CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 23390
Acta No. 58
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de OCTAVIO PINILLA SERRANO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2003, en el juicio que adelanta en contra del BANCO POPULAR S. A..
ANTECEDENTES
OCTAVIO PINILLA SERRANO demandó al BANCO POPULAR S. A., con el fin de que, previa la declaración de nulidad de la frase “En consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales...”, incorporada en el acta de conciliación 5612 del 7 de diciembre de 1999, suscrita por las partes, se condene a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación a partir del 5 de marzo de 2000, debidamente indexada la primera mesada; las costas del proceso; y lo que se demuestre ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones en que laboró para el Banco demandado entre el 3 de junio de 1969 y el 5 de diciembre de 1999; que nació el 5 de marzo de 1945, por lo que tiene derecho al cumplir 55 años de edad a la pensión de jubilación en su condición de trabajador oficial; que solicitó la pensión al Banco demandado pero le fue negada; que el Banco, después de su privatización, ha reconocido a otros exempleados que se encuentran en idéntica situación la pensión de jubilación; que la transición de entidad oficial a entidad privada, no releva al Banco del cumplimiento de sus obligaciones pensionales; que el artículo 53 de la Constitución Política establece que se debe tener en cuenta la situación más favorable al trabajador; que se desvinculó del Banco, mediante acuerdo conciliatorio celebrado ante la Regional del Trabajo, en el que se estableció que “...el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales...”, lo cual debe tenerse por no escrito porque no se puede conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 32 - 44), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la existencia de la relación laboral y sus extremos y que la terminación se dio por renuncia voluntaria del demandante, lo demás o no es cierto o no le consta. Adujo que en Noviembre de 1996, el Banco se privatizó y pasó a estar regido por el C. S. del T., por lo que, en estas condiciones sólo estaba obligado a reconocerle pensión de jubilación a los trabajadores que no estuvieran afiliados al ISS y el demandante si lo estaba, por lo que es este instituto el obligado a reconocer la pensión de vejez. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, carencia de acción, pago y prescripción.
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de noviembre de 2002 (fls. 257 - 261), declaró la nulidad de la frase “En consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales...”, por violar derechos ciertos e indiscutibles, del acta de conciliación 5612 del 7 de diciembre de 1999, firmada ante el Ministerio de trabajo y condenó a la entidad demandada a reconocerle y pagarle al demandante una pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumpla los 55 años de edad, es decir, el 25 de marzo de 2000, en cuantía inicial de $502.071 que responde al 75% de su último salario promedio mensual, hasta que el Seguro Social la subrogue por la de vejez; no impuso costas.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 31 de octubre de 2003 (fls. 13 – 22 cdno. del Tribunal ) revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones del actor y no impuso costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, partió el Tribunal de los siguientes supuestos fácticos que consideró suficientemente demostrados en el proceso: que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de junio de 1969 hasta el 5 de diciembre de 1999; que su último cargo fue el de Analista II y devengaba una asignación básica mensual de $669.420.00; que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 3 de marzo de 1969 hasta su retiro en diciembre 5 de 1999; que la terminación del contrato de trabajo se dio por mutuo acuerdo; que el Banco Popular se privatizó desde noviembre de 1996.
Sobre la anterior base fáctica consideró el ad quem:
“Ahora bien, como para la fecha en que terminó el contrato de trabajo, lo cual ocurrió el 5 de diciembre de 1999, el Banco Popular ya era una persona jurídica de derecho privado, debe considerarse que el actor era un trabajador particular, cuya relación lógicamente se regía por las normas del código sustantivo del trabajo, que es el estatuto que regula las relaciones entre las empresas del sector privado y sus servidores.
“En este orden de cosas, al actor no lo cobijan las prerrogativas de la Ley 33 de 1985, ni lo establecido sobre pensión por el Decreto 1848 de 1969, por ser normas aplicables solo a los servidores del sector oficial.
“.....
“Se sabe que la afiliación de un trabajador al ISS, por cuenta del empleador releva a éste de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más si esta afiliación se efectuó en tiempo y se han cancelado las cotizaciones respectivas. En el sub-lite, el empleador afilió oportunamente al trabajador al ISS y por tanto, este –trabajador- quedó enterado que su pensión estaba sometida a la reunión de las condiciones de los reglamentos del ISS, en cuanto a edad y número de semanas cotizadas.
“Sin embargo, en el evento que la privatización del Banco Popular no hubiese incidido o cambiado la calidad del vínculo contractual del demandante, es decir, que continuara con la condición de trabajador oficial, de todas maneras no sería el Banco demandado el obligado a cargar con el riesgo de vejez, pues según el artículo 1º de la ley 33 de 1985 y el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión del servidor oficial que cumpla los requisitos del régimen pensional anterior al de la Ley 100 de 1993, lo es la entidad de previsión social a la cual se encuentre afiliado el trabajador y como se dijo en el caso en estudio, el empleado fue afiliado oportunamente al ISS para efecto de pensión.”
Transcribe luego el sentenciador de segundo grado los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y el 6 del Decreto 813 de 1994, para terminar concluyendo:
“Por otra parte se observa que en el informativo no existen pruebas de la que se infiera con certeza que el actor haya sido presionado u obligado a desvincularse del Banco en la fecha del 5 de diciembre de 1999 y antes de cumplir la edad que exigen los reglamentos del ISS para conceder la pensión.
“Puestas así las cosas, como quiera que la demandada afilió oportunamente al trabajador al ISS, es esta la entidad a quien corresponde asumir el riesgo de vejez para cuando éste reúna los requisitos para la pensión prevista en sus reglamentos.”
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la primer grado en cuanto condenó a pagar la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, pero la modifique en cuanto se equivocó al tomar el ingreso base de liquidación, que, dice, no es el establecido en el inciso 3 de la Ley 100 de 1993.
Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO UNICO
Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 6º del Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 1º y 75 del Decreto 1848 de 1969; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 13 de la Ley 33 de 1985; 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 y Decreto 1079 de 1996.
En la demostración parte el censor de los supuestos fácticos no controvertidos, según los cuales, cuando el actor cumplió 20 años de servicios en junio 3 de 1989, el Banco Popular era una entidad de economía mixta, por lo que, según afirma, éste ostentaba la calidad de trabajador oficial y que, cuando éste cumplió 55 años de edad, el 5 de marzo de 2000, estaba afiliado al ISS y dicha entidad ya estaba privatizada.
Afirma que, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el supuesto básico para tener derecho a la pensión de jubilación es haber servido más de 20 años como trabajador oficial, durante su vigencia, lo cual, en su concepto cumple con creces el demandante; que el hecho de que a la terminación del contrato de trabajo, la entidad demandada ya era de derecho privado, en nada influye para ser beneficiario de la pensión de jubilación, porque, afirma, lo importante de acuerdo a la anterior disposición, es que el actor haya cumplido el requisito de los 20 años como trabajador oficial.
Continua afirmando que, si para el Tribunal no era suficientemente claro lo anterior, debió tener en cuenta el parágrafo 2º del artículo 1º de la citada Ley 33 de 1985 y que, como el actor para el 29 de enero de 1985, en que entró a regir este ordenamiento, ya tenía más de 15 años de servicio, en su concepto, debía concluirse que era el Banco quien debe cubrir la pensión al momento de cumplir aquél los 55 años de edad, ya que, señala, se podía ubicarlo dentro de los postulados del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o del 1º del Decreto 1848 de 1969.
Agrega que la privatización del Banco en nada podía cercenar el derecho del demandante, porque, afirma, según la jurisprudencia de esta Sala, esa es una obligación del ente público a privatizar, de la cual no puede ser relevada, en apoyo de lo cual cita las sentencias de esta Corporación Nros. 14306, 16805 y la 21135, que transcribe en algunos apartes.
Que tampoco es de recibo, continúa afirmando la censura, el argumento del Tribunal, según el cual, como el demandante estaba afiliado al ISS, es esta entidad la que debe asumir el pago de la pensión, ya que, señala, en estos casos el Instituto no funge como entidad de previsión social responsable de la pensión, sino que lo es el Banco, según afirma, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la ley 33 de 1985; que, de acuerdo con ello, para el censor, la interpretación que hizo el ad quem del artículo 6º del Decreto 813 de 1994, pierde asidero jurídico, pues, según señala, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, en las sentencias 10803, 10876, 13336, 18623, entre otras.
Termina señalando que:
“En este orden de ideas, es evidente que la pensión de jubilación del señor OCTAVIO PINILLA SERRANO, debe ser pagada por el Banco Popular; pero como la misma se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, (hecho ocurrido el 5 de marzo de 2000), tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como reiteradamente lo ha sostenido esa H. Sala, bastando para ello remitirnos a la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, por tanto, la ley 33 de 1985 que regula tal pensión hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto del 75%, no así en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación, pues éste es el establecido en el inciso tercero del citado artículo 36.”
LA RÉPLICA
Dice que el Tribunal no hizo exégesis alguna del artículo 1º de la ley 33 de 1985; que si la consideración del Tribunal fue la de no cobijar al actor con las prerrogativas de dicha disposición, por ser normas aplicables a los servidores públicos, entonces, arguye, el concepto de violación no sería la interpretación errónea sino la infracción directa, pues, dice, el sentenciador no la aplicó al señor Pinilla Serrano, por considerar que es un trabajador particular; y que si, asevera, el Tribunal consideró al ISS como una entidad de previsión social, igualmente se está frente a una aplicación indebida de la norma en cuestión y no su interpretación errónea.
En general defiende la postura del Tribunal y en su apoyo transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 28 de junio de 2001 (Rad. 15847).
Agrega que, en lo que respecta al argumento de que el ISS no es una entidad de previsión social, debe tenerse en cuenta que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 se remite al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador y, en este caso, el demandante estaba afiliado al ISS, por lo que le es aplicable su régimen y es quien debe asumir su pensión, de acuerdo a sus reglamentos, pues señala que esta entidad subrogó en el riesgo al Banco, para lo cual cita la legislación respectiva.
SE CONSIDERA
No asiste razón a la réplica en cuanto afirma que el Tribunal ninguna exégesis hizo de las normas acusadas por el censor, pues es indudable que, con base en la inteligencia que hizo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, fue que determinó que ésta disposición no le era aplicable al actor y que era al ISS a quien correspondía asumir el pago de la respectiva pensión, entendiendo éste como una entidad de previsión social de las que se refiere el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, que, además transcribió, junto con la anteriormente mencionada, según dijo, para mayor claridad de lo dicho.
De otro lado, en lo que tiene que ver con el fondo del asunto, como se dijo anteriormente, el Tribunal fundamentó su decisión sobre la base incontrovertible de que el actor laboró para el banco demandado desde el 3 de junio de 1969 hasta el 5 de diciembre de 1999; que siempre estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y que para el momento en que se retiró del Banco, éste era una entidad de derecho privado, pues se privatizó desde noviembre de 1996.
Bajo estos mismos supuestos de hecho y frente a una argumentación similar a la aducida por la empleadora, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala en diversas ocasiones, como en la sentencia del 21 de febrero del presente año (Rad. 23819), en donde se dijo lo siguiente:
“Acerca de la obligación del Banco, de reconocer el derecho pensional, y de la asunción del riesgo por el ISS, resulta pertinente refrendar, por no existir causa alguna para modificar el criterio de la Sala, la decisión adoptada en la sentencia 23912 de octubre de 2004, en la cual se reiteró lo dicho en la 20114 de junio de 2003, en el sentido de que:
‘La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.
“Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:
‘ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:
‘(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez’..”.
En el presente asunto, resulta enteramente aplicable el anterior pronunciamiento, pues, al igual que el caso estudiado en esa oportunidad, no varía el hecho de que para la fecha en que entró a regir el Sistema de General de Pensiones de la ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) el aquí demandante tenía la condición de trabajador oficial, pues, como se dejó dicho, el fallo del ad quem está cimentado sobre la base de que el banco apenas se privatizó en noviembre de 1996, y al estar cobijado aquél por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que para el 1º de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 3 de junio de 1969, era su derecho pensionarse de acuerdo a los parámetros establecidos por el artículo 1º de la ley 33 de 1985, régimen al cual se encontraba vinculado antes de entrar a regir el nuevo sistema.
Ahora bien, como el actor, a su vez, tenía más de 15 años de servicios al momento de entrar a regir la ley 33 de 1985 (febrero 13 de 1985), de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo primero de dicho ordenamiento, se le continuaban aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, esto es, los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, que para el caso de los varones la fijaban en 55 años.
Pensión, que como también se vio, no dejó de estar a cargo directo del empleador en el caso de los trabajadores oficiales, como el demandante lo era al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, así hubiere estado afiliado éste al ISS. Solo que, cuando este último Instituto asuma el pago de la de vejez, solo quedará a cargo del empleador la diferencia mayor entre las dos pensiones si la hubiere.
Esta decisión encuentra apoyo en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que asimila los servidores del sector público afiliados al ISS, como en el preste caso ocurre, a los empleadores del sector privado, para efectos de incluirlos dentro del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y omitir la expedición del Bono tipo B, que en otras circunstancias correspondería.
Quiere decir lo anterior, que al haber estado el actor afiliado al ISS cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, en vinculación con la misma entidad bancaria, no hubo traslado de régimen, de donde se impone que cumplidos los requisitos del régimen aplicable, es el empleador quien debe reconocer la pensión, en las circunstancias que ya se dejaron dichas.
Son pues evidentes los dislates en que incurrió el Tribunal y de que lo acusa la censura, por lo que fallo deberá ser casado.
Ahora bien, se hace necesario para tomar la decisión de instancia que haya reemplazar la casada, oficiar previamente a la entidad demandada con el fin de que certifique con destino al proceso todos los valores devengados por el trabajador, mes a mes, indicando su concepto, por el lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 1993 y el 5 de diciembre de 1999. Pues debe advertirse que, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C. P. del T. y S. S., la Corte solo se ocupará de las materias objeto del recurso de apelación, planteadas en la sustentación de la alzada en primera instancia (fls. 267 – 271), en tanto allí se excluyó del tema de inconformidad, lo atinente a la nulidad del acta de conciliación celebrada por las partes que declaró parcialmente el a quo, respecto a la frase ”En consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensiones –sic-“, toda vez que allí no se planteó la cosa juzgada y las alegaciones se encaminaron a que “Independientemente de que se hubiere o no celebrado un acta de conciliación entre las partes e independientemente de que usted hubiere declarado la nulidad de la frase ‘En consecuencia el banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensiones’, es motivo para que el Banco Popular no esté obligado a reconocer las pensiones de jubilación, el hecho de que sus trabajadores, siempre estuvieron afiliadas –sic- al Instituto de Seguros Sociales...”. Además, el memorial de alegaciones arrimado en segunda instancia, fue extemporáneo tal como aparece en el cuaderno del Tribunal, por lo que no puede ser considerado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta OCTAVIO PINILLA SERRANO a el BANCO POPULAR S. A.. Antes de dictar la decisión de instancia que ha de reemplazar la proferida por el Tribunal, para mejor proveer se ordena oficiar a la entidad demandada con el fin de que certifique con destino al proceso, todos los valores devengados por el trabajador, mes a mes, indicando su concepto, por el lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 1993 y el 5 de diciembre de 1999.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria