CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No. 23603
Acta No. 84
Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 14 de marzo de 2003, y su complementaria del 17 de octubre de 2003, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por JAIME MOLANO GONZÁLEZ.
I. ANTECEDENTES
JAIME MOLANO GONZÁLEZ demandó al BANCO POPULAR S. A. para obtener el reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación a partir del 21 de marzo de 2002, fecha en que cumplió 55 años de edad, con sus reajustes, intereses, indexación y costas.
Fundó sus pretensiones en que laboró para el Banco Popular del 17 de septiembre de 1968 al 3 de abril de 1989, con salario promedio mensual de $107.385,33; que el 21 de marzo de 2002 cumplió 55 años de edad y solicitó la pensión de jubilación, la cual le fue negada.
El Banco Popular, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, aceptó algunos hechos y negó otros. Invocó como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.
El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 25 de septiembre de 2002, condenó a la entidad financiera a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante, a partir del 21 de marzo de 2002, en cuantía del 75% del promedio de salarios del último año de servicios, sin que sea inferior al salario mínimo legal vigente, las mesadas causadas y no pagadas, los intereses moratorios a la tasa más alta y las costas.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apeló la entidad demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó el numeral tercero de la del Juzgado y, en su lugar, absolvió de los intereses moratorios; modificó parcialmente el numeral primero de la misma en el sentido de que al 75% del monto pensional se aplicará el promedio salarial devengado por el demandante durante los 7 años, 11 meses y 20 días anteriores al retiro, es decir, del 13 de abril de 1981 al 3 de abril de 1989, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; confirmó parcialmente el numeral primero en cuanto condenó a pagar la pensión de jubilación a partir del 21 de marzo de 2002; adicionó el numeral primero respecto de que el pago de la pensión comprende las mesadas adicionales con sus incrementos anuales, que se indexará, y que será cancelada por el Banco Popular hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez y continuará pagando el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la del ISS; confirmó los numerales 2, 4 y 5; y, finalmente, agregó que el monto de la pensión y su indexación se hará mediante fallo complementario, el cual se produjo el 17 de octubre de 2003, en el que se concretó la cuantía de la prestación en la cantidad de $924.879,oo.
El Tribunal tomó en cuenta que no hay discusión respecto de los extremos de la relación laboral y que en la época del retiro del demandante los servidores del Banco Popular eran trabajadores oficiales, para lo cual trajo a colación lo expresado en sentencias de la Corte de fecha 16 de agosto de 2000, radicación 13888, y transcribió la del 11 de julio de 2000, radicación 13783.
Luego asentó que el actor llevaba más de 15 años de servicio a la demandada cuando entró en vigencia del artículo 2º de la Ley 33 de 1985 y tomó en cuenta lo previsto en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, es decir, la edad de 55 años que cumplió el 21 de marzo de 2002, para lo cual argumentó que no tiene incidencia que al completar la edad el demandante estuviera ya por fuera del servicio y que la demandada hubiese mutado de naturaleza jurídica, pues al momento de la desvinculación ya había cumplido más de 20 años laborados como trabajador oficial.
En seguida aseveró que la cuantía de la pensión será del 75% del promedio salarial del tiempo que le faltare para cumplir el derecho, por ser beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que una vez reconocida la pensión de vejez al actor será de cargo del Banco Popular sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones.
Afirmó que la pensión tendrá corrección monetaria, acorde con el fallo del 14 de diciembre de 2001, radicación 15977, el cual transcribió a continuación, para luego en sentencia complementaria fijar su monto en $924.879,oo mensuales.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el Banco Popular y con él pretende que la Corte case los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia del Tribunal y el primero de la complementaria para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, cuarto y quinto del fallo del Juzgado y lo absuelva de todas las súplicas de la demanda. En subsidio, y en caso de que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, aspira a que la Corte case los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia del ad quem y el primero de la complementaria, en cuanto modificaron lo decidido en el numeral primero del fallo del a quo, para que, en sede de instancia, confirme lo decidido por el Juzgado respecto de la cuantía de la prestación.
Con esa finalidad propuso dos cargos que fueron replicados.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia del Tribunal por infringir directamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 y, como consecuencia, la aplicación indebida de los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985, 11, 14, 21, 36, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, 1º, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Para su demostración afirma que acepta los supuestos fácticos, como los tuvo por establecidos el Tribunal, la naturaleza jurídica del Banco Popular como sociedad de derecho privado desde el 21 de noviembre de 1996 y su obligación de cotizar al Instituto de Seguros Sociales.
En seguida reproduce parte de la sentencia del Tribunal para afirmar que el Instituto de Seguros Sociales tiene la capacidad de asumir la totalidad de la pensión demandada, según lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971.
Luego asegura que la Ley 100 de 1993 es aplicable tanto a los trabajadores del sector privado como a los empleados oficiales, y que para el demandante no lo era la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, por haber quedado sujetos al seguro social obligatorio los trabajadores oficiales cuyos patronos al 17 de julio de 1977 estaban registrados ante el ISS, que es el caso del demandante, el cual resultó asimilado a trabajador particular en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, por lo que su pensión será la de vejez cuanto cumpla 60 años de edad y acredite 1000 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo, por no haberse consolidado su derecho por edad mientras la entidad demandada fue de carácter oficial y sólo tenía una mera expectativa.
Sostiene que en reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre el asunto, como en la sentencia del 26 de enero de 2004, radicación 20950, la cual reproduce parcialmente, e insiste en la jurisprudencia de esta Sala, en la que se apoyó el Tribunal, para concluir su oposición expresando que “el accionado es tan conocedor de sus obligaciones pensionales, que al negociar su adquisición, dejó un cuantiosísimo rublo (sic) para pagar este derecho, solo (sic) que le es más rentable pagar abogados, que la pensión de sus extrabajadores.”
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En lo esencial de su argumentación tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.
Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.
Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:
“ Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:
“...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..”
Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa.
Y en lo que hace a los restantes argumentos del cargo, sobre la supuesta aplicación retroactiva de las disposiciones que utilizó el Tribunal, ya han sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado.
Así, basta señalar que en caso similar al presente se expresó en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año (Rad. 22681):
“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.
Y precisó en sentencia del 15 de agosto de 2000, radicación 14306, reiterada en las del 26 de marzo y 6 de junio de 2003, radicaciones 19707 y 20113 lo siguiente:
“El Banco recurrente sostiene también que el Tribunal le dio efecto retroactivo a las disposiciones acusadas.
“Pero esa argumentación ha sido desestimada por la Corte. En la misma sentencia citada se dijo en relación con el tema:
“No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial. Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular.
“La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo.
“Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior.
“Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza”.
“Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente:
“Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho.
“La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse.
“La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado.
“No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico.
“Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado.”
De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa a que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.
Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 11 y 151 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
Para su demostración afirma que no es procedente la actualización de la pensión durante 7 años, 11 meses y 20 días como lo dispuso la sentencia impugnada y cuya cuantía se concreta en el fallo complementario, dado que el actor se desvinculó el 3 de abril de 1989, o sea con anterioridad al 1º de abril de 1994, por lo que la pensión que reclama no es la prevista por la Ley 100 de 1993, y hay varios salvamentos de voto que determinan la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de pensiones distintas de las del Sistema General de Pensiones, como lo expuso en el proceso con radicado 21460 el Magistrado, doctor López Villegas, el cual transcribe a continuación, y el doctor Carlos Isaac Nader, que también reproduce en seguida, para concluir expresando que la referida prestación no podía actualizarse, por lo que las disposiciones relacionadas en el cargo fueron erróneamente interpretadas.
Sostiene que sobre la indexación de la mesada pensional del Sistema General de Pensiones la Corte se pronunció en sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, cuyo texto reproduce en seguida, tesis que fue ratificada mediante otras sentencias, como las del 13 de septiembre de 2000, radicación 13153, 17 de enero de 2001, radicación 14470, 31 de mayo de 2001, radicación 15654, 27 de julio de 2001, radicación 15696, 28 de agosto de 2001, radicación 15836 y 20 de marzo de 2002, radicación 17053.
Luego transcribe parte de la sentencia de esta Corporación, de fecha 3 de abril de 2003, radicación 19665.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En relación con el aspecto cuestionado en este cargo, esto es, el de la base para liquidar una pensión del régimen de transición pensional, existe en la Sala una opinión mayoritaria al respecto, que indica que frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley.
En efecto, ha dicho esta Corporación:
“Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)’, y que ‘(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa:
‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite ‘indexar’ la mal denominada ‘primera mesada’ pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
‘Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
“Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.
“En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.”(Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).
De tal modo, no incurrió el Tribunal en violación alguna de la ley al disponer la actualización del salario promedio devengado por el actor con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 14 de marzo de 2003, y su complementaria del 17 de octubre de 2003, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por JAIME MOLANO GONZÁLEZ contra el BANCO POPULAR S. A.
Costas en casación a cargo de la entidad recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria