SALA DE CASACION LABORAL
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación No. 24344
Acta N° 108
Bogotá D.C, nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA -CVC- contra de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, Sala Laboral, proferida el 28 de abril de 2004, dentro del proceso que LIGIA LAVERDE MEJIA le adelanta a la recurrente.
La señora LIGIA LAVERDE MEJIA demandó a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA -CVC-, para que se le condenara a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad mensual de $2.212.213,80, y se le cancelaran las diferencias por mesadas desde el mes de julio de 1999 que totalizan el valor de $15.485.497,oo, más las que se sigan causando, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indemnización moratoria, la indexación y las costas procesales.
En sustento de sus pretensiones arguyó que laboró para la entidad demandada antes Corporación Regional del Cauca “C.V.C.” desde el 10 de agosto de 1970 al 31 de diciembre de 1994, esto es, por espacio de 24 años, 4 meses y 21 días; que al cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2° parágrafo 3° del Decreto 1151 de 1997, se le reconoció con resolución No. 0534 de agosto 27 de 1999, la pensión mensual vitalicia de jubilación en la suma de $923.548,oo a partir del 17 de julio de esa anualidad; que para establecer el salario base de liquidación no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1°,2° y 3° del Decreto 813 de 1994, como tampoco en cuanto a los reajustes pensionales el artículo 14 de la citada Ley; que siendo el último salario devengado $1.231.308,oo y tomando aumentos del 20.50%, 19.50%, 21.023%, 18.50% y 16% para los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999 respectivamente, arroja un promedio de $2.949.618,50, siendo el 75% equivalente a $2.212.213,80 valor con el cual se debió conceder la pensión; que agotó vía gubernativa, siendo negados los pedimentos con resolución No. 0632 de octubre 27 de 1999; y que se le causó graves perjuicios por no habérsele cancelado las mesadas adeudadas, las que se deben sufragar debidamente indexadas.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA.
La Corporación demandada al dar contestación al libelo se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó la relación laboral, los extremos temporales, así como el reconocimiento de la pensión, el monto de la mesada y la fecha a partir de la cual se percibe, y el agotamiento de la vía gubernativa; respecto de los demás supuesto fácticos manifestó que dos no eran tales por ser peticiones que no comparte, que uno no era cierto y que los demás no le constaban. Propuso como excepciones la de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación, carencia de acción o derecho para demandar y petición de lo no debido, pago y la genérica e innominada.
En su defensa sostuvo que la entidad en el caso de la demandante observó las normas pertinentes; que el artículo 3° del Decreto 1160 de 1994 prevé que quienes están vinculados al 1° de abril de 1994 son beneficiarios del régimen de transición, y en tal circunstancia se les mantienen las condiciones establecidas en el régimen vigente que se les venían aplicando a 31 de marzo de 1994, en lo atinente a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de pensión, valga decir, lo referido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 4° de 1992; que la cuantía de la pensión es del 75% del promedio mensual devengado por el interesado en el último año de servicios sin ninguna clase de indexación; que por lo anterior no resulta aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que reguló una situación de hecho diferente a la planteada en esta litis, norma prevista para quienes se encuentren trabajando, pues expresamente se hace alusión al promedio de lo devengado o cotizado en los 10 años que les falte para adquirir el derecho, lo que significa, que lo que se actualiza son los 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos pero sobre los cuales cotizó; que si no hay cotizaciones no es dable hablar de lo devengado; y que cualquier demora si la hubo no es imputable a la accionada, por razón a que es el Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional FOPEP el encargado del pago de las mesadas de la actora.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia del 14 de enero de 2004, y condenó a la entidad demandada a pagar la suma de $47.002.285,92 por diferencias pensiónales debidamente reajustadas, debiendo a partir del 1° de enero de 2004 reajustar la mesada sobre la suma fijada para el año 2003 en cuantía de $2.127.852,28, más las costas. Así mismo, absolvió a la accionada de las demás súplicas formuladas en su contra.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Inconforme con la anterior decisión apeló la parte demandada, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, mediante sentencia calendada 28 de abril del año que avanza, confirmó la decisión de primer grado.
El ad quem halló que tanto el retiro de la entidad como el cumplimiento de la edad de la accionante para acceder a la pensión de jubilación, ocurrieron en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a que ésta se hiciera acreedora al régimen de transición, a lo que se suma que para ese momento tenía más de 15 años de servicio y su edad superaba los 35 años, que es por esto que a su situación pensional se le aplica el artículo 36 de esa normatividad para efectos de cuantificar la mesada inicial, y por tanto al haber comenzado a regir la nueva Ley de seguridad social el 1° de abril de 1994 el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio actualizado de los 5 años, 3 meses y 16 días que le faltaban para el cumplimiento pleno de los requisitos, hasta el 17 de julio de 1999.
El Tribunal textualmente motivó su decisión así:
“(.....) De las pruebas allegadas a los autos se infiere que la demandante laboró para la demandada hasta el 31 de diciembre de 1994 y nació el día 17 de julio de 1944 por lo cual cumplió 55 años de edad el día 17 de julio de 1999, es decir que ambas circunstancias, la de su retiro de la empresa y el cumplimiento de la referida edad ocurrieron bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de allí que al tenor de esa normatividad se debe estudiar el presente asunto.
El artículo 36 de la precitada ley ritúa: <Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley>, y como la demandante para la fecha en que entró en vigencia la precitada ley cumplía no sólo con uno, sino con los dos presupuestos indicados en la misma para ser acreedora al régimen de transición, es decir que tenía más de quince años al servicio de la accionada y una edad superior a 35 años y por lo tanto es claro que tal como ocurrió, se la pensionó con veinte (20) años de servicios y la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Ahora bien, se pretende con esta acción, la indexación o reajuste de la mesada pensional que la demandante echa de menos, atemperándose precisamente al contenido del mismo artículo 36 cuando dice <El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(...)> y lo cierto es que al tenor de dicha norma y del artículo 21 de la misma ley se debe efectuar tal reliquidación, pues no es cierto que ello solo proceda con las pensiones reconocidas por el I.S.S., ya que las normas no hacen distinción alguna al respecto y lo único que se dejó a discreción del beneficiario es la aplicación del régimen en cuanto al tiempo laborado y la edad para acceder a la prestación, más no con referencia al ingreso base de liquidación de la mesada el cual <será actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE> .
Pero es que en este caso concreto, en donde el derecho de la actora se causó completamente bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 no puede existir duda alguna sobre su aplicación para la cuantificación de su mesada pensional...”
Transcribió apartes de la sentencia de la Corte del 6 de julio de 2000, radicado 13336, y concluyó:
“(...) En consecuencia como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social el sistema general de pensiones que ella regula, empezó a regir el 1° de abril de 1994 el ingreso base para liquidar la pensión de la actora, será el promedio actualizado con sujeción a la ley de los 5 años, 3 meses y 16 días que le faltaban para el cumplimiento pleno de los requisitos para acceder a su pensión, pues ello ocurrió el día 17 de julio de 1999 y como el a quo tuvo en cuenta este criterio y sus liquidaciones se ajustan totalmente a la realidad su decisión debe respaldarse.....”.
V. RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandada y pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación que se case parcialmente la sentencia impugnada “....en cuanto condenó a mí representada al pago de la suma de $47.002.285.92, por concepto de diferencias pensionales debidamente reajustadas, así como los reajustes causados a partir del 1º de enero de 2004 sobre la mesada pensional de $2.127.852.28 inferida para el 2003. En sede de instancia solicito la revocación del fallo proferido por el Juzgado, y se provea en costas como legalmente corresponda...”.
Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 87 del C.P.L. y de la S.S., 64 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que no fue replicado.
VI. UNICO CARGO
Acusó la sentencia recurrida de violar directamente en el concepto de interpretación errónea los artículos “...1° de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 11, 14, 21, 33, 34, 36, 50 y 142 y 143 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° del Decreto 2143 de 1995; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Política; 1° del Decreto 813 de 1994; 1° del Decreto 1160 de 1994, 1° del Decreto 2143 de 1995 y 392 y 393 del C.P.C......”.
Para su demostración el censor planteó la siguiente argumentación:
(....) Según la sentencia del Tribunal, como la C. V. C demandada reconoció al demandante una pensión legal de jubilación a partir del 17 de julio de 1999, la liquidación de la misma queda regulada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante que la demandante se retiró de dicha entidad el 31 de diciembre de 1994, fecha a partir desde la cual debe indexarse su salario para efectos de la determinación del monto definitivo de la pensión mencionada.
También consideró el Tribunal que la demandante está sujeta al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que indica que la liquidación del ingreso base no está determinada por el artículo 21 de la citada Ley, sino por el 36 ibídem que regula específicamente el tema, por lo cual no hay necesidad de recurrir a la analogía o a la equidad. Para ello se apoya también en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 garantiza los derechos de las personas que al momento de empezar a regir la Ley, hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión de vejez, pero no ampara la situación de las personas que no habían cumplido los presupuestos legales para ello.
Todo el esquema de dicha Ley está referido a los afiliados al sistema general de pensiones, que es un régimen de seguridad social y no de pensiones a cargo de los empleadores sean ellos públicos o privados. Es así cómo en el artículo 15 de la misma Ley se regula el tema de los afiliados al "sistema", los cuales enmarca necesariamente en dos regímenes, el primero de prima media y el segundo de ahorro individual. Los afiliados al primero, necesariamente lo son al Seguro Social, y por tanto su pensión la debe pagar éste Instituto. Para los afiliados al segundo las sociedades administradoras de pensiones o las entidades aseguradoras son las que pagan la pensión y no los patronos.
De manera que los beneficios de la Ley 100 de 1993, salvo los derechos adquiridos del artículo 11 ibídem, no fueron establecidos para las pensiones patronales, que no tienen régimen contributivo, sino para las de seguros sociales o las de seguridad social, que sí lo tienen como una de sus características esenciales (artículo 32 Ley 100).
Todo el título segundo de la referida Ley está dedicado al régimen solidario de prima media con prestación definida. Y el artículo 36 ibidem hace parte integrante de dicho título. En consecuencia, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 se aplica a las pensiones del régimen solidario de prima media, y específicamente a la pensión de vejez, y no a las pensiones reconocidas por patronos oficiales, como en este caso ocurre con la otorgada por la entidad demanda.
Lo anterior está corroborado por el propio artículo 36 que señala en primer término los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez, que son diferentes a los señalados en las normas que regulan las pensiones de jubilación patronales oficiales.
De igual forma, al conservar los beneficios pensionales del régimen de transición, se refiere al régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo que indica que alude a un régimen de seguros sociales.
Además de lo anotado es necesario tener en cuenta que no existe vacío en la forma de liquidación de las pensiones de jubilación oficial, porque ella está regulada por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 1° de la Ley 33 de 1985, y ambos preceptos establecen que deben liquidarse con el 75% del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicios que fue precisamente como procedió la demandada al liquidar la pensión del demandante. Entonces, si no hay vacío normativo, no cabe la aplicación analógica y tampoco la equidad porque ésta es un criterio auxiliar de interpretación de la Ley, en casos en que su sentido no sea claro, lo que no ocurre en el caso presente por las razones explicadas.
Además, de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, es decir para adquirir el derecho pensional. En el presente caso no está en discusión que el demandante se retiró del servicio de la demanda el 6 de abril de 1987 (sic) y que posteriormente no devengó más salario; en consecuencia el único parámetro de liquidación es el que tuvo en cuenta la entidad demandada, esto es, el promedio del último año de servicios, al cual debe extraérsele el 75%, para determinar el monto definitivo de su pensión de jubilación.
En tales condiciones, al adoptar una exégesis distinta, el Tribunal incurrió en el vicio de interpretación errónea de las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica del cargo, y por tanto considero que su sentencia debe ser anulada, en cuanto fue determinante para las condenas impuestas a mí representada. En su lugar debe revocarse la sentencia del juzgado como lo solicité en el alcance de la impugnación”.
VII. SE CONSIDERA
Al haber escogido el recurrente la vía directa quedan incólumes los siguientes supuestos fácticos: a) Que la demandante goza de una pensión vitalicia de jubilación oficial que le fue otorgada por la entidad demandada por haberle prestado servicios por más de 20 años y reunir los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, Decreto 1151 de 1997 y demás disposiciones legales concordantes que aparecen enunciadas en la resolución de reconocimiento número 0534 de agosto 27 de 1999 (folio 8 a 10 del cuaderno del Juzgado); b) Que la accionante completó los requisitos para adquirir la titularidad del derecho pensional en vigor de la Ley 100 de 1993, por motivo de que se produjo la desvinculación de ésta el 31 de diciembre de 1994 y llegó a la edad de los 55 años el 17 de julio de 1999; y c) Que en el tiempo habido entre la fecha de retiro y el cumplimiento de la edad la actora no cotizó ni percibió salario alguno.
El cargo se orienta a que se determine jurídicamente que los beneficios de la Ley 100 de 1993, salvo los derechos adquiridos del artículo 11 ibídem, no fueron establecidos para las pensiones patronales, que conduce a que la pensión de jubilación otorgada directamente por un empleador oficial, no tiene porqué beneficiarse de la llamada indexación de que trata el inciso 3° del artículo 36 de la citada ley de seguridad social, pues en sentir del censor ese mecanismo de actualización introducido por la nueva legislación, se dirige para aquellas pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida y específicamente a la de vejez; sin que se pueda extender los alcances de esa normatividad a esta clase de pensiones de jubilación, por la sola circunstancias de que el trabajador oficial se encuentre en el régimen de transición, además que no se dan los presupuestos de la norma porque no hubo cotización ni devengó salario alguno después del retiro del trabajador.
Como primera medida es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a una entidad oficial por más de 20 años y cumplido la edad exigida por la Ley o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa normatividad, resultando por tanto procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada.
En efecto, dentro de los numerosos pronunciamientos de la Sala sobre el tema, en sentencia del 2 de febrero de 2004 radicado 21515, donde se rememoró la decisión que evocó el Tribunal, calendada 6 de julio de 2000 radicación 13336, se puntualizó:
“(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica:
<No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
En efecto, el citado artículo 36 dispone:
“Artículo 36.- Régimen de Transición
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente:
“..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...)”. Y al respecto expresa:
“‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
“‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
“Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.”
“La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)>....” (Resalta la Sala).
Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, se dijo:
“(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.
En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”.
En el sub lite es indiscutible que la actora estaba cobijada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y siguiendo las anteriores orientaciones, además de que se le debe respetar en los términos de la normatividad anterior, aspectos tales como los concernientes a la edad, tiempo de servicio y el monto porcentual de la pensión, tiene derecho a que se le defina la actualización del salario base de liquidación de la pensión legal reconocida, conforme al inciso 3° del artículo 36 de la aludida Ley 100, con mayor razón si como lo pone de presente el ad quem, ambos requisitos de tiempo de servicios y edad, quedaron satisfechos en vigencia del nuevo ordenamiento contentivo de las reglas de la seguridad Social.
De otro lado, el que no hubiere cotizado ni devengado salario alguno entre la desvinculación y cuando arribó a la edad, no impide que se de aplicación al mencionado precepto legal, pues para asuntos de las características del caso que ocupa la atención a la Sala, se optó por acoger como salario para ser actualizado el promedio que el trabajador oficial haya devengado en el último año de servicios, solución que para esta Corporación es la que más se aviene a los fines de la norma en cuestión y a una realidad que no fue consagrada en esa normatividad, como lo es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese percibido ningún salario ni aportado durante el lapso al que multicitada disposición se refiere. Al respecto, la Corte en sentencia de casación del 17 de mayo de 2004, con radicación 22617, donde se hizo mención al fallo de instancia del proceso radicado bajo el número 13336, precisó:
“(....) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “...el tiempo que le hacía <falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior>...”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición.
En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “...El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”(resalta la sala).
El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un “promedio”, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho.
La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, “lo devengado en el tiempo que les hiciere falta”, o “el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior”, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.
Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.
Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó:
<Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.
El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto)>...”.
Es de acotar que el recurrente no atacó los cálculos y liquidaciones que se realizaron para llegar al salario base actualizado con que se fulminó la condena, como tampoco la fórmula matemática que aplicó el a quo y que el fallador de alzada en el fallo impugnado convalidó o respaldó al decir que en su criterio se ajustaban a la realidad de la casuística planteada, es por esto que esta Corporación se abstiene de hacer cualquier pronunciamiento sobre ese puntual aspecto, y mantiene lo decidido incólume.
En este orden de ideas, al encajar perfectamente en el asunto bajo examen las directrices jurisprudenciales que anteceden y que corresponden al criterio mayoritario de la Sala que no ha variado, no merece reparo alguno la decisión del ad quem cuando confirmó la actualización del ingreso base de liquidación de la mesada primigenia de jubilación que viene disfrutando la accionante, tomando como punto de referencia la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones y el cumplimiento de la edad.
Así las cosas, el Tribunal no cometió el yerro que la censura le endilga y por ende el cargo no prospera.
Como no se formuló réplica, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, el 28 de abril de 2004, en el proceso promovido por LIGIA LAVERDE MEJIA contra CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA -CVC-.
Costas en la forma que quedó indicado en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria