CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 23563
Bogotá D.C., siete (07) de marzo de dos mil cinco (2005).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO –BANCAFE- y la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de marzo de 2003, dentro del proceso adelantado contra las recurrentes por CARLOS ADOLFO MONTOYA VARGAS.
Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, Carlos Adolfo Montoya Vargas demandó al Banco Cafetero, al Banco Popular y a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, para que sean condenadas al pago de la pensión convencional de jubilación desde el 1º de agosto de 1996 con los reajustes legales y/o convencionales, así como a pagarle todas las sumas por mesadas pensionales indebidamente descontadas a partir del 1º de agosto de 1976 y los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993.
En sustento de sus pretensiones aseguró haber laborado al servicio del Banco Cafetero entre el 17 de mayo de 1957 y el 19 de mayo de 1982; entidad que mediante Resolución No. 1671 del 14 de julio de 1982, le reconoció la pensión convencional de jubilación en cuantía de $19.933.82 desde el 20 de mayo de ese año, advirtiéndole que el pago le sería suspendido si no tramitaba ante el ISS el reconocimiento de las pensiones a que tuviere derecho, enviándole formatos y comunicaciones para que gestionara ante dicha entidad de previsión social, el pago de la pensión de vejez; que la cuantía de su pensión convencional fue modificada a la suma de $29.500.oo mediante acta de conciliación del 28 de octubre de 1983; que por resolución 441 del 12 de noviembre de 1986, el banco determinó la cuantía en que debían concurrir al pago de su pensión el Banco Popular y la Caja Agraria; que el 24 de abril de 1992, el ISS le reconoció pensión de vejez y que su ex empleador, a través de la Resolución 567 del 13 de julio de 1992, unilateralmente procedió a compartir la pensión, deduciéndole el monto de lo que el ISS le paga por vejez; que por cuanto la pensión convencional la venía disfrutando antes de 1985, ésta era compatible con la pensión de vejez; que nació el 31 de agosto de 1931, y que agotó la vía gubernativa e interrumpió la prescripción.
El Banco Popular se opuso a las pretensiones del actor, manifestando que no estaba obligado a pagar al actor suma alguna por concepto de pensión de jubilación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.
El Banco Cafetero admitió los extremos del contrato de trabajo afirmados por el actor y el reconocimiento de la pensión convencional. Se opuso a las pretensiones de su ex-servidor, aclarando que jamás lo presionó, sino que solo cumplió con su deber de afiliarlo al ISS para que esta entidad le reconociera la pensión de vejez de conformidad con sus reglamentos. Afirmó que “El elemento teleológico o el princiopio filosófico de la compartibilidad de la pensión, es la subrogación total o parcial de la obligación a cargo del I.S.S.”. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cambio de régimen jurídico e incompatibilidad entre el régimen del sector público y del sector privado, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, compensación, pago y “reiterada jurisprudencia”.
La Caja Agraria dijo no constarle la mayoría de los hechos de la demanda y negó los demás. Se opuso a las pretensiones del demandante y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas en juicio, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación, buena fe y cosa juzgada.
El juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 21 de mayo de 2003, absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas por el actor a quien impuso el pago de las costas.
El demandante apeló y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó al Banco Cafetero a devolverle al accionante “las sumas descontadas y a continuar pagándole la pensión en su integridad, con los reajustes de ley, desde el 1º de Agosto de 1996”. La condenó Igualmente al pago de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas de la primera instancia, dejando la alzada sin éstas.
El ad quem dio por demostrado que la pensión que Bancafé le concedió al actor en 1982 fue por tiempos de servicio prestados a las demandadas y antes de llegar a los 55 años de edad, por lo cual “se trataba de una pensión convencional por 25 años de servicio, tal como se lee en el acuerdo extralegal visible a folios 186 y siguientes”, lo que ratificó con la Resolución 567 visible al folio 102.
Afirmó que a partir de la vigencia de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, le pensión de jubilación convencional es susceptible de ser compartida con el ISS, siempre y cuando se continúe cotizando a ésta entidad para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Estimó que para el asunto bajo examen “era irrelevante la fecha en que se concedió la pensión, pues lo que en verdad trasciende es el que dicha gracia sea concedida sin los requisitos de ley, es decir a quienes, en el orden nacional, no cumplan 50 años de edad y veinte de servicios, o a quienes hubiese (sic) laborado 25 años sin consideración a la edad, -como reza el acuerdo extralegal- caso en el cual para estos efectos se consideran como extralegales, convencionales o voluntarias y no son susceptibles de ser compartidas si se reconocieron antes de octubre 17 de 1985...”.
El ad quem se apoyó en las sentencia de casación del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 30 de abril de 2002, radicación 17627, expresando finalmente que como “la pensión otorgada al señor CARLOS ADOLFO MONTOYA VARGAS por parte del BANCO CAFETERO, obedece simplemente a la aplicación de la convención colectiva por haber cumplido 25 años de servicios, sin consideración a la edad, no puede ser compartida y está a cargo del empleador en su totalidad”.
Lo interpusieron las tres demandadas, pero el Banco Popular desistió del mismo. Las restantes recurrentes pretenden, según lo declararon en el alcance de la impugnación, la casación de la sentencia del Tribunal, para que en instancia se confirme la de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda.
Con ese propósito presentaron dos cargos, replicados, los cuales la Sala analizará a continuación.
V. PRIMER CARGO
Así lo formula:
“...violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 467 del C. S. T.; 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 10 del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990; aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 19 de la Ley 4a de 1992; 128 de la Constitución Política de 1991, 64 de la Constitución Nacional de 1.886, 72 Y 76 de la ley 90 de 1.946; 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 18 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por 1° del Decreto 3041 del mismo año; 10, 11, 14, 33, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993.
ERRORES DE HECHO MANIFIESTOS
1. No dar por demostrado, estándolo, que en la resolución fuente del derecho pensional del demandante, número 1671 del 14 de julio de 1982, expedida por el Banco Cafetero se dispuso que el "pensionado queda comprometido a tramitar ante el l. S.S., el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor, una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia".
2. No dar por demostrado, estándolo, que en el artículo siguiente de la misma resolución se dispuso que el Banco procederá a suspender el pago de las mesadas pensionales, reconocidas por esta resolución, en el evento de incumplimiento del punto anterior.
3. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Cafetero como empleador afilió al demandante al I. S. S. desde el 3 de septiembre de 1973.
4. No dar por demostrado, estándolo, que los servicios y las cotizaciones que estructuraron tanto la pensión patronal de jubilación como la de vejez del I. S. S. son públicos, en calidad de trabajador oficial.
PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS
1. Resolución de reconocimiento pensional del demandante, número 1671 del 14 de julio de 1982, expedida por el Banco Cafetero (fls. 102 a 108).
2. Resolución número 567 del 13 de julio de 1992, expedida por el Banco Cafetero (fls. 87 a 95).
3. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el Banco Cafetero y el sindicato de trabajadores del mismo Sintrabanca- el día 23 de mayo de 1978 (fls. 161 a 182).
PRUEBAS NO APRECIADAS
1. Afiliación del demandante al l. S.S. por parte del Banco Cafetero, como empleador el 3 de septiembre de 1973 (f. 143).
2. Certificación del I. S .S. sobre reconocimiento de la pensión de vejez del demandante mediante resolución 4192 de 1992 (f. 216).
DEMOSTRACIÓN
Apreció el Tribunal la resolución fuente del derecho pensional del demandante, número 1671 del 14 de julio de 1982, expedida por el Banco Cafetero, pero la estimó erróneamente porque no dedujo que ella se dispuso que el "pensionado queda comprometido a tramitar ante el l. S.S., el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor, una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia". Así mismo, tampoco dedujo que ibidem consta que el "Banco procederá a suspender el pago de las mesadas pensionales, reconocidas por esta resolución, en el evento de incumplimiento del punto anterior'. Por tanto, en el texto de las resoluciones reconocedoras del derecho se acredita que la pensión convencional fue condicionada a que se efectuaran las cotizaciones y la voluntad del acto de otorgamiento fue la de liberar parcialmente a la empresa tan pronto se pagara la de vejez por el I. S. S.
Eso explica claramente que en el parágrafo del artículo 16 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Banco Cafetero y el sindicato de trabajadores del mismo -Sintrabanca- el día 23 de mayo de 1978, se haya convenido que continúan vigentes las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación. Por tanto, esta prueba también fue valorada equivocadamente, porque es claro que esas disposiciones legales son entre otras las que regulan la compartibilidad de pensiones oficiales.
Se apreció con yerro la Resolución número 567 del 13 de julio de 1992, expedida por el Banco Cafetero (fls. 87 a 95), porque en ella no se hizo cosa distinta que cumplir con lo dispuesto en el acto de reconocimiento pensional y en la convención colectiva de trabajo. También fue erróneamente estimada porque ahí consta la fecha de reconocimiento pensional por parte del I. S .S. y el monto.
No vio el Tribunal la afiliación del demandante al l. S. S. por parte del Banco Cafetero, como empleador el 3 de septiembre de 1973 (f. 143), así como tampoco la certificación de ese Instituto sobre reconocimiento de la pensión de vejez del demandante mediante resolución 4192 de 1992 (t. 216), de lo cual habría deducido la compartibilidad pensional.
Si el Tribunal no hubiese cometido esos desatinos tácticos no habría aplicado indebidamente las disposiciones que lo condujeron a condenar a la demandada sino que la habría absuelto.
VI. LA RÉPLICA
Afirma que la censura introduce un medio nuevo como lo es de que los dineros de los aportes al ISS y la de los pagos de la pensión de jubilación convencional son públicos, tema que no fue propuesto en las instancias. Que la proposición jurídica es insuficiente, porque no se denunció como violado el artículo 467 del C. S. del T., en tanto que la pensión de jubilación se halla reconocida en la convención colectiva de trabajo. Que de todas maneras, el Tribunal no incurrió en error alguno, pues apreció correctamente las pruebas denunciadas por la censura.
VII. SE CONSIDERA
En cuanto al cuarto error de hecho denunciado, debe advertirse que la censura no hizo mención a él en el desarrollo del cargo, por lo que simplemente lo dejó como enunciado. Por tanto, no es cierta la afirmación de la réplica en cuanto a que la acusación hubiera sustentado ese yerro sobre las alegaciones vertidas en la oposición.
De otro lado, el art. 467 del C.S.T. si se denunció como aplicado indebidamente, y aún así no era necesario porque el sentenciador no controvierte el origen de la pensión reconocida por Bancafé, centrando su inconformidad en lo que se relaciona con la compartibilidad, que fue el fundamento del Tribunal, asunto por dilucidar con el recurso extraordinario.
Desestimados los reproches técnicos, se entra al estudio de las pruebas denunciadas, en la siguiente forma:
Es verdad que la Resolución 1671 del 14 de julio de 1982 (folios 102 a 108), mediante la cual el Banco Cafetero reconoció la pensión de jubilación al demandante, en su artículo 6º determinó que el actor quedaba comprometido a tramitar ante el ISS, “el reconocimiento de las prestaciones a que se hiciere acreedor (a), una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia”.
Sin embargo, de esa manifestación no puede deducirse necesariamente la compartibilidad de esa pensión con la de vejez que eventualmente llegara a reconocer el ISS. Ello es así, por cuanto la propia resolución consigna que el reconocimiento de la pensión tiene su fuente en el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo del 23 de marzo de 1978, por lo que hay que acudir a este convenio, que en el referido artículo dispuso:
“Todo trabajador que cumpla 25 años de servicios continuos o discontinuos, en forma exclusiva al Banco Cafetero, y, si tener en cuenta su edad, tendrá derecho a solicitud suya, a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, sin exceder del límite legal.
Quienes se pensionen por esta modalidad tendrán derecho a los reajustes que prevea la ley.
PARÁGRAFO. Continúan vigentes las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación”. (folio 172).
La cláusula anterior refleja que no aparece la voluntad expresa de las partes celebrantes de la convención en el sentido de que la pensión allí consagrada sea incompatible con la de vejez pero sí compartida. Ni siquiera la remisión que hace el parágrafo a la ley y a las convenciones colectivas, puede dar lugar al fenómeno de la incompatibilidad pensional que alegan las entidades recurrentes, porque el derecho pensional en sí mismo no quedó sujeto a condición alguna.
Así las cosas, siendo indiscutible que en el acto generador de la pensión no se pactó ni la incompatibilidad ni compartibilidad pensional y que el reconocimiento de la misma fue anterior a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, es patente que le asistió razón al Tribunal cuando revocó la decisión de su inferior y accedió a las pretensiones del actor, convencimiento que en nada hubiera variado de haber apreciado la resolución del ISS que concedió pensión de vejez y el acto de Bancafé de modificar los términos de la prestación inicialmente concedida.
Por tanto, no prospera el cargo.
VIII. SEGUNDO CARGO
Así lo sustentan:
“La sentencia acusada incurrió en violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 128 de la Constitución Política de 1991; 64 de la Constitución Nacional de 1.886; 19 de la Ley 4 de 1.992; 72 y 76 de la ley 90 de 1.946; 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 18 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por e11° del Decreto 3041 del mismo año; 8 del Decreto 433 de 1.971; 2 del Decreto 692 de 1.994; 5 del Decreto 2879 de 1.985; 10, 11, 14, 33, 36,141 y 142 de la Ley 100 de 1.993.
DEMOSTRACION
No se discuten en este cargo los asideros tácticos del Tribunal.
Interpretó el Tribunal las disposiciones aplicables en el sentido de que por haberse reconocido la pensión convencional patronal antes de 1985, es compatible con la de vejez que posteriormente otorgara el ISS al demandante.
Si bien es cierto que al promotor del proceso se le reconoció una pensión de jubilación de origen convencional por parte del Banco oficial demandado, también es verdad que dicha pensión se pagó con recursos del tesoro público, puesto que jurídicamente los bienes de una" empresa industrial y comercial del Estado, ostentan la condición de bienes públicos. Al ser los demandantes trabajadores oficiales, sus cotizaciones a la seguridad social no ostentan el mismo carácter de los aportes sufragados por los afiliados privados. De manera que si bien la jurisprudencia ha dicho que en principio las cotizaciones al Seguro Social tienen un origen privado, este aserto únicamente se predica respecto de trabajadores particulares afiliados a la seguridad social, ya que es lógico que la misma regla no opera con relación a los aportes que realicen empleadores públicos y trabajadores oficiales, porque ni los unos ni los otros son cotizaciones particulares.
Por tanto, si las pensiones reconocidas por el Instituto de los Seguros Sociales, se estructura con contribuciones de servidores públicos, es un contrasentido sostener que no son fondos públicos, porque lo incomprensible es que esos aportes, típicamente oficiales, fueran reputados privados o asimilados a los que realizan los particulares. Llamo la atención sobre este puntó porque existe la tendencia de algunos tribunales de aplicar un rasero común a estos temas, cuando la verdad es que debe hacerse la distinción sobre la fuente de los recursos de las pensiones, puesto que si se generan en salarios de servidores públicos y en aportes de entidades oficiales, forzoso es concluir que a pesar de ser pagadas por los Seguros Sociales, las pensiones respectivas tienen la naturaleza de públicas, y en consecuencia, mal pude equipararse a las que reconoce el ISS fruto de los aportes de empleadores y trabajadores del sector privado.
No entenderlo así contribuye a fomentar el descalabro de la financiación de las pensiones del sector público.
En este orden de ideas, al ser oficiales ambas pensiones (en el caso de autos), no pueden ser concurrentes, so pena de quebrantar el artículo 128 de la actual codificación constitucional y el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886, en armonía con el 19 de la ley 48 de 1992.
Lo anterior no quiere decir que mi representada no tenga ninguna responsabilidad pensional en este proceso, sino que frente a la prohibición constitucional, solo está obligada a pagar el mayor valor entre la pensión primigenia y la cancelada por el 188, ya que se trata de pensiones compartidas, dado que el cometido de las cotizaciones al Seguro Social, consiste en que los empleadores que las realicen queden liberados al menos parcialmente de su deber pensional.
En conclusión, si el Tribunal hubiera interpretado cabalmente las disposiciones constitucionales y legales relacionadas en la proposición jurídica de este cargo, referentes a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público, no habría inferido que por la simple circunstancia de tratarse de una pensión emanada del Seguro Social y de otra convencional reconocida antes de 1985, eran compatibles. Por el contrario, de haber seguido la correcta exégesis de los preceptos denunciados, habría concluido que por tratarse de cotizaciones de origen público, la pensión de vejez del ISS también tiene ese carácter, y por tanto procede la compartibilidad con la pensión de jubilación oficial reconocida por demandado”.
IX. LA RÉPLICA
Plantea básicamente las mismas objeciones técnicas que expuso en la réplica al anterior cargo. Sostiene, para el que se decide, que no atacó todas las consideraciones de la sentencia, pero de que de todos modos no hubo razonamiento equivocado por parte del Tribunal.
X. SE CONSIDERA
Como bien puede observarse, el tema que propone la censura es de naturaleza jurídica y por tanto no es un medio nuevo en casación, el cual tiene que ver con los hechos o supuestos fácticos que no fueron planteados en las instancias y que se alegan en el recurso extraordinario. De otro lado, no era necesaria la denuncia de los artículos 467 y 468 del C. S. del T., por lo que se dijo al despachar la anterior acusación, y el cargo se estima suficiente para los propósitos pretendidos, por cuanto si los argumentos de la censura tuvieran acogida, la consecuencia inevitable sería la prosperidad del mismo.
Empero, para desestimar los planteamientos de las entidades impugnantes, basta remitirse a lo que en un asunto similar expresó la Sala en sentencia del 14 de febrero ogaño, radicación 24062, en los siguientes términos:
“Como puede verse el ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, como primera medida que las cotizaciones a la seguridad social hechas por la accionante en su condición de trabajadora oficial son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conllevando a que la pensión de vejez emanada del Instituto de Seguros Sociales también sea pública; y en segundo término, que en virtud de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de recibir dos o más asignaciones del tesoro, la pensión de jubilación extralegal reconocida a la actora por la empresa oficial demandada antes de 1985, no resulta compatible con la del ISS y por ende son pensiones compartidas.
El ad quem en su análisis no se ocupó del tema del origen de las cotizaciones, ni el de la prohibición constitucional de percibir dos o más asignaciones del Tesoro, pues en verdad que el razonamiento que lo llevó a confirmar la condena para que la Caja Agraria continúe pagando la pensión de jubilación convencional sin compartirla con la legal que concedió el Instituto de Seguros Sociales y reintegre los valores que había compartido, consistió básicamente en que, la pensión patronal le fue otorgada con antelación al 17 de octubre de 1985, concretamente a partir del 16 de julio de 1979, esto es, mucho antes de entrar en vigencia el Acuerdo del ISS número 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que dio paso a la compartibilidad de pensiones extralegales; y que la fuente de ese primer derecho pensional no lo fue el acto o resolución de reconocimiento sino la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo texto no se consagró compartibilidad alguna.
En estas circunstancias el Tribunal no pudo aplicar la mayoría de las disposiciones que la censura enlista en la proposición jurídica como erradamente interpretadas y que soportan su acusación.
En efecto, el fallador de alzada no llamó a operar las normas de rango constitucional, esto es los artículos 64 y 128 de la Constitución Política de 1986 y 1991, respectivamente, como tampoco el canon 19 de Ley 4° de 1992, que son las disposiciones que consagran la incompatibilidad para el caso pensional, por motivo de recibir más de una asignación que emane del tesoro, y por ello mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido.
Igual situación acontece con las disposiciones del Seguro Social, habida cuenta que en el fallo de segunda instancia únicamente se hizo una exégesis de los Acuerdos 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, más no se mencionó o examinó el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, ni el Decreto 0433 de 1971 por el cual se reorganizó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Es por ello, que en relación a esta última normatividad el juez colegiado no la pudo aplicar dándole una intelección que no corresponde a su verdadera hermenéutica.
En lo que tiene que ver con los cánones 2 del Decreto 692 de 1994 y 10, 11, 14, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco pudieron ser objeto de la modalidad de infracción que invoca el cargo, toda vez que ellos no forman parte del examen jurídico que realizó el juez de segundo grado y que le sirvió como fundamento de la decisión ahora cuestionada por la entidad recurrente.
Por consiguiente, de acuerdo con los planteamientos de la censura, el ataque debió orientarse acudiendo al submotivo de violación de la infracción directa, pues en las condiciones antedichas no es posible afirmar que el Tribunal haya interpretado erróneamente las disposiciones denunciadas.
Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.
Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “...Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas...”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.
Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante.
Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones:
- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.
- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.
En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública.
Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.
En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó:
“(...) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público.
Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas:
<El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992). El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem).
“Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.
“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador.
“Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política).
“También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’>.
Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó:
“(....) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.
Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina.
Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.
La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.
De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos.
La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.
Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional...”
Aunque lo expuesto inicialmente conduce al rechazo del cargo, de todas maneras así se hubiera encausado correctamente la acusación, tampoco habría tenido vocación de prosperidad.
Costas a cargo de las recurrentes, por cuanto hubo oposición.
En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de marzo de 2003 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que CARLOS ADOLFO MONTOYA VARGAS adelantó contra BANCO CAFETERO –BANCAFE-, BANCO POPULAR S.A. Y CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.
Costas como se indicó en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria