CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2003, en el proceso seguido por HUGO HERNANDO SUÁREZ SARMIENTO contra la entidad recurrente.
l-. ANTECEDENTES.-
HUGO HERNANDO SUÁREZ SARMIENTO demandó a la citada entidad bancaria con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 1° de diciembre de 1997 fecha en que cumplió 55 años de edad, equivalente al 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios, debidamente actualizado.
Como fundamento de tal pretensión afirmó, en síntesis, haber laborado al servicio de la entidad demandada en virtud de un contrato de trabajo entre el 7 de noviembre de 1956 y el 15 de enero de 1959; y del 20 de marzo de 1961 al 1° de noviembre de 1992. El último cargo desempeñado fue el de Jefe de División Administrativa con un salario promedio mensual de $450.000,oo. Tiene derecho a la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 (fls. 20 a 27).
La entidad convocada a proceso aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a las pretensiones del libelo, y alegó que no estaba obligada a reconocer la pensión deprecada teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco que había sido privatizado de conformidad con lo previsto en la Ley 226 de 1995. Además, el demandante había sido afiliado al ISS y se cotizó por él para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (fls. 41 a 50).
El Juzgado del conocimiento que lo fue el Trece Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió mediante fallo de 19 de septiembre de 2003, condenar a la entidad bancaria a reconocer y pagar al actor “LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN a partir del 1° de diciembre de 1.997 fecha en la que cumplió la edad de 55 años, en cuantía mensual de $691.908,75” más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, caso en el cual continuará cancelando el mayor valor entre ambas prestaciones si lo hubiere. La absolvió de las demás pretensiones (fls. 122 a 133).
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 28 de noviembre de 2003, revocó parcialmente el numeral primero de la decisión del Tribunal y absolvió al Banco Popular por concepto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Tribunal que en el sub lite se trataba de un trabajador oficial amparado por la Ley 33 de 1985 por lo que le correspondía al Banco demandado pagar la pensión de jubilación legal desde cuando cumplió los 55 años de edad y en cuantía “igual a la deducida por el Juez del Conocimiento y sólo la pagará el empleador hasta cuando el Instituto de los Seguros Sociales, asuma el pago de la Pensión de Vejez, quedando a cargo de la sociedad demandada el mayor valor de la pensión aquí reconocida y la que reconozca el Seguro Social”.
En lo atinente a la indexación de la primera mesada asentó el Juzgador de segundo grado que “por no ser obligaciones puras y simples, es decir, exigibles y existentes no hay lugar a la condena impetrada. Además de lo anterior por tratarse de una pensión que no tiene origen en la Ley 100 de 1993, no es dable aplicar las disposiciones de esta”.
Inconforme la entidad bancaria demandada, pretende que la Corte case el numeral segundo de la sentencia impugnada y en sede de instancia “revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo el (sic) a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda”.
En subsidio, pide se case el numeral segundo de la sentencia gravada en cuanto confirmó el monto de la primera mesada pensional determinado por el Juzgado, y en instancia “modifique el numeral primero del fallo del a-quo y, en su lugar, señale como monto de la primera mesada pensional la suma de $422.485,42”.
Con tal propósito presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, los que se estudiarán en el orden propuesto.
CARGO PRIMERO-. Acusa la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 de del Decreto Ley 3135 de 1.968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
Previa advertencia de aceptar los presupuestos fácticos en la forma como los diera por establecidos el Tribunal relativos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos, la prestación de servicios por más de 20 años, el cumplimiento de los 55 años de edad el 1° de diciembre de 1997, la calidad de trabajador oficial al momento del retiro, y el cumplimiento, por parte del Banco, de su obligación de afiliar y cotizar al I.S.S. los aportes del demandante, dice el recurrente que el Tribunal se apoyó exclusivamente en la sentencia de esta Corporación de 20 de junio de 2001, por lo que plantea el cargo por interpretación errónea.
Asevera que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, “al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público”.
Añade que “el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la pensión reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas”.
Expresa luego, que si al trabajador no se le consolidó el derecho por edad y tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.
La oposición por su parte anota que el demandante durante la relación laboral tuvo la calidad de trabajador oficial, por lo tanto no es posible que con posterioridad se le desconozca ese carácter lo que sería injusto, máxime cuando el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 fue cumplido cuando el Banco Popular era oficial.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado acusación parecida contra la misma demandada.
Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año (rad. 22681):
“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.
“Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:
“ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:
“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114).
De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO-. Acusa la sentencia de violar “por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1.993 y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, como consecuencia de los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar equivocadamente la contestación de la demanda (folios 41 a 50), el interrogatorio de parte absuelto por la Representante Legal del Banco Popular (folios 74 a 79) y el acta de conciliación levantada el 19 de octubre de 1992 en la Inspección Primera de la Dirección Regional de Trabajo de Bogotá y Cundinamarca (folios 5 a 6 y 55 y 56)”.
Los errores evidentes de hecho que le atribuye al fallo, son los siguientes:
“1. Dar por demostrado, contra la evidencia (al confirmar lo resuelto por el juzgado sobre el particular), que el monto de la primera mesada pensional que le corresponde al señor Hugo Hernando Suárez Sarmiento a partir del 1° de diciembre de 1997 es la suma de $691.908,75.
“2. No dar por demostrado, estándolo, que el último sueldo devengado por el señor Suárez Sarmiento fue la suma de $279.654,oo.
“3. No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio devengado por el señor Hugo Hernando Suárez Sarmiento era la suma de $422.485,42.
“4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el juez de primera instancia absolvió al Banco Popular de la petición relativa a la indexación de la primera mesada pensional.
“5. No dar por demostrado, estándolo, que el juez a-quo en la providencia del 19 de septiembre de 2003, indexó la suma de $422.485,42 correspondiente al último salario promedio del actor, fijando la cuantía de la primera mesada en $691.908,75”.
En la sustentación del cargo expone el recurrente que el último salario promedio devengado por el demandante fue equivocadamente estimado por el sentenciador de segunda instancia en la suma de $691.908,75, pese a considerar expresamente que no era procedente la aplicación de las disposiciones legales de la Ley 100 de 1993 a las pensiones que no tienen origen en dicho ordenamiento.
En la contestación de la demanda (fls. 41 a 50), en la respuesta al hecho quinto, la convocada a proceso afirmó que el promedio devengado por el actor ascendió a la suma de $422.485,42, aclarando que correspondía al promedio para liquidar cesantías exclusivamente. Esa aseveración fue corroborada en el interrogatorio de parte por la Representante Legad de la entidad.
En el acta de conciliación de 19 de octubre de 1992 levantada en la Inspección Primera de Trabajo del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quedó consignado el sueldo que devengaba el actor “que es la suma de $279.654,oo”, aspecto sobre el cual no hubo controversia según lo explicitaron las partes.
Después agrega que no obstante acreditarse con los medios de convicción indicados que el sueldo mensual devengado por el actor era la suma de $279.654,oo y el último promedio mensual ascendía a la cantidad de $422.485,42 “el Tribunal confirma equivocadamente el monto de $691.908,75 como correspondiente a la cuantía mensual de la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular”.
Al replicar esta acusación señala el opositor que el tema fundamental discutido es la procedencia de la indexación, el cual es de contenido jurídico y abordable sólo por la vía directa.
V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Se eleva este cargo contra la sentencia del Tribunal por el sendero fáctico donde se le atribuyen varios errores de hecho derivados de la apreciación equivocada de la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte absuelto por el Representante Legal del Banco Popular y el acta de conciliación de 19 de octubre de 1992.
El error esencial en que se dice incurrió el Tribunal, está relacionado con el monto del salario promedio mensual al momento del retiro; sin embargo, observado el texto del fallo se encuentra que existe total coincidencia entre el valor que dio por acreditado el Tribunal y el indicado por el recurrente, pues al inicio de las consideraciones asentó el Juzgador: “Las pruebas del expediente muestran la prestación de servicios del señor Hugo Hernando Suárez Sarmiento al Banco Popular ... en el cargo de Jefe División Administrativa con un sueldo mensual de $422.485.42”.
En el sub lite encuentra la Corte que en verdad no son errores de hecho las imputaciones que se le hacen a la sentencia, pues ellos se estructuran cuando el fallador da por establecida una realidad material por fuera del proceso, como consecuencia de un desatino grave de valoración probatoria, bien porque pasó por alto un medio demostrativo con incidencia en la decisión, ora porque habiéndolo considerado alteró su verdadero contenido.
De lo que aquí se trata, en efecto, es de poner en tela de juicio las omisiones o actuaciones cumplidas por el juzgador al momento de dictar sentencia, en cuanto no obstante en la parte motiva estimar el Tribunal que no era procedente la indexación del salario base de liquidación de la pensión en el sub examine, confirmó la decisión del Juzgado en tal sentido, así como el monto del salario mensual promedio al momento del retiro tomado en la decisión del a quo a pesar de discrepar de él. La actividad que debe cumplir el juez en este campo, está regulada por las normas procesales que indican las formalidades que deben cumplir las sentencias, la obligatoriedad de la motivación y demás exigencias del debido proceso, y cuando el juez falta a ellas, el ataque debe ser orientado por la vía jurídica por violación de medio de las reglas procesales que gobiernan esos aspectos.
Por lo expuesto, el cargo se desestima.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil tres (2003), en el proceso seguido por HUGO HERNANDO SUÁREZ SARMIENTO contra el BANCO POPULAR S.A.
Costas en casación a cargo de la parte recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CARLOS ISAAC NADER
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
SECRETARIA