SALA DE CASACION LABORAL
Magistrado Ponente
Bogotá D.C, veinte (20) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por ALBERTO TEJADA MORALES contra de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá proferida el 17 de octubre de 2003 dentro del proceso que el recurrente le sigue al BANCO CAFETERO - BANCAFE-.
Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá Alberto Tejada Morales demandó al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, para que se le condenara a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad mensual de $954.597.oo a partir del 27 de enero de 2002, con los incrementos de ley.
En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para el demandado entre el 25 de mayo de 1976 y el 30 de junio de 1998, fecha esta en la que devengaba un salario promedio mensual de $953.977.oo; que mediante Resolución 081 del 29 de mayo de 2002, el Banco le reconoció la pensión oficial de jubilación en cuantía de $715.483.oo mensuales desde el 27 de enero de 2002; que entre la fecha de su retiro y aquella desde la cual se le reconoció su pensión, el peso colombiano sufrió una pérdida del poder adquisitivo del 33.42%, por lo cual ésta debió ser liquidada con un salario base de $1.272.796.oo, aplicando a la retribución salarial que devengó durante el último año de servicio el valor del porcentaje correspondiente a la dicha pérdida del poder adquisitivo; que en consecuencia, el 75% de su monto pensional es de $954.597.oo; que adquirió su estado de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual la indexación es procedente de conformidad con los artículos 21 y 36 ejusdem y con la jurisprudencia de esta Corporación; que agotó la vía gubernativa y recibió respuesta negativa.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
El banco demandado aceptó los extremos afirmados por el actor en su demanda, así como el reconocimiento de la pensión, la fecha desde la cual se hizo efectiva, el monto de la mesada y el agotamiento de la vía gubernativa. Se opuso a las pretensiones de su ex-trabajador porque liquidó la prestación de acuerdo con las bases salariales señaladas en la Ley 33 de 1985, concordada con la Ley 100 de 1993. Destaca que reconoció al actor la jubilación oficial y no una de vejez que regula la Ley 100, pues si fuese una de éstas, no habría incluido en el acto de reconocimiento la obligación de Bancafé de seguir cotizando para los riesgos de invalidez vejez y muerte. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y de causa para pedir, cobro de lo no debido, pago, compensación y buena fe.
Mediante sentencia del 27 de agosto de 2003, el Juzgado condenó al demandado a pagar al actor “la suma de $223.107.42 mensuales, equivalentes a la diferencia entre la primera mesada pensional aquí indexada y la reconocida por el Banco demandado, suma esta que deberá cancelársele al demandante desde el primero (1º) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre. Sumado a lo anterior deberán reconocerse y pagarse los reajustes legales a la diferencia condenada y a las mesadas adicionales en juicio y diciembre”. Le impuso, además, las costas correspondientes.
IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL.
Por apelación interpuesta por el banco demandado, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que por la sentencia recurrida en casación, revocó la de primer grado y en su lugar absolvió al apelante de todas las pretensiones formuladas en su contra, dejando la alzada sin costas.
El Tribunal motivó así su decisión:
“De esta manera es de anotarse que el Banco concedió la pensión de jubilación a favor del actor a partir del 27 de enero de 2002, encontrando la sala, que siendo el tema en discusión de suma controversia, resulta apenas lo ortodoxo, asumir la posición mayoritaria, que la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha proferido sobre el punto, en razón de que justamente ello tiene por finalidad unificar el criterio jurisprudencial; aplicable para el caso de autos, toda vez que la pensión se reconoció antes de la vigencia de la ley 100/93...” (Subraya la sala).
El Tribunal reprodujo a renglón seguido apartes de una sentencia de la Corte que no individualizó, pero que se trata de la del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, continuando así con su motivación:
“...En este orden de ideas no hay duda que el señor ALBERTO TEJADA MORALES goza de Pensión de Jubilación Oficial, otorgada por la Empresa demandada, pues así se desprende de la Resolución #081 de mayo 29 de 2002,..., disfrutándola a partir del 27 de enero de 2002, en cuantía de $715.483.oo.
...Síguese de lo expuesto, la improcedencia de indexar la base salarial tenida en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional, incrementando su monto, precisándose que para el caso en examen la situación es similar al caso resuelto por la Corte, toda vez que la aspiración del señor ALBERTO TEJADA ORALES (sic), se contrae a que se le aplique, para efectos de computar el salario base de la pensión, la remuneración que tenía al retiro, pero indexada, es decir, se trajera el promedio de lo devengado al retiro, 30 de junio/98, indexado a la fecha de reconocimiento de la pensión 29 de mayo/02 (fl. 4-8), lo que se extrae no solo de los hechos descritos en el libelo introductorio, sino en el escrito de agotamiento de la vía gubernativa”.
Precísese tal como se dijo al inicio de este proveído que la pensión que se le otorgó al Sr. ALBERTO TEJADA MORALES, resultó efectiva a partir del 27 de enero/02..., esto es, se otorgó antes de la vigencia de la ley 100/93, época para la cual no se consagraba en la legislación, indexación del salario base de liquidación de pensiones, distinto a otros fallos que se han proferido contra la aquí demandada, pero por haberse otorgado la pensión en vigencia de la ley 100/93 y siendo de orden legal se ha aplicado el tema de la indexación gobernado por el art. 21 o 36 de dicha ley”
V. RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el demandante con el siguiente alcance de impugnación:
“A nombre de la parte demandante, impetro a la Honorable Corte Suprema de Justicia para que a través de su Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, modificando lo siguiente:
A nombre de la parte demandante, impetro a la Honorable Corte Suprema de Justicia que, a través de su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y que, convertida en Tribunal de Instancia, confirme la pronunciada por el Juzgado Quinto (5º) Laboral de Circuito de Bogotá que condenó a la demandada respecto de la indexación incoada por la parte actora, pero corrigiendo la fecha a partir de la cual debe efectuarse la indexación ya que efectivamente corresponde al 27 de enero de 2002, fecha en la que el trabajador cumplió los 55 años de edad, pero que por error el Juzgado condenó a partir del 1º de julio de 1998”.
Con la anotada finalidad, presentó dos cargos, replicados, de los cuales la Sala analizará el primero de ellos.
VI. PRIMER CARGO
Así lo formula:
“Acuso la sentencia, por violar directamente en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA las siguientes disposiciones: 575, 1215, 1530, 1536, 1547 a 1549, 1771 y 2241 del Código Civil contenidos en la sentencia No. 11818 del 18 de agosto de 1999 del H. Magistrado Carlos Isaac Nader que transcribe el Tribunal respecto de los artículos 48, 53 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 21, 36 y 228 de la ley 100 de 1993 que debieron aplicarse”.
La demostración la inicia con la trascripción de un aparte de la sentencia del Tribunal y luego agrega:
“A renglón seguido el Tribunal aplica la sentencia No. 11818 del 18 de agosto de 1999..., que inserta en texto de la sentencia, donde aprecia que se aplicaron los artículos 575, 1215, 1530, 1536, 1547 a 1549, 1771 y 2241, cuando en realidad debió aplicar los artículos 48, 53 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 21, 36 y 228 de la ley 100 de 1993, los cuales no fueron aplicados en ella. La falta de aplicación de las mencionadas normas se debió al error sobre la existencia de esos preceptos, porque aunque el Ad-quem partió de ella le desconoció su validez en el tiempo, como se aprecia en la conclusión antes transcrita.
La equivocación es evidente y protuberante, pues, se aprecia de plano en la sentencia; porque al demandante le fue reconocida su pensión mediante Resolución No 081 del 29 de mayo de 2002 del Banco Cafetero, concediendo el derecho a la pensión a partir del 27 de enero de ese mismo año, fecha en que el trabajador cumplió los 55 años de edad. El error en que incurrió el Tribunal consiste en considerar que plurimencionada ley 100 de 1993 no estaba vigente en la fecha en que se reconoció la pensión al demandante, vale decir, para el 29 de mayo de 2002.
Es así como se aprecia claramente que al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación oficial al demandante ya estaba vigencia la Ley 100 de 1993, pues se confundió el Tribunal y no le dio vigencia en el tiempo, al considerar equivocadamente que para la fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación oficial al trabajador (29 de mayo de 2002) no estaba vigente la mencionada Ley 100 de 1993; circunstancia por la cual el Ad-quem revocó la sentencia de primera instancia que había concedido la indexación de la primigenia mesada pensional y en su lugar aplicó las sentencias...
Las sentencias aplicadas por el Tribunal para el presente caso, han sido utilizadas reiteradamente por la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral para negar la indexación de pensiones reconocidas con anterioridad a la ley 100 de 1993, que no es el caso debatido en el sub-judice, pues mi poderdante, como lo indiqué anteriormente, se pensionó con Resolución No 081 del 29 de mayo de 2002, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir a partir del 1º de abril de 1994, como lo dispone el artículo 151 de precitada ley”.
Posteriormente el recurrente se ocupa de algunos planteamientos jurídicos que avalan la indexación de la primera mesada pensional, citando al efecto algunas sentencias de esta Sala, tales como las del 6 de julio de 2000, radicación 13336; 27 de julio de 2001, radicación 15696; 17 de octubre de 2001, radicación 15697; 19 de junio de 2002, radicado 18045; 8 de agosto de 2003, radicación 20044 y 18 de marzo de 2004, radicación 22620. Finaliza el cargo reiterando que el Tribunal no tuvo en cuenta los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 “como si no existieran o, no estuvieren vigentes al momento del reconocimiento de la pensión del actor, es decir, las omitió, siendo obligatoria su aplicación al caso sub-judice. Si se hubieren tenido en cuenta las normas mencionadas, la sentencia hubiera sido diferente y en ese evento, se hubiere reconocido la solicitud de indexación impetrada por el actor”.
VII. LA RÉPLICA
Anota que el alcance de la impugnación es contradictorio en cuanto se solicita la casación parcial de la sentencia y luego la casación total. En cuanto al cargo, expresa que el concepto de violación directa de las disposiciones citadas por la censura no existe ni en la ley ni en la jurisprudencia, lo cual indica que no se precisó el concepto de la violación. Que la censura expone discrepancias de orden fáctico con la sentencia, ya que invoca un aparte de la misma que hace referencia a un hecho del proceso, como es que la pensión fue reconocida antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Que la violación de normas constitucionales es improcedente como lo ha señalado esta Corporación. Que como la decisión acusada se fundó en una sentencia de la Corte, el recurrente estaba en la obligación de atacarla por el concepto de la interpretación errónea, y finalmente, que si se abordada el estudio, el cargo no prosperaría, aún si se aceptara la tesis de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque de un lado la pensión no pertenece a las de la seguridad social y de otro porque la situación fáctica de los artículos 21 y 36 de la misma Ley no encuadran dentro de la hipótesis de la indexación.
VIII. SE CONSIDERA
Es verdad que el alcance de la impugnación tiene la contradicción que le imputa la réplica, cuando se solicita a la vez la casación parcial y total del fallo. Sin embargo, la Sala lo considera como un simple lapsus calami, en la medida en que finalmente se solicita el quebrantamiento extraordinario de la sentencia y la confirmación de la de primer grado, con una modificación. Luego, no tiene por tanto, ese defecto, la virtud de dejar sin piso la acusación.
También es cierto que la censura invocó la violación directa de la ley sin especificar concepto alguno de violación. No obstante, en el desarrollo del cargo, critica fundamentalmente al Tribunal de no haber aplicado, siendo del caso hacerlo, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que puede entenderse que los acusa por infracción directa en la modalidad de falta de aplicación del precepto que regula el caso por rebeldía o ignorancia del sentenciador. El concepto de la violación no siempre puede extraerse de la invocación que hace la censura de las normas que en su sentir fueron violadas, pues es posible, y ello es lo que aquí ocurre, que en el planteamiento de la acusación, se deduzca sin equívocos cual es la modalidad de infracción que se alega. Y como es evidente que tales disposiciones, además, son normas sustanciales, la proposición jurídica se entiende completa de acuerdo con la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, que dispone que es suficiente señalar cualquier precepto sustancial que sea la base esencial del fallo impugnado o que deba serlo a juicio del recurrente.
En ese orden de ideas, las críticas sobre la impertinente invocación de preceptos constitucionales, son inocuas.
De otro lado, es igualmente cierto que la Corte tiene sentado que cuando el Tribunal sustenta su fallo en jurisprudencia de la Corporación, el ataque en casación debe dirigirse por la vía directa denunciando la interpretación errónea de la ley. Empero, ello es así cuando las normas infringidas sean las que regulan el caso, pues dicho submotivo de la violación conlleva la aplicación de la norma que corresponde, solo que el sentenciador le da un sentido que no concuerda con su espíritu. Mas cuando la acusación se enfoca por la infracción directa en la modalidad de falta de aplicación de las normas que según la censura fueron vulneradas por el fallador, corresponde a la Corte examinar si efectivamente dicha forma de violación se configuró, es decir, si en realidad las disposiciones denunciadas son las que regulan el caso, y en evento de que así sea, es obvio que debe imponer el correctivo de rigor de acuerdo con el alcance de la impugnación.
Y en cuanto a la discordancia de la censura con el soporte fáctico que encontró demostrado el ad quem, según el cual la pensión del actor se había reconocido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, debe advertirse que ello no se configura en el asunto bajo examen, pues lo que cuestiona el recurrente es que no obstante haber admitido el fallo que la pensión fue reconocida a partir del 27 de enero de 2002, hubiera concluido, sin embargo, que dicho reconocimiento se hizo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual supone un juicio jurídico sobre la validez o vigencia de esa normatividad en el tiempo y en el espacio.
Desestimados los reproches de la oposición, es procedente el análisis en el fondo de la acusación, para lo cual la Sala observa:
El Tribunal tuvo muy en cuenta que el Banco Cafetero le reconoció al demandante la pensión de jubilación oficial a partir del 27 de enero de 2002, pues ese fue un presupuesto que dejó acreditado a lo largo de su providencia. De igual manera precisó que la aspiración del actor se contraía “a que se le aplique para efectos de computar el salario base de la pensión, la remuneración que tenía al retiro, pero indexada, es decir se trajera el promedio de lo devengado al retiro, 30 de junio/98, indexado a la fecha de reconocimiento de la pensión 29 de mayo/02..., lo que se extrae no solo de los hechos descritos en el libelo introductorio, sino en el escrito de agotamiento de la vía gubernativa”.
No obstante, en forma inexplicable afirmó que la aludida pensión se le había otorgado al demandante antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Si el Tribunal hubiera observado el artículo 151 de dicha ley, fácilmente habría desechado su ligera aseveración, pues el sistema general de pensiones implementado en la misma, entró en vigencia el 1º de abril de 1994 y con fecha límite para los servidores públicos del orden departamental, municipal o distrital el 30 de junio de 1995.
Resulta suficiente lo anterior para encontrar fundado el cargo, ya que es absolutamente claro que el otorgamiento de la pensión al demandante se hizo en vigencia de la Ley 100 de 1993. De otro lado, como dicho beneficio se hizo efectivo desde el 27 de enero de 2002 y el actor se retiró del servicio oficial el 30 de junio de 1998, es indiscutible que se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el cual se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, que para el caso, en aspecto no controvertido por las partes, es el 75%.
Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal, consolidada cuando ya regía el aludido ordenamiento contentivo de la reglas de la seguridad Social, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al demandante.
En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación.
Se ratifica, en consecuencia, la prosperidad del cargo, sin que haya lugar al estudio del segundo. Como consideraciones de instancia sirven las puntualizadas por la Corte en sede de casación y las que fueron expuestas en la sentencia de casación del 17 de mayo del año en curso, con radicación 22617, en la que se dijo:
“En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “.. el tiempo que le hacía <falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior>...”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición.
En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “...El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”(resalta la sala).
El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un “promedio”, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho.
La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, “lo devengado en el tiempo que les hiciere falta”, o “el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior”, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.
Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.
Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó:
“(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.
El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).
Las orientaciones anteriores encajan perfectamente en el asunto bajo examen y corresponde con la posición mayoritaria de la Sala que no ha variado. Por tanto, no merece reparo alguno la decisión del a quo cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado.
No obstante, la formula que adoptó el Juzgado, tomando el 75% del ingreso promedio mensual, para aplicar únicamente los índices final correspondiente a enero de 2002 y el inicial respecto a julio de 1998, para así extraer el capital, la misma no se aviene a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la actualización no se está efectuando anualmente ni desde el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones.
Sin embargo, como no se encuentra en el expediente prueba de los salarios devengados por el demandante desde el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de junio de 1998, para mejor proveer se dispone que por Secretaría se oficie al Banco demandado para que suministre dicha información dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
Por haber prosperado el cargo, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario. En cuanto a las de instancia, en la sentencia de reemplazo se dictará la provisión que corresponda.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de octubre de 2003, en el proceso adelantado por ALBERTO TEJADA MORALES contra BANCO CAFETERO. Antes de dictar la sentencia de instancia, se ordena que la Secretaría libre el oficio al que se hizo alusión en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria