Sala Laboral 23725

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 23725

Acta N° 105

Bogotá D.C, dos (2) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, calendada 11 de diciembre de 2003 en el proceso que le promovió JOSE WILFOR DELGADO.

I. ANTECEDENTES

El accionante en mención demandó en proceso laboral al BANCO POPULAR S.A., a fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad, con los respectivos incrementos de ley; a indexar el salario base de liquidación de acuerdo con el procedimiento que le sea más favorable, teniendo en cuenta como mínimo la aplicación anual del IPC entre la fecha de retiro y la de arribo a la edad; los intereses de mora liquidados a la tasa más alta permitida legalmente sobre cada una de las mesadas pendientes de pago; la póliza de seguro de vida colectivo obligatorio hasta que el ISS asuma dicho riesgo; las demás pretensiones que resulten probadas y las costas.

En subsidio de la petición relacionada con la actualización del salario base de liquidación de la pensión, en el hipotético caso de no prosperar, suplica que se le liquide con el salario mínimo que tiene la entidad establecido convencionalmente y vigente para la fecha de cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, con sus respectivos incrementos de Ley.

Fundó sus pretensiones en que laboró como trabajador oficial para el Banco desde el 15 de julio de 1968 al 17 de septiembre de 1991, en las oficinas de la ciudad de Calí , devengando un salario promedio en el último año de servicios de $224.553,73; que durante su vinculación la entidad tuvo la condición de sociedad de economía mixta del orden nacional, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado y por ende sometidas a ese régimen al poseer el Estado más del 93% de las acciones; que cumplió la edad de los 55 años el día 23 de noviembre de 2000, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, pero previa indexación del salario base de liquidación desde el momento de su desvinculación, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 2488, en armonía con el artículo 48 de la Constitución Política, empleando el procedimiento que le sea más favorable al trabajador que incluya la aplicación del IPC; que en vigencia del vínculo y en cumplimiento de normas legales el empleador hizo la provisión de recursos para el pago de esta clase de pensiones, como aparece en los cálculos actuariales, comprobantes, registros contables y estados financieros; que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana obliga a indexar cualquier suma que adeude el banco, siendo el criterio actual de la Corte Suprema, que no ha variado, que efectivamente procede la actualización en materia de pensiones, aunque la fórmula empleada por esa Corporación tiene ingredientes que no se requieren e impiden indexar correctamente, apartándose de los procedimientos que se tienen adoptados para tal efecto, dando como resultado valores menores a los que realmente le corresponde, configurándose así un enriquecimiento indebido del patrimonio del empleador y el empobrecimiento del ingreso de la familia del pensionado; y por último agregó que sin justificación alguna la demandada se ha negado a conceder el derecho a la pensión que se reclama.

La entidad bancaria convocada al proceso al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de las peticiones; aceptó como cierto la relación laboral, los extremos temporales, la condición de trabajador oficial del demandante, el lugar de prestación del servicio, el salario promedio del último año y la naturaleza jurídica de la entidad; negó un hecho, manifestó no constarle otro, que uno no era tal sino una pretensión y que respecto de los demás supuestos fácticos se atenía a lo que se probara; propuso como excepciones las de carencia de acción o derecho para demandar y/o petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción, compensación, falta de integración del litis consorcio necesario y la innominada.

En síntesis adujo en su defensa, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía todos los requisitos para acceder a una pensión, pues aunque acreditaba más de 20 años de servicios al banco le hacía falta el cumplimiento de la edad, siendo por tanto la pretensión de una pensión oficial una expectativa y no un derecho adquirido, donde “...las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene....” conforme lo previsto en el artículo 17 de la Ley 153 de 1987, pudiendo en este evento cambiar las condiciones para su otorgamiento; que cuando se dice haber llegado el actor a los 55 años de edad, la entidad era de naturaleza privada, circunstancia que la exonera del pago de ese derecho pensional que quedó a cargo exclusivo del ISS, ante quien se cotizó durante la relación laboral y se mantuvo la afiliación por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y será en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la cita ley de seguridad social, que procede el reconocimiento de la pensión pero a partir de los 60 años de edad; sostuvo que la modificación de la naturaleza jurídica de la entidad bancaria con fundamento en el artículo 12 de la Ley 226 de 1995, trajo como consecuencia la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que tenía el banco cuando era de carácter público, lo que está en armonía con el artículo 312 del estatuto financiero, pues de no extinguirse las cargas especiales se perderían los efectos propios de la privatización; que si el accionante hubiera cumplido la edad y el tiempo de servicios encontrándose el empleador como oficial, no le afecta la privatización, pero al no estar consolidado el derecho deben emplearse las condiciones propias del nuevo sistema, vale decir las correspondientes a los trabajadores particulares; que al banco no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 subrogado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, pues de tener cabida sólo es para los empleadores públicos que estén afiliados al ISS y que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones o que por convención o pacto colectivo celebrados con sus trabajadores oficiales o por acuerdos conciliatorios se hubieren obligado a pagarlas, que no es el caso que nos ocupa.

Al celebrarse la primera audiencia de trámite la parte actora reformó la demanda para adicionar las pretensiones subsidiarias, en el sentido de que en el evento de no prosperar la petición tercera relativa al pago de intereses de mora, se condene al Banco Popular S.A. a “...indexar cada una de las mesadas pendientes de pago, con base en el I.P.C., certificado directamente por el DANE y liquidado anualmente y no en forma acumulada, como lo indica el artículo 36 de la Ley 100 del 93..”, así mismo adicionó algunas pruebas. El procurador judicial de la accionada al dar respuesta a dicha reforma se atuvo a la contestación dada al libelo principal y a las excepciones allí propuestas. (folios 53 y 76 vto.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Calí, quien dictó la sentencia fechada 23 de abril de 2003, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, estimó que el actor tiene derecho a percibir una pensión de jubilación a cargo del banco, por lo que lo condenó a pagar la suma de $15.956.159,84 por concepto de mesadas pensiónales causadas desde el 23 de noviembre de 2000 al 30 de abril de 2003. Del mismo modo, declaró que la mesada pensional para el año 2003 es por valor de $517.364,34, suma que se incrementará anualmente conforme los reajustes de ley, al igual que condenó al ente demandado a cancelar a la ejecutoria de esa decisión los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde el 23 de noviembre de 2000 más las costas, y lo absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, confirmó los numerales primero, segundo, sexto y séptimo de la decisión de primer grado, modificó el tercero en el sentido de aclarar que la suma adeudada al actor por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 23 de noviembre de 2000 y el 31 de octubre de 2003 son del orden de $19.021.378,10 y no del valor indicado por el a quo; también modificó el numeral cuarto para aclarar que la mesada pensional del año 2003 asciende a $502.315,90, sobre la cual deberán aplicarse los incrementos legales y cancelar las mesadas adicionales de junio y diciembre, y por último modificó el numeral quinto de la sentencia apelada a fin de condenar al pago de intereses moratorios, pero causados a partir de la ejecutoria del fallo de segunda instancia, e impuso las costas a la accionada.

El ad quem se remitió a lo decidido por esa Corporación en un proceso análogo, en el que se había estimado que la circunstancia de que la actora en esa litis haya cumplido la edad en vigor de la Ley 100 de1993, cuando la entidad era privada, de ninguna manera desvirtúa su calidad de trabajadora oficial que ostentó durante el tiempo de prestación de servicios, a más que el cambio de naturaleza no ocurrió para la época en que ésta se hallaba vinculada, que lo estipulado por la Ley 226 de 1995 no exonera al empleador oficial de las obligaciones laborales ya contraídas con sus trabajadores, que esa accionante reunía los requisitos del régimen de transacción previsto en la nueva ley de seguridad social, lo que le permitía la aplicación del régimen anterior para concederle el derecho, y que la circunstancia de la afiliación al ISS conduce a que la pensión de jubilación sea compartida y por ello cuando se reconozca la de vejez dicha institución subrogará el riesgo quedando a cargo del banco sólo el mayor valor. Para mantener la indexación el ad quem se apoyó en pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte, y encontró equivocada la fórmula aplicada por el juzgado de conocimiento, infiriendo que la adoptada por la alta Corporación es la que más se aviene al caso, y en ese orden procedió a efectuar la liquidación pertinente para llegar a una mesada inicial en cuantía de $393.578,29 a cancelar a partir del 23 de noviembre de 2000 y a partir de ahí estableció el monto de la mesada de los años subsiguientes. En lo atinente a los intereses moratorios, el fallador de alzada determinó que los mismos se causan por la mora en el pago, que en su criterio surge en el sub litem es desde la ejecutoria de la sentencia que fue el momento en que la pensión de jubilación que se discutía adquirió vida jurídica.

En lo que interesa al recurso el Tribunal textualmente dijo:

“(....) En lo que tiene que ver con la inconformidad de la accionada, la que fundamenta en los mismos argumentos que plasmó en la contestación de la demanda, cuando afirma que aunque el demandante tuvo la condición de trabajador oficial durante la vigencia de su relación laboral la cual superó los veinte (20) años de servicios, la edad para acceder a la pensión la cumplió cuando ya se había transformado en una entidad privada y por lo tanto su pensión debe decidirse bajo los parámetros de la ley 100 de 1993, ya esta Sala de decisión ha tenido la oportunidad de decidir sobre ese punto y al respecto en providencia emitida dentro del proceso de MARIA LEVY VILLABON DE CARDONA contra la misma demandada dijo:

<A juicio de la Sala no le asiste razón a la demandada en los argumentos con los cuales pretende desconocer la obligación a su cargo de pensionar a la actora, toda vez que la circunstancia de que ella hubiese cumplido los cincuenta (50) años de edad en el año 1997 cuando aquella ya tenía la naturaleza de entidad privada y estaba vigente la ley 100 de 1993, de ninguna manera desvirtúa la calidad de trabajadora oficial que ostentó la actora dentro del tiempo que prestó sus servicios, pues cosa diferente hubiere ocurrido si ese cambio de empresa estatal a privada hubiera ocurrido cuando ella aún estaba vinculada a la accionada.

Por otra parte si bien es cierto que la ley 226 de 1995 citada por el recurrente reguló "la enajenación de la propiedad estatal" y precisamente en aras de su desarrollo la entidad fue privatizada, ello no significa que se la hubiera exonerado de sus obligaciones laborales ya contraídas con sus trabajadores que tuvieron vigentes sus contratos mientras ella tuvo la calidad de ente oficial y sería entonces improcedente la aplicación del régimen jurídico (Ley 100/93) bajo el cual no se ejecutó el contrato de trabajo.

Y es que tampoco se puede perder de vista que tal como lo consideró el a quo, esa misma ley 100 que la accionada pretende se aplique para el reconocimiento de la pensión, prevé en su artículo 36 un régimen de transición para quienes al momento de entrar ella en vigencia tenían determinados requisitos, edad 40 años los hombres, 35 las mujeres o quince años de servicios, y la demandante en este proceso cumplía con ambos pues incluso ya para 1985 cuando entró en vigencia la ley 33 había superado los 15 años de servicios, es decir que para 1994 superaba en mucho ese término y si cumplió los 50 años en 1997, quiere decir que igualmente para la citada fecha superaba los 35 años de edad y por lo tanto siendo más favorables para ella los requisitos previstos en norma anterior es claro que tiene todo el derecho a que ella se le conceda, como quiera que la demandada insiste en que la extrabajadora estuvo afiliada al I.S.S., nos encontramos entonces frente a una pensión de naturaleza compartida y por lo tanto cuando la extrabajadora cumpla los requisitos para acceder a su pensión de vejez dicha institución subrogará a la demandada quedando a su cargo solo el mayor valor si lo hubiere.

Con las consideraciones anteriores se concluye que la pensión de jubilación de la demandante debe dirimirse como acertadamente lo hizo la falladora de primera instancia, con fundamento en el inciso 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 2143 de 1995 y 1160 de 1994 y en concordancia con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 75 del 1848 de 1969 que son los que regulan la materia>.

Como quiera que el caso a estudio relata idénticas circunstancias y no se ha producido ninguna otra que amerite el cambio de criterio, sostenemos entonces el plasmado en dicho proveído el cual por cierto tiene respaldo en el criterio auxiliar de la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Justicia y por lo tanto la del a quo en tal sentido debe ser respaldada.

En cuanto a la indexación que fue objeto de objeción por ambas partes, la demandada porque considera que no existe norma que imponga esta carga, y que la Corte Suprema de Justicia en pronunciamientos mayoritarios contenidos en sentencias de agosto 18 y 26 de 1999 rectificó su criterio sobre el asunto y ya en sentencia de agosto 10 de 2000 reiteró este último criterio sobre el tema, y por su parte el personero judicial del actor se duele de la forma en que se liquidó dicha indexación porque afirma que el método empleado por el Juzgado así como por la Corte Suprema de Justicia son equivocados tal como lo dijo el Tribunal de Bogotá que si aplicó el acertado, debe decir la Sala que al primero no puede dársele la razón, toda vez que si bien son ciertas sus afirmaciones con respecto a los cambios en las decisiones de nuestro más alto Tribunal también lo es que ya es unánime su criterio sobre el tema en el sentido de que si se debe aplicar la indexación a las pensiones de jubilación, como lo indican incluso las copias de las sentencias que reposan en el proceso y por lo tanto no existen elementos de juicio para no ordenar el pago de la actualización solicitada.

Con respecto a lo afirmado por el representante judicial del demandante, si bien para la Sala el Juzgado si se equivocó en la forma como efectuó la liquidación de la indexación, y por ello habrá de modificarse, no encuentra equivocada la fórmula tenida en cuenta por la Corte Suprema de Justicia, no en una sino en varias sentencias con diferentes ponentes, y como precisamente la función primordial de ese alto Tribunal es la de unificación de la jurisprudencia nacional, es ese entonces un precedente a tener en cuenta, pues aunque el recurrente encuentra más acertada la posición del Tribunal de Bogotá, es ella un criterio particular, que no compartimos y por lo tanto se procede a efectuar la liquidación pertinente la cual se consigna en el siguiente cuadro, para lo cual se tiene en cuenta los parámetros que se enuncian a continuación:

1 °.Fecha de retiro del accionante 17 de septiembre de 1991.

2°. Salario final $224.553,73.

3°. Fecha de causación del derecho 23 de noviembre de 2000.

4°. Tiempo trascurrido entre la fecha del retiro y la de cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión: Entre el 17 de septiembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1999, 43 días; entre enero 1° de 1992 y 31 de diciembre de 1999, 2880 días; entre el 1° de enero y el 23 de noviembre de 2000, 323 días; para un total de 3246 días.

Año 1991: $224.553,73 X 26.04408 X 25.03451% X 21.08943% X 22.59% X 19.5% X 21.02% X 18.05% X 16.7% X 10% X 9.95% X 104/3306= $39.821.18

Año 1992: $224.553,73 X 25.03451 % X 21.08943% X 22.59% X 19.5% X 21.02% X 18.05% X 16.7% X 10% X 9.95% X 360 /3306 = $109.360.59

Año 1993: $224.553,73 21.08943% X 22.59% X 19.5% X 21.02% X 18.05% X 16.7% X 10% X 9.95% X 360 / 3306 = $87.464.33

Año 1994: $224.553,73 X 22.59% X 19.5% X 21.02% X 18.05% X 16.7% X 9.95% X 360 /3306 = $72.231.18.

Año 1995: $224.553,73 X 19.5% X 21.02% X 18.05% X 16.7% X 10% X 9.95% X 360 /3306 = $58.920.94

Año 1996: $224.553,73 X 21.02% X 18.05% X 16.7% X 10% X 9.95% X 360 /1762 = $49.306.23

Año 1997: $224.553,73 X 18.05% X 16.7% X 10% X 9.95% X 360 /3306 = $40.742.21

Año 1998: $224.553,73 X 16.7% X 10% X 9.95% X 360 I 3306 = $34.512.67

Año 1999: $224.553,73 X 10% X 9.95% X 360 I 3306 = $29.573.84

Año 2000: $224.553,73 X 9.95% X 38 I 3306 =$2.837.89

Para obtener el valor del último promedio indexado, debemos sumar todos los resultados lo cual nos da un total de $524.771.06

Como el monto pensional del actor se debe liquidar con fundamento legal en el artículo 27 del Decreto Legislativo 3135 de 1968 y el artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, tomamos como base el 75% del promedio indexado, por consiguiente, corresponde un valor inicial de $393.578.29, que la demandada deberá cancelar a partir del 23 de noviembre de 2000, con las respectivas mesadas de junio y diciembre.

Así las cosas, la demandada debió haber cancelado en el año 2000 (del 23 de noviembre al 31 de diciembre) por concepto de pensión de jubilación la suma de $892.110.79.

En el año 2001, teniendo en cuenta un incremento pensional del 9.95% la mesada es del orden de $432.739.32 y por el año $6'058.350.48.

Para el año 2002 el incremento con un incremento del 8.04% la mesada asciende a $467.531.56 y por el año $6'545.441.85.

En el 2003 el incremento fue de 7.44% y por tanto la mesada es del orden de $502.315.90 y adeuda la accionada de enero 1° a octubre 31 la suma de $5'525.474.98.

En lo referido a los intereses moratorios, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es claro al expresar que los mismos se causan por la mora en el pago, no en su reconocimiento, es por ello que si la pensión de jubilación ha adquirido vida jurídica con el pronunciamiento que se revisa, mal podría hablarse de mora en su cancelación, ya que la exigibilidad de la obligación surge al momento de la ejecutoria de la sentencia y por ello se ordenará dicho pago a partir de esa fecha...”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral prevista en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969 y está contenido en tres cargos que fueron replicados y que se estudiaran en el orden propuesto, con los cuales busca, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que la Sala CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, la Corte proceda a revocar los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo del fallo del a quo, para que en su lugar absuelva a la entidad bancaria de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio y en el evento de que se considere que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, pretende que se CASE totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia se modifiquen los numerales tercero y cuarto y se revoque el numeral quinto de la decisión de primer grado, y en su lugar se liquide la pensión con el 75% del promedio devengado por el demandante en el último año de servicios y revoque lo resuelto por el Juzgado respecto de los intereses moratorios.

V. PRIMER CARGO

Acusó la sentencia del Tribunal de infringir directamente los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. Que dicha infracción llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos “...3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2° de Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990...”

Para su demostración propone los siguientes planteamientos:

“(.....) En primer término, debe anotarse que para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecido el Tribunal:

1. El señor José Wilfor Delgado laboró al servicio del Banco Popular desde el 15 de julio de 1968 hasta el 17 de septiembre de 1991.

2. El señor José Wilfor Delgado prestó servicios por más de 20 años.

3. El señor José Wilfor Delgado cumplió 55 años de edad el 23 de noviembre de 2000.

4. El señor José Wilfor Delgado ostentó la calidad de trabajador oficial.

5. El Banco Popular pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima a partir del 21 de noviembre de 1996.

6. El Banco Popular cumplió con la obligación de cotizar al I.S.S. para las contingencias de invalidez, vejez y sobreviviente durante la vinculación del señor José Wilfor Delgado.

Aceptados los anteriores presupuestos fácticos resulta pertinente transcribir las consideraciones que, respecto de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Wilfor Delgado, efectuó el Tribunal para confirmar el reconocimiento a la misma.

Dice la sentencia impugnada:

<Como quiera que el caso a estudio relata idénticas circunstancias y no se ha producido ninguna otra que amerite el cambio de criterio, sostenemos entonces el plasmado en dicho proveído el cual por cierto tiene respaldo en el criterio auxiliar de la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Justicia y por lo tanto la del a quo en tal sentido debe ser respaldada>.

Del aparte de la sentencia del Tribunal acabado de transcribir, se demuestra que interpretó erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, l° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues el soporte jurídico de la condena a la pensión de jubilación lo integra, exclusivamente, el pronunciamiento de esa H. Corporación dictado de 12 de febrero de 2002 (Radicación No. 37556).

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor José Wilfor Delgado, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor José Wilfor Delgado a dicha entidad.

Por otra parte debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 23 de noviembre de 2000, según se afirma en la demanda.

Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de Privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada. Lo anterior porque, se repite el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial.

Si al señor José Wilfor Delgado no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la -pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una "mera expectativa" de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 <las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene>.

De otra parte, también debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal interpretó equivocadamente lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues no concluyó que el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma <las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales>.

Tampoco entendió correctamente el sentenciador de segunda instancia que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, <todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares>.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que <Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes>.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibidem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con el señor José Wilfor Delgado, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales <quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes> (Art. 1 literal c). Y según el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos <los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS> (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor José Wilfor Delgado, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado ).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor José Wilfor Delgado, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS.

No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en la jurisprudencia de esa Corporación de febrero 12 de 2002 (Radicación No. 37556), le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al articulo 20 de la Ley 33 de 1985.

Si al señor José Wilfor Delgado, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa" de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 <las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene>.

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no hablan consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado:

<La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron, la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua> (Sentencia C147-97).

Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en la sentencia dictada el 12 de febrero de 2002 (Radicación No. 37.556), sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969" 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11,36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor José Wilfor Delgado, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular...”.

VI. LA REPLICA

Por su parte la réplica sostuvo que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, así como sus artículos 11, 288 y 289 protegen el derecho a la pensión que se reclama con fundamento en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, al igual que la indexación o actualización del salario base de liquidación, lo cual se consolidó con el tiempo de servicios, quedando en espera que el beneficiario cumpliera con el requisito de la edad, y que con la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia se reafirma su procedencia.

VII. SE CONSIDERA

Este cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Debe la Sala comenzar por advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador oficial que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. Al respecto esta Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad dijo:

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Ahora bien, la situación pensional del accionante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por el motivo de haber prestado sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y que para el momento en que entró en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el trascurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión y que se hubiere mantenido la afiliación hasta la fecha de desvinculación, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al demandante la pensión que se demanda, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto.

Sobre quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente:

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social>...”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, rememorada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio del año que avanza, radicados 22.681, 22.789 y 22.226, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo:

“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

“...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

"Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

<(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)>". (Resalta la Sala).

Como los anteriores criterios encajan perfectamente en el sub litem, el Tribunal al apoyarse en un pronunciamiento suyo anterior, que coincide con el criterio mayoritario de la Corte que no ha variado, interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque.

En consecuencia, el cargo no puede prosperar.

VIII. SEGUNDO CARGO

Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea “...el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969..”.

El censor en la sustentación del cargo aseveró lo siguiente:

“(...) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Wilfor Delgado, encontrará que no es procedente la indexación del último salario devengado por el actor entre el 17 de septiembre de 1991 (fecha de retiro) y el 23 de noviembre de 2000 (fecha en que cumplió los 55 años de edad)..”.

Reiteró los presupuestos fácticos que aceptó en el primer cargo y transcribió las consideraciones del Tribunal relativas a la viabilidad de la actualización de la pensión de jubilación reclamada, y continuó;

“(...) Lo expuesto por el Tribunal en el aparte de la sentencia... acabado de transcribir, permite afirmar que interpretó erróneamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo (pues los pronunciamientos jurisprudencial de agosto 26 de 1999 y agosto 1° de 2000, constituyen el único fundamento de la condena a la indexación de la primera mesada pensional), cuando modifica la decisión del a-quo respecto del monto de las mesadas pensiónales adeudadas y la cuantía de la mesada a partir del año 2003, pues la pensión reclamada por el señor Delgado no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto.

Así por ejemplo el doctor Germán Valdés Sánchez expresa en ellos que ha <considerado que en forma reiterada que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que contemplan esta figura sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal ley y como tales, pertenecientes al Sistema General de Pensiones>".

Este criterio ha sido expuesto, también, por los doctores Eduardo López Villegas y Carlos Isaac Nader....”

Reprodujo dos salvamentos de voto correspondientes al proceso con radicación 21.460 y prosiguió:

“(....) Entonces, si la pensión reclamada por el señor José Wilfor Delgado no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ser indexado el ingreso base de liquidación entre el 17 de septiembre de 1991 (fecha de retiro del actor) y el 23 de noviembre de 2000, resultando interpretadas erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la indexación a partir de la fecha mencionada...”.

IX. REPLICA

A su turno el opositor adujo que la indexación bien llamada “actualización” la define el artículo 1° del Decreto 1748 de 1995 para indicar que “Es ajustar un valor monetario con base en el Índice de Precios al Consumidor” y que es la forma como lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando se refiere a la actualización del salario base de liquidación de las pensiones, aplicable para quienes hayan dejado de laborar para el momento en que entró a regir la citada Ley, lo cual no se aparte de una realidad que debe imperar por justicia.

X. SE CONSIDERA

No se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 23 de noviembre de 2000 cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Sobre el particular esta Corporación ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia proferido por esta Sala en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó:

“(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:<Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación>.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:<El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane>”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Por lo dicho se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación, en los términos de las jurisprudencias evocadas.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera.

XI. TERCER CARGO

La censura acusó la sentencia recurrida por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de los “...artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de 1968...”.

En el desarrollo del cargo se aseveró lo siguiente:

“(...) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Wildor Delgado, encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el sentenciador de primera instancia.

Incurre el Tribunal en la violación legal que denuncia el cargo, cuando condena a intereses moratorios, confirmando lo resuelto por el fallador de primera instancia sobre el particular, expresando <si la pensión de jubilación ha adquirido vida jurídica con el pronunciamiento que se revisa, mal podría hablarse de mora en su cancelación ya que la exigibilidad de la obligación surge al momento de la ejecutoria de la sentencia y por ello se ordena dicho pago a partir de esa fecha>.

El sentenciador, al modificar el numeral quinto de la sentencia apelada en el sentido de condenar al pago de intereses moratorios, pasa por alto la circunstancia de no ser aplicable al señor José Wilfor Delgado el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1.993, sino el consagrado en la Ley 33 de 1.985, pues el actor se desvinculó del Banco Popular el 17 de septiembre de 1991. Es decir que su pensión de jubilación está gobernada por el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 (y con base en esas normas liquida la pensión el Tribunal) tal como lo previó el parágrafo segundo del artículo 1° de la mencionada Ley 33, significando que la transición ordenada por el parágrafo en mención es única, es excluyente, es exclusiva y especial, pues remite al régimen anterior a su vigencia (artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968).

Por lo tanto, al considerar el Tribunal que el demandante le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1.993, incurre en la aplicación indebida del artículo 36 de dicho ordenamiento legal, pues esta disposición expresa que al cumplirse con los requisitos en ella señalados, la prestación será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el actor, y el régimen anterior, a que hace alusión la Ley 100 de 1.993, no es otro que el previsto en la ley 33 de 1.985.

Entonces, al consagrar la mencionada ley 33 de 1.985 un régimen de transición para aquellos trabajadores oficiales que hubiesen cumplido más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la aludida ley, como sería el caso de la demandante, no es posible, sin incurrir en aplicación indebida, involucrar el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 con el pretexto de fundamentar un régimen de transición que no le corresponde.

La aplicación indebida del artículo 141 resulta precisamente de la imposición de una improcedente condena por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985 y, por lo tanto, era beneficiario de un régimen de transición específico para dicho evento....”.

Transcribió lo acotado por la Corte en sentencia del 11 de diciembre de 2002 radicado 18963 y concluyó:

“(....) El pronunciamiento jurisprudencial anterior ha sido reiterado en las decisiones de 26 de noviembre de 2003 (Radicación No. 20542) y 9 de marzo de 2004 (Radicación No. 21229).

Se demuestra, entonces, la aplicación indebida de las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a intereses moratorios confirmada por el Tribunal....”.

XII. REPLICA

El opositor argumentó que se deben mantener los intereses moratorios por no existir justificación alguna para que no sea condenado el banco por este concepto, además que su posición es la de continuar negando las pensiones de jubilación pese a las reiteradas condenas que en otros casos se han venido profiriendo.

XIII. SE CONSIDERA

Como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es del caso aplicarle la normatividad que regía a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985 y las disposiciones anteriores a esa ley sobre edad de jubilación, con la salvedad de la base salarial, por cuanto este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, siendo este el sustento legal que le permite al accionante reclamar su pensión actualizada ante la última empleadora independientemente de su actual naturaleza jurídica y de haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Visto lo anterior, en lo atinente a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida consideración que la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que aún se mantiene para concluir que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, y en esa oportunidad se dijo:

“(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

De suerte que, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los intereses moratorios, y como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a esta condena que había sido modificada por el ad quem.

Como el recurso sale avante de manera parcial no se imponen costas al recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, Sala Laboral, el 11 de diciembre de 2003 en el proceso adelantado por JOSE WILFOR DELGADO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto modificó el numeral relativo a los intereses moratorios para condenar a la accionada a su pago, pero a partir de la ejecutoria de la decisión de segundo grado, y no se casa en lo demás.

En sede de instancia, se REVOCA el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que condenó a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar absolverla de esta súplica.

Sin costas en el recurso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria