SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 23430
Acta N° 73
Bogotá D.C, veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO -BANCAFE-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 30 de octubre de 2003, en el proceso que le sigue ABEL MOLINA.
I. ANTECEDENTES
El accionante en mención demandó en proceso laboral al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, a fin de que se le condenara al pago de la pensión convencional de jubilación, con los reajustes legales y convencionales, a partir del momento en que le fue suspendida, a las sumas indebidamente deducidas o descontadas de las mesadas pensionales, los intereses corrientes bancarios o moratorios conforme a la Ley 100 de 1993 y las costas.
Como sustento de sus pretensiones narró que la demandada le reconoció la pensión vitalicia de jubilación convencional, por haber laborado en la entidad desde el 1° de febrero de 1955 al 20 de marzo de 1962 y del 9 de abril de 1962 al 11 de mayo de 1980, según resolución No. 1.383 del 1° de octubre de 1980, contra la cual interpuso recurso de reposición para que se le tuviera en cuenta todos los factores salariales de acuerdo a lo recibido en el último año de servicios; que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de agosto de 1983, condenó al Banco a pagarle la mencionada pensión en cuantía de $40.260,84; que luego el Instituto de Seguros Sociales mediante acto administrativo No. 08564 del 5 de julio de 1988, le concedió la pensión de vejez, y por ello la accionada en forma unilateral procedió a modificar la resolución inicial y con la No.505 del 1° de septiembre de 1988 dispuso la deducción del valor de la de vejez y le exigió el reintegro de la cantidad de $1.365.644,20 por concepto de mayores sumas pagadas en lapso del 1° de diciembre de 1985 al 31 agosto de 1988; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita con la organización sindical, que establecía la pensión de jubilación, la que no podía ser suspendida, revocada, ni derogada, total o parcialmente, dado que la misma la venía disfrutando desde antes del año 1985; que es improcedente el descuento que equivale exactamente al valor de la pensión de vejez, por cuanto ésta última es compatible con la convencional; que nació 9 de diciembre de 1925; y que agotó vía gubernativa al igual que interrumpió la prescripción.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó el vínculo laboral, sus extremos, el otorgamiento de la pensión vitalicia de jubilación de orden convencional, la impugnación del demandante por razón de su cuantía, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, y la modificación por parte del Banco de la resolución inicial manifestando que se atenía al texto de los actos administrativos, y en cuanto a los demás supuestos fácticos adujo, que uno no le correspondía contestar, que dos eran apreciaciones del actor que no compartía y que los otros no le constaban debiéndose probar. Propuso como excepciones las de pago, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de obligación en la demandada, prescripción y cualquier otra que resulte probada dentro del juicio.
Argumentó en su defensa que el accionante comenzó a disfrutar de la pensión convencional el 12 de mayo de 1980, reconocida por la demandada dado los servicios prestados por más de 20 años, la cual se reajustó en forma oportuna y conforme el ordenamiento legal; que el trabajador estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante todo el tiempo laborado e inscrito como pensionado desde el 2 de abril de 1985, habiendo cotizado hasta cuando se le otorgó la pensión de vejez con retroactividad al 10 de diciembre de 1985, según resolución No. 08564 del 5 de julio de 1988; que con fundamento en la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de igual año, el Banco profirió la resolución No. 505 de septiembre 1° de 1988 modificando la No. 1383 de octubre 1° de 1980, para ordenar deducir el monto de la pensión otorgada por el ISS y el reintegro de la suma de $1.365.644,20 por concepto de doble asignación recibida entre diciembre 10 de 1985 y agosto 31 de 1988; que la pensión convencional no se extiende al infinito al presentarse la afiliación a una entidad de seguridad social, a más que en la respectiva resolución de reconocimiento, se comprometió al pensionado a tramitar ante el ISS la pensión de vejez cuando reuniera los requisitos exigidos en sus reglamentos y se le advirtió que en caso de no cumplir con esto, se procedería a la suspensión inmediata en el pago de las mesadas; que al 1° de enero de 1967 el demandante contaba con más de 10 años de servicios para la accionada y al haber sido afiliado al ISS para acceder a la pensión de vejez, conforme al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, quedó solo a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere respecto a ambas pensiones.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 21 de octubre de 2002, en la que absolvió a la entidad demandada de las pretensiones impetradas y condenó en costas a la parte actora.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., resolvió la apelación interpuesta por el demandante y con la sentencia del 30 de octubre de 2003 revocó la decisión de primer grado en cuanto absolvió de las peticiones primera y segunda, y en su lugar condenó a la entidad bancaria a continuar cancelando, en forma completa, la pensión de jubilación de carácter convencional que le reconoció al actor a partir del 12 de mayo de 1980, debiéndose reanudar su pago desde el 24 de junio de 1996, así mismo a sufragar las diferencias insolutas de las mesadas pensionales y adicionales liquidadas sobre el monto de la pensión que se tenía para el año 1985 que ascendía a $67.137,16, valor también a tomar para realizar los reajustes de los años posteriores, por resultar la pensión convencional no compartida con la de vejez del ISS. Así mismo, confirmó la absolución respecto de las demás pretensiones, declaró probada la excepción de prescripción en relación con el pago de las mesadas pensionales y adicionales insolutas del periodo comprendido entre el 10 de octubre de 1995 al 23 de junio de 1996 y no probadas las demás, revocó los numerales segundo y tercero del fallo del a-quo e impuso las costas de primera instancia a cargo del ente demandado.
El ad quem encontró que el Acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no comprendió las pensiones voluntarias, ni las extralegales pactadas por convención colectiva; que el acuerdo de voluntades colectivo que estableció en el Banco la pensión de jubilación no consagró la compartibilidad con la pensión del Instituto de Seguros Sociales, como tampoco limitó la vigencia de esa prestación, ni trató lo concerniente a la no compatibilidad pensional; que la pensión de jubilación concedida al accionante a partir del 1° de octubre de 1980 resulta compatible con la de vejez que le otorgó la entidad de seguridad social; que al remontarse su reconocimiento cinco años antes de entrar en vigencia el Acuerdo 029 de 1985 del ISS aprobado por el Decreto 2879 de igual año, no podía ser compartido su pago; que a la entidad bancaria no le era dable, sin sustento del precepto convencional o de lo pactado en una posterior convención o laudo arbitral, supeditar la vigencia o cuantía de esa prestación extralegal al reconocimiento de la de vejez del ISS, tal como el empleador lo dispuso de manera equivocada en la resolución de otorgamiento de la pensión, y mucho menos ordenar la devolución de los supuestos montos mayores cancelados por el Banco después de que al demandante se le comenzó a pagar la de vejez; y que no era factible predicar que se está en presencia de dineros oficiales que conlleve a infringir la prohibición constitucional de recibir doble asignación del erario. Para corroborar todo lo expresado se apoyó en varios pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de la Corte.
En lo que interesa al recurso el Tribunal textualmente dijo:
“(...) Pensión de Jubilación convencional.
Conforme a lo antes expuesto, no queda duda que la pensión que reconoció el demandado al actor no fue una pensión de origen legal, sino convencional, y en ningún momento la convención colectiva de 1978 que se aportó al proceso en términos de ley (fl 30 y ss, art 460 CST), que consagró ese beneficio extralegal en su art. 16 (fl 42), determinó como resultado de la negociación colectiva, que se estaba en presencia de pensión compartida con el ISS; tampoco se allegó al proceso convención colectiva de trabajo o laudo arbitral de fecha posterior y vigente al reconocimiento de la pensión convencional octubre 1° de 1980, que determinara que esa pensión seria compartida con la pensión de vejez que en un futuro podría reconocer el ISS.
Y es que, para la fecha de reconocimiento de la pensión convencional al actor, octubre 1° de 1980, no podía válidamente el demandado remitirse al Acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 3041 de 1966, dado que los artículos 59 a 61 se refieren a pensiones de carácter legal y no comprendió entonces las pensiones voluntarias, ni las extra legales esta última que como en el caso del actor se reconoció en la convención colectiva de trabajo como un beneficio distinto y superior al mínimo de derechos y garantías consagradas en la ley.
Se suma a lo anterior el hecho que la pensión del demandante se reconoció casi 5 años antes de entrar en vigencia el Acuerdo 29 de 1985, dado que ese acuerdo fue aprobado por el Decreto 2879 de 1985 que entró en vigencia el 17 de Octubre de 1985, y por lo tanto no podía el demandado por iniciativa propia, sin sustento en norma convencional que consagró esa pensión, o en convención posterior, o laudo arbitral, supeditar la vigencia y/o cuantía de esa prestación extra legal, al reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, como de manera equivocada lo dispuso en los numerales 6° y 7° de la Resolución No 1383 de 1980 (fl. 80), cuando reconoció la pensión de jubilación convencional, y como las cosas se deshacen como se hacen, al tomar el Banco demandado esa decisión, desconoció que fue el resultado unilateral sin contar que lo pactado en la convención, donde no se limitó la vigencia de la pensión ni se trató el asunto relativo a la no compatibilidad pensional entre esa pensión y la de vejez reconocida por el ISS, es ley para las partes.
Por ello, al reconocer el lSS al demandante la pensión de vejez por Resolución No 08504 de julio 15 de 1988 a partir del 10 de diciembre de 1985 (fl. 90 y ss), como lo conoció el ahora demandado y con fundamento en ese reconocimiento pensional estimó que era incompatible la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por el ISS, según lo dejó plasmado en la Resolución No 505 de Septiembre 1° de 1988 (fl. 82 y ss), no podía validamente el Banco según lo concluido por esta Sala, entender que se estaba en presencia de pensión compartida y por lo tanto, no podía ordenar la devolución por parte del actor al Banco de los supuestos valores que calificó como mayores pagos.
Además de lo anterior, si bien para la fecha del reconocimiento pensional el demandado era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, conforme a los Decretos 2420 y 3120 de 1968, también acontece que la jurisprudencia laboral ha concluido que los dineros del ISS no provenían para la fecha de los hechos controvertidos de aportes del Estado Colombiano, dado que, aunque la ley 90 de 1946 estableció los aportes tripartitas: Estado, patrono y empleador, esto no lo cumplió el Estado en su oportunidad y el Decreto 1550 de 1977 art. 12°, estableció que los aportes al ISS serían pagados el 67% por los patronos y el 33% por los trabajadores, desapareciendo el aporte oficial, por lo tanto no se puede predicar válidamente que se este en presencia de dineros oficiales, y que por lo tanto se infrinja la prohibición del art. 64 de la CN de 1886, que prohibía recibir doble asignación del erario público...”.
Transcribió sentencia de la Corte del 8 de agosto de 1997, Radicado N° 9540, y continuó:
“(....) Se ratifica la no compartibilidad pensional, entre otras, en sentencias de fecha 11 de diciembre de 1991, 26 de enero de 1996 Radicación 8401, 30 de abril de 2.002 Radicación 17627, lo que hace imperativo, el revocar la sentencia apelada en cuanto absolvió al demandado de las peticiones primera y segunda, y en su lugar se condena al demandado a continuar pagando de manera total la pensión de jubilación de carácter convencional, que reconoció al demandante según el art. 16 de la convención colectiva de 1978, efectiva a partir del 12 de mayo de 1980, pago total que se reanudará a partir del 24 de junio de 1996; considerando que la mesada pensional para 1985 ascendió a la suma de $67.137.16,00 (fl. 63) y sobre ese valor realizará la entidad los reajustes pensionales de años posteriores que debió efectuar a la pensión convencional del demandante, y de las mesadas adicionales de ley, al no ser pensión convencional reconocida compartida con el ISS, por lo que se condena al demandado a pagar las diferencias insolutas de las mesadas pensionales y adicionales desde la fecha expresada...”
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el Banco demandado, con el que pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal en cuanto lo condenó a seguir cancelando al demandante -de manera total- la pensión de jubilación de carácter convencional que había reconocido el 12 de mayo de 1980, reanudando el pago a partir del 24 de junio de 1996, junto con reajustes de Ley de los años posteriores a 1985 donde la cuantía de la mesada ascendía a $67.137,16 más las mesadas adicionales, y respecto a la condena por diferencias insolutas de las mesadas pensionales y adicionales, así como en lo atinente a haberse declarado no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada; y en su lugar, la Corte en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea sobre las costas.
Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 87 del C.P. del T. y de la S.S., 64 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969 y formuló un único cargo que fue replicado.
VI. CARGO UNICO
La censura acusó la sentencia recurrida por la vía directa y por interpretación errónea de los artículos “...128 de la Constitución Política de 1991; 64 de la Constitución Nacional de 1.886; 19 de la Ley 4 de 1.992; 72 y 76 de la ley 90 de 1.946; 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 18 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 8 del Decreto 433 de 1.971; 2 del Decreto 692 de 1.994; 5 del Decreto 2879 de 1.985; 10, 11,33 y 36 de la Ley 100 de 1.994..”.
Para su demostración propone los siguientes planteamientos:
“(...) No se discuten en este cargo los asideros fácticos del Tribunal.
Interpretó el Tribunal las disposiciones aplicables en el sentido de que por haberse reconocido la pensión convencional patronal en 1980, es compatible con la de vejez que posteriormente otorgara el ISS al demandante.
Si bien es cierto que al promotor del proceso se le reconoció una pensión de jubilación de origen convencional por parte del Banco oficial demandado, también es verdad que dicha pensión se pagó con recursos del tesoro público, puesto que jurídicamente los bienes de una empresa industrial y comercial del Estado, ostentan la condición de bienes públicos. Al ser los demandantes trabajadores oficiales, sus cotizaciones a la seguridad social no ostentan el mismo carácter de los aportes sufragados por los afiliados privados. De manera que si bien la jurisprudencia ha dicho que en principio las cotizaciones al Seguro Social tienen un origen privado, este aserto únicamente se predica respecto de trabajadores particulares afiliados a la seguridad social, ya que es lógico que la misma regla no opera con relación a los aportes que realicen empleadores públicos y trabajadores oficiales, porque ni los unos ni los otros son cotizaciones particulares.
Por tanto, si las pensiones reconocidas por el Instituto de los Seguros Sociales, se estructura con contribuciones de servidores públicos, es un contrasentido sostener que no son fondos públicos, porque lo incomprensible es que esos aportes, típicamente oficiales, fueran reputados privados o asimilados a los que realizan los particulares. Llamo la atención sobre este punto porque existe la tendencia de algunos tribunales de aplicar un rasero común a estos temas, cuando la verdad es que debe hacerse la distinción sobre la fuente de los recursos de las pensiones, puesto que si se generan en salarios de servidores públicos y en aportes de entidades oficiales, forzoso es concluir que a pesar de ser pagadas por los Seguros Sociales, las pensiones respectivas tienen la naturaleza de públicas, y en consecuencia, mal pude equipararse a las que reconoce el ISS fruto de los aportes de empleadores y trabajadores del sector privado.
No entenderlo así contribuye a fomentar el descalabro de la financiación de las pensiones del sector público.
En este orden de ideas, al ser oficiales ambas pensiones (en el caso de autos), no pueden ser concurrentes, so pena de quebrantar el artículo 128 de la actual codificación constitucional y el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886, en armonía con la ley 4a de 1992.
Lo anterior no quiere decir que mi representada no tenga ninguna responsabilidad pensional en este proceso, sino que frente a la prohibición constitucional, solo está obligada a pagar el mayor valor entre la pensión primigenia y la cancelada por el lSS, ya que se trata de pensiones compartidas, dado que el cometido de las cotizaciones al Seguro Social, consiste en que los empleadores que las realicen queden liberados al menos parcialmente de su deber pensional.
En conclusión, si el Tribunal hubiera interpretado cabalmente las disposiciones constitucionales y legales relacionadas en la proposición jurídica de este cargo, referentes a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público, no habría inferido que por la simple circunstancia de tratarse de una pensión emanada del Seguro Social y de otra convencional reconocida en 1.980, eran compatibles. Por el contrario, de haber seguido la correcta exégesis de los preceptos denunciados, habría concluido que por tratarse de cotizaciones de origen público, la pensión de vejez del ISS también tiene ese carácter, y por tanto procede la compartibilidad con la pensión de jubilación oficial reconocida por demandado...”.
.VII. LA REPLICA
A su turno el opositor sostiene que la demanda de casación presenta falencias técnicas, tales como: que constituye un medio nuevo la argumentación dirigida a cuestionar el origen de los aportes, tendiente a acreditar que los recursos con que se pagó la seguridad social en el caso del actor son públicos, puesto que ello no fue alegado en la contestación de la demanda ni en el curso de las audiencias y por tanto no fue objeto de discusión en las instancias; que también es medio nuevo la aducción de la condición de ente oficial de la accionada, toda vez que la demanda inicial se dirigió contra BANCAFE anunciándola como entidad de derecho privado, lo cual se aceptó, sin que haya sido objeto de prueba la naturaleza jurídica del Banco; que en la proposición jurídica se indicó como interpretado erróneamente una norma que no existe, el artículo 5° del Decreto 2879 de 1985, ya que esa disposición solo tiene dos artículos, donde a la Sala no le es dable llenar deficiencias para entender que el censor se refiere al artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, además que dicha proposición resulta insuficiente al no incluir los artículos 467 y 468 del C.S.T. al tratarse de una pensión de origen convencional; y por último que no se atacaron todos los pilares o fundamentos de la sentencia impugnada, debiendo permanecer incólume lo decidido.
La réplica agregó que el ad quem no incurrió en el yerro que se le atribuye porque las pensiones recocidas por el ISS no son sufragadas por el Tesoro Público, en vista de que en el régimen de prima media con prestación definida, el fondo para la cancelación de pensiones es único de carácter parafiscal, esto es, que sus recursos que comprenden un porcentaje que aporta el asalariado y otro el patrono, no son de origen estatal aunque sea manejado por el Estado, que en consecuencia el ISS que es un mero administrador no paga pensiones con los recursos de la Nación sino con los del fondo constituido con los aportes de los propios empleadores y trabajadores, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.
Finalmente sostuvo que “..Por tratarse de una pensión de jubilación convencional, pactada como obligación pura y simple, la misma se mantiene en los términos establecidos, hasta que la ley en forma expresa que sea compartida y ello solo sucedió con las pensiones de jubilación reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985...”.
VIII. SE CONSIDERA
Desde ya puede advertirse que en lo que tiene que ver con el medio nuevo y la insuficiente proposición jurídica del cargo, que la réplica atribuye como deficiencias técnicas de la demanda de casación, no son de recibo por lo siguiente:
a.- Del Medio Nuevo:
La crítica del opositor se orienta en hacer ver que no era admisible en el recurso extraordinario, cuestionar el origen de los aportes a la seguridad social, por ser una argumentación nueva que no fue alegada en su momento ni discutida en las instancias, y en segundo término estructurar el ataque en la consideración que la accionada era un ente oficial, cuando en el proceso aparece aceptada la condición de entidad de derecho privado que se señaló en el escrito de la demanda con que se dio origen a la presente controversia.
En lo tocante al primer aspecto, no constituye un medio nuevo lo sostenido por la censura, en torno a que la pensión de jubilación reconocida por el Banco como la de vejez concedida por el ISS son de naturaleza pública y que ambas se pagan con recursos del tesoro por ser el demandante trabajador oficial y no privado, habida cuenta que el medio nuevo solo se predica de los aspectos fácticos del proceso, más no de los jurídicos que pueden ser alegados en cualquier momento como ocurre en este caso, con mayor razón cuando el Tribunal tuvo como uno de los soportes de la sentencia acusada, lo referente a que en el sub litem no se presenta la doble asignación como propia del erario al no provenir los recursos del ISS de aportes del Estado. Lo aseverado por el ad quem y que es objeto de ataque, se contrae al siguiente pasaje del fallo recurrido:
“(....) Además de lo anterior, si bien para la fecha del reconocimiento pensional el demandado era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, conforme a los Decretos 2420 y 3120 de 1968, también acontece que la jurisprudencia laboral ha concluido que los dineros del ISS no provenían para la fecha de los hechos controvertidos de aportes del Estado Colombiano, dado que, aunque la ley 90 de 1996 estableció los aportes tripartitas: Estado, patrono y empleador, esto no lo cumplió el Estado en su oportunidad y el Decreto 1550 de 1977 art. 12°, estableció que los aportes al ISS serían pagados el 67% por los patronos y el 33% por los trabajadores, desapareciendo el aporte oficial, por lo tanto no se puede predicar válidamente que se este en presencia de dineros oficiales, y que por lo tanto se infrinja la prohibición del art. 64 de la CN de 1886, que prohibía recibir doble asignación del erario público...”.
Ahora bien, frente al segundo de los tópicos referidos, no es cierto que la entidad bancaria haya admitido su naturaleza como de derecho privado enunciada en el encabezamiento del libelo de la demanda inicial y que ahora se sostenga algo distinto, pues lo que aceptó como cierto al contestar el hecho primero (folio 20), es todo lo contrario, que “...El actor prestó sus servicios Personales, Subordinados y Remunerados al Estado, Banco Cafetero.....”, que es lo que se narra por parte del actor (folio 3, resalta la Sala), y por ello la circunstancia de que en casación se haga énfasis a la calidad de entidad “oficial” de BANCAFE, de ninguna manera configura un medio nuevo.
b.- De la Proposición jurídica:
La réplica encuentra que la proposición jurídica del cargo es incompleta, al dejar de incluir el censor los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo de Trabajo, debiendo hacerlo porque la pensión que disfrutaba el demandante le fue reconocida con base en la Convención Colectiva de Trabajo, además que hay una impropiedad al denunciar el artículo 5° del Decreto 2879 de 1985, por cuanto es inexistente debido a que el mismo solo tiene dos artículos.
Dado que la censura no cuestiona el derecho de estirpe convencional que la entidad bancaria le reconoció al actor, y que por el contrario lo acepta expresamente cuando afirma que “...es cierto que al promotor del proceso se le reconoció una pensión de jubilación de origen convencional por parte del Banco oficial demandado...”, no era menester acusar los artículos 467 y 468 del C.S.T, bastándole con acusar cualquiera de las normas de orden sustancial que consagrara la compartibilidad pensional que fue negada, como efectivamente lo hizo al invocar el “Decreto 2879 de 1985” que aprobó el Acuerdo numero 029 del 26, de septiembre de 1985 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, siendo para la Corte un lapsus calami el haberse citado el artículo 5° cuando en verdad el decreto solo contiene dos precepto, entre ellos el que aprueba y reproduce el texto del aludido Acuerdo que fue precisamente en el que el ad quem se fundó para concluir que sólo a partir del 17 de octubre de 1985 se previó la posibilidad legal de compartir el pago de las pensiones extralegales con la de vejez que reconozca el ISS.
En consecuencia, la proposición jurídica se tiene como suficiente.
En lo que si le asiste razón al opositor es que el censor dejó intactas conclusiones esenciales de la decisión del Tribunal, que conlleva a mantener incólume lo definido por el fallador con independencia de su acierto, por cuanto se conserva la presunción de legalidad de la sentencia impugnada.
En efecto, toda la estructura del ataque está centrada sobre la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público y al origen de las cotizaciones sufragadas por una entidad oficial y un trabajador oficial, donde el recurrente finalizó su argumentación manifestando que en el caso particular, al tener la pensión de vejez otorgada por parte del Instituto de Seguros Sociales ese carácter de público, procede su compartibilidad con la pensión de jubilación convencional reconocida al actor por el banco demandado.
Para llegar el juez de alzada a colegir que no procedía dicha compartibilidad en le pago de la pensión de jubilación, no sólo se fundó en que en su sentir no se estaba en presencia de dineros oficiales que engendrara la prohibición constitucional de recibir una doble asignación del erario, sino también en pilares inatacados tales como: que el Acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 3041 de 1966 no comprendió las pensiones voluntarias ni las extralegales; que en la convención colectiva de trabajo que contempló el derecho a la pensión de jubilación en la entidad bancaria no se previó la compartibilidad con la de vejez del ISS, no se limitó la vigencia de la pensión, ni se trató lo relativo a la no compatibilidad pensional; y que el hecho de haberse reconocido la pensión convencional casi cinco años antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que sí consagró la posibilidad de compartir el pago de este tipo de pensión, no le permitía al empleador por iniciativa propia sin sustento en norma alguna, supeditar la vigencia y/o cuantía de esa prestación extralegal al reconocimiento de la de vejez del ISS, y entender que se estaba en presencia de una pensión compartida cuando no lo era.
Con todo, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema propuesto por el recurrente, siendo su criterio actual, que indistintamente se trate el afiliado de un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen del Instituto de Seguros Sociales, esa entidad de seguridad social solo tiene el carácter de administrador y el fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no es de su propiedad, y por ello no es posible concluir que ese fondo común sea de naturaleza pública.
En un proceso adelantado contra el mismo BANCO CAFETERO -BANCAFE-, en el que se estudiaron circunstancias correlativas al caso que se examina, esto es en sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, la Sala sostuvo que no se podía estimar la pensión de vejez otorgada por el ISS como sufragada por el tesoro público, para lo cual expresó:
“(...) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público.
Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas:
<El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992). El ISS fue creado por la ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita; trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem).
“Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.
“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador.
“Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política).
“También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’>.
Y en sentencia del 27 de febrero de 2003 radicación 19508, esta Corporación puntualizó:
“(....) A pesar de que los cargos segundo y tercero se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.
Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina.
Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es la de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones, como lo determina el artículo 283 de Ley 100 de 1993.
De los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. Por esta razón es que las normas de la Ley 100 de 1993 que regulan el Fondo de Solidaridad Pensional (artículo 25) o el régimen de prima media con prestación definida, (artículo 52) o el de ahorro individual con solidaridad (artículo 90), sólo le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos.
Así entonces, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es propiedad suya, sino que éste es sólo administrador de aquellos.
La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.
Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional...”.
Por todo lo expuesto, es que el cargo se desestima.
Como el recurso no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo del recurrente.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 30 de octubre de 2003, en el proceso adelantado por ABEL MOLINA contra BANCO CAFETERO -BANCAFE-.
Costas del recurso como quedo indicado en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria