SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 23812

Acta N° 94

Bogotá, D.C. diez (10) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 19 de diciembre de 2003, en el proceso que le promovió LUZ MARLENY PALACIO BARRIOS.

I. ANTECEDENTES

La accionante en mención demandó en proceso laboral al BANCO POPULAR S.A., a fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de jubilación o de vejez, a partir del 21 de abril de 2000 cuando arribó a los 50 años de edad, más las costas.

Como fundamento de su pedimento argumentó que laboró al servicio de la entidad demandada, mediante contrato escrito de duración indefinida, entre el 1° de enero de 1969 y el 5 de abril de 1989, fecha en la cual presentó renuncia al cargo que venía desempeñando como secretaria primera de dirección; que para el año 1985 cuando fue expedida la Ley 33, tenía más de 15 años de vinculación al Estado; que nació el 21 de abril de 1950 y por ello goza de más de 50 años de edad; que le asiste el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación a cargo del Banco, cuyo reconocimiento y pago ha venido solicitando desde el 12 de julio de 2000

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La entidad bancaria al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de las peticiones; en cuanto a los supuestos fácticos que soportan la acción aceptó que la actora arribó a los 50 años de edad y que se le negó la pensión implorada, aclarando que ello obedeció por la circunstancia de no tener derecho a ella, manifestó no constarle un hecho y negó los demás, bajo el argumento que el contrato de trabajo se ejecutó del 28 de febrero de 1969 al 4 de abril de 1989 y que por ser el Banco una entidad de carácter privado desde el 21 de noviembre de 1996 no es aplicable la norma que invocó la demandante. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y pago.

En su defensa arguyó que la Ley 226 de 1995 permitió la enajenación de la propiedad accionaria estatal y en desarrollo de la misma, se privatizó el Banco Popular, por medio del Decreto 1079 de 1996, que “...Como la demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido al momento de la privatización del Banco Popular, ésta le trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de la pensión, es decir, que se le aplican las normas propias del régimen privado y, como el Banco la tuvo durante toda la relación afiliada al I.S.S. por los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), en su oportunidad, y después de la expedición de la Ley 100 de 1993, por el régimen general de pensiones, es éste y no otro el régimen pensional aplicable a la actora...”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 5 de septiembre de 2003, en la que condenó al banco demandado a pagar a la actora una pensión de jubilación, a partir del 4 de abril de 1989, con los reajustes legales, las mesadas adicionales y demás beneficios consagrados a favor de los pensionados, la cual dejará de estar a cargo del ente accionado desde el momento en que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la respectiva pensión de vejez, debiendo pagar únicamente el mayor valor entre una y otra, si lo hubiere, más las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior de Medellín – Sala Laboral, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, confirmó la decisión de primer grado.

El ad quem en resumen estimó que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por tener para el momento en que entró a regir esa nueva normatividad más de 40 años de edad y servicios cumplidos por más de 20 años; que la demandada para la fecha de retiro de la trabajadora aún conservaba su naturaleza jurídica de empresa de economía mixta, por lo que ostentó la calidad de trabajadora oficial durante la vigencia del vinculo; que el régimen pensional aplicable es el consagrado en la Ley 33 de 1985, en cuanto al monto, la edad y el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, debiendo ser reconocida la pensión por la última entidad empleadora a partir del 21 de abril de 2000 ascendiendo la mesada pensional al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, sin que pueda ser inferior al salario mínimo; que no constituye un obstáculo la circunstancia de que se hubiere consolidado el requisito de la edad en vigor de la Ley 100 de 1993 y que lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 no hace perder el derecho que le asiste a la accionante; y que por haber estado la demandante afiliada al Instituto de Seguros Sociales, cuando se reconozca la pensión de vejez quedará subrogada la obligación del empleador; para lo cual se apoyó en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales.

El juez de alzada textualmente fundamentó la decisión en lo siguiente:

(...) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció en su segundo inciso, que:

<La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley>.

Significa lo anterior que en el caso de la demandante, que era una empleada oficial del orden Nacional, se requiere averiguar, primero que todo, cuál era el régimen pensional anterior a la Ley 100 que cobijaba sus intereses, dado que estamos ante una demandante beneficiaria del régimen de transición en referencia, pues, para el 1° de abril de 1994, fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de cuarenta (40) años de edad (nació el 21 de abril de 1950 - folios 12 – y venía de préstale un servicio al ente demandado durante más de veinte años (permaneció al servicio de la entidad demandada entre el 28 de febrero de 1969 y el 4 de abril de 1989 - folios 153-), lapso durante el cual el ente demandado conservó siempre su naturaleza jurídica de "Empresas de Economía Mixta", pues ésta sólo varió el 18 de junio de 1996.

La demandante durante esos extremos temporales, en consecuencia, poseyó la calidad de trabajadora oficial; por ello, el régimen pensional a ella aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 para esa clase de trabajadores; legislación que modificó entre otros supuestos, el requisito de la edad, para establecer el derecho a la pensión plena de jubilación a favor de los empleados oficiales que hubieren servido en el sector público durante veinte (20) años continuos o discontinuos, y llegaren a la edad de cincuenta (50) años, momento a partir del cual tendrían derecho a que se les reconociera una pensión de vejez igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año.

La ley 100 de 1993, por tanto, no se aplica a los empleados oficiales que a la fecha de iniciarse la vigencia de ésta hubieren adquirido el derecho a pensionarse con fundamento en la legislación anterior y en lo que respecta al monto, a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas.

La demandante nació el 21 de abril de 1950, lo que significa que cumplió 50 años de edad el 21 de abril de 2000; es decir, la demandante consolidó uno de los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993; pero esa situación no se constituye en obstáculo alguno para desplazarla de aquel marco normativo;

(......)

Ahora bien, en la forma como lo indica la Ley 33 de 1985, ya anotada, si el empleado oficial se encuentra afiliado al ISS pero no a una Caja o entidad de Previsión Social, la pensión de jubilación debe ser reconocida, en principio, por la última entidad empleadora.

Sin embargo, los aportes que se hicieron al ISS no pueden quedar en el limbo, pues una vez reunidos los requisitos contemplados en los correspondientes reglamentos de dicho Instituto para obtener la pensión de vejez, debe éste reconocer la pensión subrogando en la obligación al respectivo empleador...”

Transcribió apartes de lo sostenido por la Corte en sentencia del 12 de diciembre de 2001 y continuó:

“(...) De ahí que deba mantenerse la decisión de primera instancia; pues, del hecho de que a la parte demandada no se le puede dar el tratamiento de entidad oficial para efectos del reconocimiento de la pensión a la demandante, por cuanto para la fecha en la que ésta cumplió la edad requerida ya esta entidad había sido transformada en una de carácter privado, la Honorable Corte Suprema de Justicia, por otra parte, ha manifestado también sobre tal asunto, que:

<en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000 expresó:

"Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de los particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, "se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los trabajadores eventualmente perdieron prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores>.

La pensión de jubilación se reconocerá, por otro lado, a partir del 21 de abril de 2000, y el valor de la respectiva mesada pensional será el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y en el evento de ser inferior al salario mínimo legal se ajustará a éste. Lo anterior, por cuanto, además, el derecho pensional no se encuentra prescrito, pues la acción se propuso unos meses después de haberse cumplido el requisito que faltaba para lograr el disfrute de la prestación económica en referencia.

Por consiguiente, la providencia recurrida merece ser confirmada con la modificación en cuanto a la fecha de reconocimiento de la pensión y el monto de ésta...”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, proceda a revocar el fallo del a-quo, para que en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un único cargo que no mereció réplica.

VI. CARGO UNICO

Acusó la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “...3° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990....”.

Para su demostración propone los siguientes planteamientos:

“(....) En primer término, debe anotarse que para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecidos el Tribunal:

1. La señora Luz Marleny Palacio Barrios prestó sus servicios al Banco Popular entre el 28 de febrero de 1969 y el 4 de abril de 1989.

2. La señora Luz Marleny Palacio Barrios prestó servicios por más de 20 años.

3. La señora Luz Marleny Palacio Barrios nació el 21 de abril de 1950, lo que significa que cumplió 50 años de edad el 21 de abril de 2000.

4. La señora Luz Marleny Palacio Barrios ostentó la calidad de trabajadora oficial.

5. El Banco Popular pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima a partir del 21 de noviembre de 1996.

6. El Banco Popular cumplió con la obligación de afiliar y cotizar al 1.S.S. los aportes de la señora Luz Marleny Palacio Barrios.

(.......)

El Tribunal al confirmar la condena proferida por el juez de primera instancia, pasa por alto que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, que como la demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido al momento de la privatización del Banco, ésta le trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de la pensión, es decir que se le deben aplicar las normas propias del régimen privado y como el Banco la tuvo durante toda la relación afiliada al I.S.S. por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en su oportunidad y después de la expedición de la Ley 100 de 1993, por el régimen general de pensiones, es éste y no otro el régimen pensional aplicable a la actora.

Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir la extrabajadora la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 50 años el 21 de abril de 2000, según se afirma en la demanda.

Lo anterior significa que la demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenia una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada. Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial.

Si a la señora Luz Marleny Palacio Barrios no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una <mera expectativa> de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 <las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene>.

De otra parte, también debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal ignoró en su decisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma <las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales>.

Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador de .segunda instancia que el artículo 2°' del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, <todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares>.-

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que <Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes>.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibidem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con la señora Luz Marleny Palacio Barrios, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 10 literal c). Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos <los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS> (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre la señora Luz Marleny Palacio Barrios, quien ostentaba la calidad de trabajadora oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilada a una trabajadora particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 55 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste a la señora Luz Marleny Palacio Barrios, iniciará desde la fecha en que la demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS.

Si a la señora Luz Marleny Palacio Barrios, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una <mera expectativa> de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Debe recalcarse que conforme al articulo 17 de la Ley 153 de 1887 <las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene>.

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado:

<La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto. la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua> (Sentencia C 147-97).

Entonces, al no reparar el Tribunal que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, aplica indebidamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Luz Marleny Palacio Barrios, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular....”.

VII. SE CONSIDERA

El cargo somete a consideración de la Corte dos temas distintos, pero ligados entre sí; el primero que apunta a demostrar que la privatización del Banco amparada en la Ley 226 de 1995, trajo como consecuencia necesaria, la cesación de todas las obligaciones que estaban a cargo de la entidad cuando ostentaba la naturaleza oficial, lo que conllevó en sentir del censor el cambio de régimen legal aplicable en el reconocimiento de las pensiones de aquellos trabajadores que no tenían para ese momento requisitos para acceder a un derecho pensional; y el segundo, que se orienta a acreditar que por la circunstancia de que durante el curso de la relación laboral la accionante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales cotizando para el riesgo de IVM, se le debe asimilar a una trabajadora particular para efectos del seguro social obligatorio, que conduce a que no se le aplique la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la normatividad que le da derecho a percibir la pensión de vejez, cuando reúna los requisitos allí señalados.

El sentenciador de segundo grado concluyó que el derecho pensional de la demandante como beneficiaria del régimen de transición que consagró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de reconocerse conforme al régimen anterior, para el caso lo regulado por la Ley 33 de 1985.

Específicamente en relación a los dos temas que se extrajeron del planteamiento de la censura, el ad quem soportado en algunos pronunciamientos jurisprudenciales, infirió que la Ley 226 de 1995 no hace perder al trabajador oficial su prerrogativas para pensionarse, y que el encontrarse la actora afiliada al ISS y no a una Caja o entidad de previsión social, en un comienzo la pensión debe ser reconocida por la última entidad empleadora, en virtud de que el régimen jubilatorio oficial subsistió a pesar de la vinculación de los empleados a esa entidad de seguridad social, pero con la posibilidad de ser posteriormente subrogada la obligación por ese Instituto desde el momento que se otorgue la pensión de vejez.

En estas condiciones, el Tribunal no desconoció los precisos términos de la Ley 226 de 1995, porque en verdad es la entidad la que pierde los privilegios que tenía cuando ostentaba su condición de oficial y no los trabajadores, lo cual de ninguna manera acarrea que el servidor deje de tener derecho a la pensión oficial bajo la normatividad a la cual pertenezca, según lo definió la Sala de esta Corte en una de las sentencias que evocó el fallador de alzada que se reitera, calendada 19 de septiembre de 2000 radicado 13.433, donde se puntualizó:

       “(...) Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, <se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares>, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de ésta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores..”.

Adicionalmente, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como también lo ha sostenido esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador, que es el caso que nos ocupa, habida cuenta que el retiro de la actora después de 20 años de servicios se produjo el 4 de abril de 1989 y la entidad bancaria se privatizó a partir del 20 de noviembre de 1996, aspectos fácticos que no se discuten.

Sobre el tema esta Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad dijo:

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Ahora bien, la situación pensional de la demandante ciertamente está gobernada por la Ley 33 de 1985 por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajadora oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada Ley ya había superado los 15 años por haber ingresado el 28 de febrero de 1969, aunque en el trascurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Así las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión durante la vigencia del vínculo laboral, se ha de entender que se mantiene la obligación del empleador oficial frente al régimen jubilatorio consagrado en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial es el llamado a reconocer y pagar a la accionante la pensión solicitada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad bancaria únicamente el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, quedando de esta forma armonizada la coexistencia de sistemas.

Por consiguiente, no tiene asidero lo argumentado por el recurrente de que la actora pese a haber sido trabajadora oficial mientras prestó servicios a la demandada, se le tenga que asimilar a una trabajadora particular para efectos del seguro social obligatorio, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación del ISS, máxime que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

Además de las sentencias que rememoró el juez de apelaciones para formar su juicio jurídico, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación sobre el particular dijo:

“(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social>...”.

Del mismo modo, la Corte al estudiar un caso contra la misma demandada, con circunstancias correlativas a las del presente proceso, sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17 y 26 de marzo y 27 de julio del año que avanza, radicados 22.681, 22.789 y 22.226, recogió lo que venía expresando en relación a esta temática y precisó:

“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y  18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

“...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración  de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición  pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

"Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

<(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)>". (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial que no ha variado, es necesario señalar que las disposiciones correspondientes fueron debidamente aplicadas, y por ende el Tribunal no erró cuando ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación implorada.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera.

Como no se formuló réplica no hay lugar a costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, el 19 de diciembre de 2003, en el proceso adelantado por LUZ MARLENY PALACIO BARRIOS contra el BANCO POPULAR S.A..

Costas del recurso como quedo indicado en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA                                            CARLOS ISAAC NADER

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS                            FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO                                                             ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria