c) Que la pensión reclamada se debe liquidar con base en el 75% del salario promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios, que lo es el valor de $311.890,87, pero indexada conforme al índice de precios al consumidor por haber cumplido la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, donde aplicó la fórmula contenida en el inciso 1° del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995 para cuantificar la base salarial actualizada que ascendió a la suma mensual de $1.043.434,96, cuyo 75% arroja el valor de la mesada inicial equivalente a $782.576,22; y d) Que eran procedentes los intereses moratorios, al no estar permitido a la administración ni a las empresas pagar tardíamente las pensiones y que en el presente caso era evidente que la mora en la cancelación de la prestación trajo como consecuencia perjuicios, por razón de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda generada ante el incumplimiento de quien está obligado a su pago, máxime que el derecho se causó el 6 de diciembre de 1997 en plena vigencia de la Ley 100 de 1993 que prevé en su artículo 141 esta clase de intereses.

Esta Sala comparte la motivación que hace la Honorable Corte, pues teniendo en cuenta los extremos de la relación laboral y el tiempo de servicios, se concluye que cuando terminó el vinculo laboral, el 30 de Septiembre de 1991, la actora ostentaba la calidad de trabajador oficial y este carácter no se pierde por haberse cambiado la naturaleza jurídica de la entidad demandada posteriormente (21 de noviembre de 1996, conforme lo estipula la parte apelante), pues ha sido reiterada la jurisprudencia la Corte Suprema de justicia al respecto, que ratifica este criterio.

En el presente caso la actora ya había cumplido el requisito del tiempo de servicios de más de 20 años, cuando terminó el vinculo laboral, de ello se extrae un derecho eventual, tal como ha explicado la Corte...”

Transcribió sentencia de la Corte del 18 de agosto de 1999, radicado No. 11818 y prosiguió:

“(....) En el presente caso, además de lo anterior, se establece que al contabilizar el tiempo de servicios prestados al ente demandado por la accionante, por la época en que comenzó a regir la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), se concluye que la demandante llevaba más de 15 años de servicio, (18 años, 05 meses, 13 días) por lo tanto cumplía el requisito para estar en el régimen de transición que estableció dicha ley en su artículo 1, parágrafo 2.

Bajo esos parámetros, (régimen de transición de la ley 33 de 1985) le es aplicable el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, esto es el establecido en el art. 27 del decreto 3135 de 1968 y decreto reglamentario 1848 de 1969, art. 68, que éste último establece el derecho a la pensión de jubilación para los empleados oficiales que hayan prestado sus servicios por 20 años, continuos o discontinuos, en las entidades, establecimientos, o empresas señaladas en el artículo 1° del decreto reglamentario (Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta definidos en los artículos 5, 6 y 8 del decreto legislativo 1050 de 1968), cuando cumplan la edad de 55 años de edad si es varón o 50 años de edad si es mujer, que para el caso de la parte actora por ser mujer, se establece la edad de los 50 años.

En cuanto a la responsabilidad por la pensión establece el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, que la pensión de jubilación se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora, anotándose que del material probatorio emerge, que la actora prestó sus servicios para el Banco demandado por más de veinte años de servicio. (25 años, 1 mes y 14 días).

Sobre este aspecto, ya la Corte Suprema de justicia ha definido la interpretación que se debe hacer del art. 75 del decreto 1848 de 1969 señalando que efectivamente la pensión de jubilación será a cargo de la entidad de previsión social, la cual no es asimilable al ISS....”

Reprodujo apartes de una decisión de esta Sala de la Corte pero no cito fecha ni radicación alguna, y continuó:

“(...) Por ello, la pensión aquí reclamada por la demandante, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora hasta cuando el trabajador haya reunido los requisitos que establecen los reglamentos del ISS, estableciendo que a partir de este momento la pensión será compartida si existiere un mayor valor.

Así las cosas, se establece la responsabilidad de dicha pensión en cabeza de la entidad demandada si se tiene en cuenta que de acuerdo con los reglamentos del seguro social la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez, es del 60 años para los varones y 55 años en caso de ser mujer, por ende, implica para la demandada reconocer la pensión de jubilación a que se menciona anteriormente, hasta cuando el ISS, asuma el pago de la pensión correspondiente y a partir de ese momento, solo será a cargo de la demandada el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión que reconozca el ISS y la que vaya pagando la entidad demandada.

En consecuencia, se considera que es procedente confirmar la decisión de primera instancia que llegó a la misma conclusión, de condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por lo tanto, se deniega el recurso que interpuso el apoderado de la parte demandada, que pretendía su no reconocimiento.

En cuanto al recurso de apelación que interpuso el apoderado de la parte demandante en relación con la base de liquidación del salario promedio que en su parecer el actor tiene derecho a que se le liquide la pensión de jubilación tomando como base el 75% del salario promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios, indexada conforme al índice de precios al consumidor, tomando el salario base de la liquidación final de cesantías efectuada por el mismo Banco, que fue la suma de $208.263.89 mas $103.626.98 correspondiente a la doceava parte de la prima de antigüedad de los 25 años de servicios resultando la suma de $311.890.87, suma que realmente corresponde al salario promedio mensual del último año de servicios.

Al respecto se ha de determinar cual es salario base de liquidación de la respectiva pensión de jubilación.

El primer aspecto que se determina es el relacionado con la edad pues la actora cumplió el requisito de la edad en vigencia de la ley 100 de 1993, es decir, la demandante cumplió los 50 años de edad el 06 de Diciembre de 1997, por haber nacido el 06 de Diciembre de 1947, tal como se acredita con el registro de nacimiento. (folio 11).

Bajo estos presupuestos implica aplicar para el caso los criterios que expuso la Corte Suprema en un caso similar, tomando como base la ponencia del Honorable Magistrado Doctor Fernando Vásquez Botero, emitidos inicialmente el 6 de Julio de 2000, radicación 1336..”

Copió lo sostenido por esta Corporación en la sentencia que antecede y lo resuelto dentro del mismo proceso en el fallo de instancia calendado 30 de noviembre de 2000, y continuó:

“(....) Con base en lo atrás expuesto, esta Sala de Decisión concluye: La actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación peticionada a partir del momento en que cumplió los cincuenta años de edad, esto es, a partir del 06 de Diciembre de 1997, luego de haber laborado para el banco accionado durante 25 años, 1 mes y 14 días, siendo el monto del 75% conforme a lo dispuesto en la ley 33 de 1985 y la base salarial es la indicada en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; Ahora, siguiendo el contenido del artículo en mención, en cuanto procede el actualizar la pensión hasta el momento en que se entre a disfrutar de la misma, es del caso actualizar esa base salarial, teniendo en cuenta la variación anula del índice de precios al consumidor, entre la fecha en que la demandante fue desvinculada de la demandada (30 de septiembre de 1991) y la del momento en que cumple la edad (06 de Diciembre de 1997), partiendo de la base del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que la demandante durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el Derecho a la pensión no devengó salario alguno ni cotizó durante ningún período posterior a su retiro.

En consecuencia, siguiendo las orientaciones de tipo jurisprudencial atrás descritas y la legislación vigente aplicable al tema se procederá a efectuar la liquidación correspondiente teniendo como salario el promedio devengado por la aclara durante el último año de servicios, o sea la suma de $311.890.87 consta folios 10 a 13 del informativo, además del certificado respecto de la devaluación del índice de precios al consumidor ocurrida entre el 30 de Septiembre de 1991 y el mes de Diciembre de 1997, expedido por el DANE, bajado por esta Corporación, de la página de internet, tomando como fuente DANE - IPC, visto a folios 235, como quiera, que esta maniobra la avala el articulo 24 de la ley 712 de 2001 creador del artículo 54 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por cuanto le da valor probatorio reputando como autenticas las reproducciones simples de las certificaciones, entre otras, las expedidas por el DANE; Además el articulo 19 de la Ley 794 de 2003 subrogatario del articulo 191 del Código de Procedimiento Civil, reafirma la notoriedad de los indicadores económicos, siendo el IPC, un indicador económico de carácter nacional su conocimiento por cualesquier medio se considera un hecho notorio, entonces es viable tener en cuenta el certificado atrás mencionado como elemento base para aplicar la indexación ya referida. Con estos dos elementos, se obtendrá el ingreso base de liquidación actualizado de la mesada pensional del demandante, año por año, desde el 30 de Septiembre de 1991 fecha de su desvinculación, hasta el día a partir del cual ha de reconocerse la pensión 06 de Diciembre de 1997.

Para el efecto de la cuantificación, ésta se hará aplicando el inciso primero del artículo 11 Decreto 1748 de 1995 el cual determina que para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPCP (IPC pensional) de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha; es decir, se aplica la actualización anual con base en la variación del índice de precios al Consumidor según certificado obtenido tomando como fuete el DANE - IPC, obedeciendo para una mayor comprensión del cálculo la aplicación de la siguiente formula:

En donde el valor presente (R) se obtiene o determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial y como quiera que se trata de una actualización anual, la forma se aplicará separadamente año por año, comenzando por el valor del salario promedio devengado por el actor en su último año de servicios marcado de la fecha de desvinculación hacia adelante (Septiembre 30 de 1991) efectuándole a dicho valor un proceso de actualización desde el 30 de Septiembre de 1991, hasta llegar a la fecha en la cual debe ser pensionado y que corresponderá al cumplimiento de la edad de jubilación (06 de Diciembre de 1997.)

ENTONCES, se procede a continuación a efectuar las operaciones matemáticas, actualizando la base salarial año por año, obteniendo el resultado que se observa en la siguiente tabla:

		ACTUALIZACIÓN BASE SALARIAL AÑO POR AÑO
Desde 30 de Septiembre de 1991 hasta 06 de Diciembre de 1997
Aplicación inciso primero Artículo 11 Decreto 1748 de 1995
SALARIO PROMEDIO ULTIMO AÑO DE SERVICIOS 1990 - 1991 $311.890.97
PERIODO A ACTUALIZAR ANO POR AÑO				INDICES	R = Rh. índice	PENSION 75%
.				(I.P.C.)	final indice	BASE
					Inicial	SALARIAL
					INGRESO
					ACTUALIZADO
			A 30 de Septiembre de 1991	25.6127	311.890.97
	30 Sept/91 – 31 Diciembre /91			26.6384	324.381.12
31 Diciembre /91 - 31 Diciembre /92				33.3336	405.909.90
31 Diciembre /92 - 31 Diciembre /93				40.8696	497.677.27
31 Diciembre / 93 - 31 Diciembre /94				50. 1045	610.132.48
31 Diciembre / 94 - 31 Diciembre /95				59.8586	728.910.09
31 Diciembre / 95 - 31 Diciembre /96				72.8114	886.638.91
31 Diciembre /96			Diciembre /97	85.6876	1.043.434.96	$782.576.22

De los valores obtenidos año por año en la anterior tabla se ha generado el valor del ingreso base de liquidación indexado cuyo monto corresponde a la cantidad de $1.043.434,96 Moneda Corriente, este valor multiplicado por el 75%, nos da como resultante el valor de la mesada inicial o pensión a la cual tiene derecho la actora a partir del 06 de Diciembre de 1997, cuya cuantía será de $782.576.22 Moneda corriente.

En consecuencia, es del caso modificar la condena contenida en la decisión proferida por el juez de primera instancia y, en su lugar, se condenará al Banco accionado a reconocer y pagar a favor de la actora la pensión plena de jubilación a partir del 06 de Diciembre de 1997, en cuantía de $782.576.22 moneda corriente, mensuales, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra. Lo anterior sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo de éste solamente el mayor valor si lo hubiere.

Este punto es objeto de controversia y esta contenido en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, donde se ordena su pago desde el 6 de diciembre de 1997 a la tasa más alta vigente al momento en que se efectúe el mismo conforme a lo establecido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, (se observa la condena a folio 203) obedeciendo a la pretensión segunda de la demanda vista a folio 3, que fue del siguiente tenor: <2°. La tasa máxima de intereses moratorios vigentes, previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre las mesadas que se causen a partir del 6 de diciembre de 1997>.

Al estudiar la pretensión, observa la Corporación, que la ley 100 de 1993 en su artículo 141 estableció <A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago>; es decir, que la problemática en este caso se circunscribe a establecer si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de intereses moratorias, conforme a lo dispuesto por la norma transcrita, respecto de las mesadas pensiónales reconocidas a partir del 06 de Diciembre de 1997, según consta en el item anterior, y en la condena impartida por el fallador de primera instancia.

La inconformidad contenida en la censura respecto a este tema especifico de intereses moratorios, inciso final folio 219, esta circunscrita a la siguiente argumentación: <En este caso tampoco habría lugar al reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que únicamente después de definirse la controversia respecto de la obligación que pueda tener el Banco a reconocer la pensión de jubilación, podrá sostenerse que la entidad incurra en mora en el pago de las mesadas a que haya lugar>. Frente a la argumentación de la parte demandada apelante, nótese que se trata de una afirmación sin sustento jurídico alguno, ahora, si bien la regla general es que las obligaciones se causan a partir del título que las genera - que en principio, para el caso de una pensión, sería la expedición del acto administrativo que las contiene - tal preceptiva no resulta razonable para el caso en examen, porque en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad frente a las formas, bastaría que la entidad demandada se demorara en la expedición del acto para así evadir el pago de los intereses moratorios o como sucede en el presente caso, negar el reconocimiento y pago de la pensión a su beneficiario y escudarse en la decisión que se tome sobre el punto, para en caso de salir condenada la entidad obligada al pago de pensión, predicar que no ha incurrido en mora, como aquí lo hace el accionado, consideración que en el tema de pensiones y entes obligados a su pago caería en el campo del absurdo, como quiera que el detrimento generado en la mesada pensional al ser vencido el obligado al pago de pensión, éste, debe corregir en forma automática la perdida del poder adquisitivo al que se vio envilecido el monto pensional por una interpretación errónea del ente obligado al pago de la pensión vencido en juicio.....”

Reprodujo la sentencia de casación calendada 27 de septiembre de 2001, radicado 15.689, y concluyó:

“(....) La posición atrás trascrita ha sido ratificada por nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia en providencias emitidas para las radicaciones 16256 de 2002 y 18.512 de 2002.

Con base en el anterior orden de ideas, ha de concluirse, que nos encontramos ante el reconocimiento de una pensión cuya edad la adquiere la beneficiaria en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el derecho esta protegido por el régimen de transición en ella establecido, ENTONCES, el reconocimiento efectuado por el juez de conocimiento respecto de los intereses moratorios, los cuales se causan como una consecuencia lógica generada para el obligado al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al ser vencido en juicio, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia y la doctrina, no le es permitido ni a la administración, ni a las empresas cuando sobre ellas recae esa obligación, pagar tardíamente las pensiones, sin que ese hecho genere una contraprestación inmediata en detrimento del ingreso del pensionado causado por el efecto de la devaluación y de las demás figuras económicas que generan automáticamente la perdida del poder adquisitivo; es así como se ha indicado que el artículo 141 atrás mencionado y trascrito, lo que hizo fue recoger la doctrina existente en esa materia, sobre la cual había tenido oportunidad de expresarse la H. Corte Constitucional y la H. Corte Suprema de Justicia, el primero en sentencia de agosto 16 de 1996 con ponencia del doctor José Gregorio Hernández y la segunda según la transcrita y atrás anunciadas. En consecuencia, para el caso que nos ocupa, se repite, es evidente que la mora en el pago de las mesadas pensiónales tiene como consecuencia, el pago de los perjuicios causados por la mora dada la perdida del poder adquisitivo de la moneda generado por el incumplimiento del aquí accionado obligado a su pago; máxime que el demandante, no solo tuvo que poner en funcionamiento el poder jurisdiccional del Estado, sino obtener mediante sentencia el reconocimiento de su pensión de jubilación, cuando el accionado no resolvió en forma positiva la petición del actor efectuada en agotamiento a la vía gubernativa, lo anterior permite concluir que es aplicable al asunto en trámite el reconocimiento y pago de intereses moratorios solicitados por el demandante y previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, como al efecto lo determina el juez de conocimiento en la decisión que es objeto de estudio, máxime si el derecho se causa en forma objetiva a partir del 06 de Diciembre de 1997, es decir, en plena vigencia de la ley 100 de 1993, como quiera que no es objeto de apelación la fecha a partir de la cual el fallador de primera instancia determina la causación de los intereses, la decisión sobre el punto habrá de ser confirmada...”.

Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral prevista en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969 y está contenido en tres cargos que fueron replicados y que se estudiaran en el orden propuesto, con los cuales pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que la Sala CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, proceda a revocar el fallo de primer grado, para que en su lugar absuelva a la entidad bancaria de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio y en el evento de que se considere que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, busca que se CASE la sentencia en relación con el ordinal primero, en cuanto fijo a partir del 6 de diciembre de 1997 la cuantía inicial de la pensión en la suma mensual de $782.756,22 y confirmó la condena por intereses moratorios, con el fin de que constituida la Corte en sede de instancia confirme el quantum determinado por el a quo y revoque el numeral tercero del fallo de primera instancia absolviendo al Banco de los intereses moratorios reclamados.

Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa de aplicar indebidamente los artículos “...3° y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 4 numeral 1 y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11,36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, y 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990...”

“(....) En primer término, debe anotarse que para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal:

<1. La actora laboró para la entidad bancaria demandada desde el 16 de Agosto de 1966 al 30 de Septiembre de 1991, es decir, por espacio de 25 años, 1 mes y 14 días. esto es aceptado por la parte demandada al contestar la demanda.

2. Cuando la actora se desvinculó de la entidad demandada (30 de septiembre de 1991) ostentaba la calidad de trabajador oficial, pues por esa época era una sociedad de economía mixta.

3. La actora cumplió los 50 años de edad el 06 de Diciembre de 1997, por haber nacido el 06 de Diciembre de 1947, tal como se acredita con el registro de nacimiento. (folio 11).

5. Durante la relación laboral la demandante estuvo afiliada al ISS, consta documental folio 154 a 157>.

Transcribió apartes de la sentencia del ad quem en donde se analizó la procedencia de la pensión de jubilación reclamada y continuó:

“(...) Esa H. Sala, de otra parte, ha señalado insistentemente que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad. de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, ordenamiento legal al que se refiere la sentencia impugnada en sus consideraciones cuando transcribe la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma <las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales>.

El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, disposición también tenida en cuenta en las consideraciones de la sentencia al referirse a ella la jurisprudencia mencionada, por cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros <todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares>.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3 de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que <Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes>, circunstancia ésta no tenida en cuenta por el sentenciador de segunda instancia.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibidem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con la señora Martha Eugenia Duque Gómez, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

Según el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes (Art. 1 literal c). Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos <los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS> (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre la señora Martha Eugenia Duque Gómez, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado ).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera la señora Martha Eugenia Duque Gómez fue afiliada al Instituto -de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho este que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resulto asimilada a trabajadores particulares, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrán cuando cumpla 55 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste a la señora Martha Eugenia Duque Gómez, iniciará desde la fecha en que la demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS.

Si a la señora Martha Eugenia Duque Gómez, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una "mera expectativa" de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

El Tribunal se rebela en su decisión contra el principio consagrado en el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, según el cual <las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene>.

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado:

<La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua> (Sentencia CI47-97).

Entonces, al no reparar el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, viola las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo y en los conceptos de violación que allí se indican, condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente el Banco Popular, en el sentido de disponer que deberá reconocerse sin perjuicio de que cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere.

Se concluye, entonces, que al confirmar el Tribunal el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Martha Eugenia Duque Gómez, aun cuando modificando la cuantía de la misma, incurre en las violaciones legales denunciadas en el cargo, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda y revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular...”

A su turno la réplica pone de presente que la Corte en casos análogos se ha ocupado del tema y cita diferentes sentencias donde se viene sosteniendo que los artículos 1° parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, son las disposiciones que disciplinan la materia, pues para la fecha en que entró en vigencia la Ley 33, la actora llevaba más de 19 años de servicio por haber ingresado a trabajar el 16 de agosto de 1966, y por tanto si para esa época no tuvo la condición de trabajadora particular, posteriormente no es dable desconocerle el carácter de oficial, y así frente a una misma situación de hecho corresponde una misma situación de derecho, todo lo cual conduce al fracaso del cargo y a que se deba mantener lo sostenido en los pronunciamientos jurisprudenciales que anteceden.

El cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación reclamada por la actora con base en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues en sentir del censor al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública la trabajadora apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que la demandante por haber estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, independiente que fuera trabajadora oficial, para efectos pensionales se le debe asimilar a una trabajadora particular y por ello aplicar las condiciones de ese último régimen legal, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la normatividad que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Como primera medida, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema esta Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó:

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

En segundo término, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional de la demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajadora oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el trascurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar a la accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la sala la coexistencia de sistemas queda armonizada.

De suerte que, es equivocado el razonamiento del recurrente en el sentido de que a la actora pese a ostentar la calidad de oficial se le debe dar el tratamiento de un trabajador particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales, máxime que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

En relación a quien es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación definió lo siguiente:

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social>...”.

La Sala al resolver un caso análogo contra la misma demandada, hizo alusión a los anteriores tópicos, y en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada recientemente en decisiones del 17 y 26 de marzo y 27 de julio del año que avanza, radicados 22.681, 22.789 y 22.226, recogió lo expresado y sostuvo:

“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

“...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

"Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

<(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesaR de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)>". (Resalta la Sala).

Acorde a estos criterios, que se encuentran en plena vigencia, en especial los jurisprudenciales, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilga en el cargo, por cuanto las disposiciones correspondientes fueron debidamente aplicadas.

Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida “...el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969..”.

“(...) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Martha Eugenia Duque Gómez, encontrará que no es procedente la actualización del sueldo devengado por la actora durante el último año de servicios desde la fecha de desvinculación desde el 30 de septiembre de 1991 hasta el 6 de diciembre de 1997...”

Reiteró los presupuestos fácticos que aceptó en el primer cargo y transcribió las consideraciones del Tribunal relativas a la viabilidad de la actualización de la pensión de jubilación reclamada, y continuó;

“(...) Del aparte de la sentencia de segunda instancia acabado de transcribir, se demuestra que aplicó indebidamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo, cuando confirma la decisión del a-quo respecto de la actualización del salario promedio desde el 30 de septiembre de 1991 hasta el 6 de diciembre de 1997, pues la pensión reclamada por la señora Martha Eugenia Duque Gómez no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, pues la demandante de desvinculó del Banco el 30 de septiembre de 1991, es decir con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha ésta a partir de la cual comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto (....).

Por su parte el opositor adujo que no hay lugar a replantear la jurisprudencia que ordena la indexación de la primera mesada pensional, y que la actualización o corrección monetaria en asuntos de trabajo obedecen a la correcta interpretación de los principios de justicia y equidad, lo que hace que el cargo deba ser desestimado.

Ciertamente que durante el rito procesal, fue un hecho indiscutido que la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 6 de Diciembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad; es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Como lo ha expresado esta Corporación en varias oportunidades en donde se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado, al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria y se llegó a la edad requerida en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

En realidad que, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del citado artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, como bien se ha expuesto a través de la jurisprudencia adoctrinada reiterada en varias oportunidades.

En estas condiciones, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los términos de la jurisprudencia mencionada por el ad-quem y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera el correspondiente fallo de instancia proferido por esta Sala el 30 de noviembre de 2000 en el cual se expuso:

“(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:<Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación>.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:<El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane>”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación.

XII. TERCER CARGO

La censura acusó la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los “...artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de 1968...”.

“(...) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Martha Eugenia Duque Gómez, encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el sentenciador de primera instancia.

Incurre el Tribunal en la violación legal que denuncia el cargo, cuando condena a intereses moratorios, confirmando lo resuelto por el fallador de primera instancia sobre el particular, soportada en la consideración de ser procedente el pago de tales intereses como consecuencia del reconocimiento del derecho pensional....”

“(....) El sentenciador pasa por alto que a la señora Martha Eugenia Duque Gómez no se le debe aplicar el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1.993, sino el consagrado en la Ley 33 de 1.985, pues la actora se desvinculó del Banco Popular el 30 de septiembre de 1991. Es decir que su pensión de jubilación está gobernada por el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, tal como lo previó el parágrafo segundo del artículo 1° de la mencionada Ley 33, significando que la transición ordenada por el parágrafo en mención es única, es excluyente, es exclusiva y especial, pues remite al régimen anterior a su vigencia (artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968)

Por lo tanto, al considerar el Tribunal que a la demandante le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1.993, incurre en la aplicación indebida del artículo 36 de dicho ordenamiento legal, pues esta disposición expresa que al cumplirse con los requisitos en ella señalados, la prestación será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la actora, y el régimen anterior, a que hace alusión la ley 100 de 1.993, no es otro que el previsto en la ley 33 de 1.985.

Entonces, al consagrar la mencionada ley 33 de 1.985 un régimen de transición para aquellos trabajadores oficiales que hubiesen cumplido más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la aludida ley, como sería el caso de la demandante, no es posible, sin incurrir en aplicación indebida, involucrar el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 con el pretexto de fundamentar un régimen de transición que no le corresponde.

La aplicación indebida del artículo 141 resulta precisamente de la imposición de una improcedente condena por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a una trabajadora oficial que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985 y, por lo tanto, era beneficiaria de un régimen de transición específico para dicho evento....”.

Transcribió lo acotado por la Corte en sentencia del 11 de diciembre de 2002 radicado 18963 y concluyó:

“(....) El pronunciamiento jurisprudencial anterior ha sido reiterado en las decisiones de 26 de noviembre de 2003 (Radicación No. 20542) y 9 de marzo de 2004 (Radicación No. 21229).

Se demuestra, entonces, la aplicación indebida de las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a intereses moratorios confirmada por el Tribunal....”.

XIII. REPLICA

El opositor sostiene que se deben mantener los intereses moratorios por razón de estar previstos en la Ley 100 de 1993, norma posterior que por resultar más beneficiosa prevalece sobre la anterior, además se funda en la sentencia de la Corte Constitucional C-601 de 2001 sobre la exequibilidad del artículo 141 de la referida ley y en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 27 de septiembre de 2001 radicación 15689, para defender la procedencia de esos intereses.

Se comienza por advertir, que es jurídicamente válido que la actora sea beneficiaria tanto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como el de la Ley 33 de 1985, mientras cumpla con los presupuestos indicados en tales disposiciones, lo cual ha quedado definido al resolver los cargos antes resueltos.

En efecto, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora tenía más de 35 años de edad y más de 15 de servicio, por haber nacido el 6 de diciembre de 1947 y laborado para el Banco demandado entre el 16 de agosto de 1966 y el 30 de septiembre de 1991, supuestos fácticos que no se controvierten y generan la situación que ubica a ésta como beneficiaria del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la ley de seguridad social

Así mismo, para el momento en que comenzó a regir la Ley 33 de 1985, la demandante llevaba al servicio de la entidad bancaria en forma continua más de 15 años, lo cual también la hace merecedora del régimen de transición previsto en el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, a la accionante se le debe aplicar el régimen anterior al nuevo sistema de seguridad social, que como se dijo en los cargos que anteceden no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985 y las disposiciones anteriores a esa ley sobre edad de jubilación, con la salvedad de la base salarial, por cuanto este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, siendo este el sustento legal que le permite a la trabajadora reclamar su pensión actualizada con cargo a la última empleadora independientemente de su actual naturaleza jurídica y de haberla afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Visto lo anterior, en lo atinente a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, no puede haber lugar a ellos, habida consideración que la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la ameritada ley, como bien puede deducirse de las preceptivas de la disposición anotada, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Sobre este derecho, en fecha posterior a la sentencia en que se apoyó el fallador de alzada, la Corte fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, y en decisión del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273 se dijo:

“(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante (...), no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

Por lo expuesto, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo referente a los intereses moratorios, y como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a esta condena que había sido confirmada por el ad quem.

Como el recurso sale avante de manera parcial no se imponen costas al recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 29 de agosto de 2003, en el proceso adelantado por MARTHA EUGENIA DUQUE GOMEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la condena a la accionada por intereses moratorios, y no se casa en lo demás.

En sede de instancia, se REVOCA el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado que condenó a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar absolverla de esta súplica

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.