Sala Laboral 23643

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Radicación No. 23643

Acta No. 58

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cinco (2005).

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de diciembre de 2003, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral que ALBERTO LOSADA SILVA le adelanta a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. –E.S.P.-.

ANTECEDENTES

En la demanda con que se inició el proceso antes aludido se solicitó, previa la declaratoria que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido y que el accidente de trabajo que sufrió el demandante fue por culpa de la demandada, que se condene a ésta al pago de la indemnización plena de perjuicios de que trata el artículo 216 del C.S.T.

Como fundamento de las relacionadas pretensiones se expresó que Alberto Losada Silva celebró un contrato de trabajo con la empresa Electrificadora del Huila S.A. que se viene desarrollando desde el 1º de junio de 1994; que el 23 de julio de 1997, en cumplimiento de sus funciones laborales, sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó lesiones que lo tienen incapacitado para trabajar; que la tarea que se le encomendó la realizó solo, y si se hubiera hecho en equipo, como era de rigor, y cumpliendo los procedimientos de seguridad diseñados para la ejecución de la actividad, se habría evitado el accidente, que por esas circunstancias es atribuible a culpa del empleador; que como secuelas del accidente perdió su capacidad laboral en un 46.06% y, además presenta lesiones de carácter fisiológico, impotencia sexual, afección en su locomoción, no puede jugar, correr o practicar algún deporte; que su vida sentimental y moral se encuentra también afectada, porque no puede existir relación sexual con su esposa, lo que constituye causal de divorcio, y por lo cual presenta estado de ansiedad y tristeza, lo que debe ser objeto de resarcimiento.

La demanda se respondió con oposición a las pretensiones, y de sus hechos únicamente se aceptó el relativo a la existencia del contrato de trabajo. En la primera audiencia se propuso la excepción de pago total de la obligación, para la que se adujo que a través de una póliza de vida de grupo la empresa le pagó al actor la indemnización a que tenía derecho según su incapacidad total y permanente probada.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva dictó sentencia de primera instancia el 25 de abril de 2003, en la que declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes y que la demandada fue responsable del accidente de trabajo que sufrió el demandante el 23 de junio de 1997.

Como consecuencia de esas declaraciones condenó a la empresa a pagarle al actor: 1) $254.156.160 por concepto de lucro cesante futuro, pero que de dicho monto procede el descuento “de los valores de las prestaciones en dinero pagadas por la entidad en razón de las normas consagradas en el Capítulo II del C. S. del T. y sin perjuicios de las acciones que contra éste procedan por parte de la entidad que le reconoció y le está pagando la pensión de invalidez”. 2) $100.000.000 por perjuicios morales y fisiológicos, los que deberá pagar indexados, desde la fecha del accidente a la de su solución efectiva.

También en la sentencia de primer grado se ordena al demandante restituir a la compañía de Seguros La Previsora S.A la indemnización que ésta le había pagado por los perjuicios ocasionados, y que había valorado por una pérdida en un 54% de incapacidad total y permanente. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones, declaró probada parcialmente la excepción de pago total de la obligación, y le impuso a la demandada las costas en un 60% a favor del demandante.

El Tribunal a través de la providencia objeto del recurso de casación, al resolver el de apelación que contra el fallo de primer grado interpuso la parte demandada, lo modificó en el sentido de revocar la condena por lucro cesante futuro y la orden dada al demandante de reintegrar la indemnización de perjuicios pagada por la aseguradora y, en su lugar, absolvió a la demandada de pagar esos perjuicios. Igualmente modificó la condena de indexar lo reconocido por perjuicios morales y fisiológicos, para disponer que esa revaluación sería a partir de la ejecutoria de la sentencia. En lo demás la confirmó, e impuso las costas de segunda instancia a la demandada en un 50% de las causadas.

En lo que interesa para el recurso de casación, el Tribunal, después de concluir que está demostrado que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo y que el accidente de trabajo que sufrió el demandante ocurrió por culpa del empleador, por lo que está obligado al pago de la indemnización total y ordinaria de perjuicios, entra a examinar las condenas que por ese concepto profirió el juez a-quo, y decide revocar la relativa al lucro cesante, para lo cual aduce que como aquél a raíz del accidente fue pensionado por el ISS, al que estaba afiliado por la demandada para riesgos profesionales, esa prestación suple la pérdida de su capacidad laboral y el trabajador no puede recibir doble indemnización por el mismo riesgo, por lo que incurriría en un enriquecimiento sin causa; en apoyo de su criterio trascribe aparte de un fallo de la Corte de febrero 15 de 1995.

En lo relacionado con el pago de una indemnización que el trabajador recibió como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, producto del seguro de grupo que adquirió la empresa con tal fin, expresó el Tribunal que al ocurrir el siniestro estaba en su derecho el trabajador de recibir el valor asegurado por la empresa, por lo que dispuso la revocatoria de la orden de reintegro de los dineros, ya que la demandada fue la tomadora del seguro y una vez demostrado el siniestro, era deber de la compañía aseguradora asumir el pago, como en efecto ocurrió.

En cuanto a la condena por perjuicios morales y fisiológicos expone que el juez acertó en imponerla, al igual que la cuantía que por ese concepto determinó, pero que la indexación de la misma, que también se ordenó, no debe ser a partir de la fecha del accidente, sino de la ejecutoria de su fallo “por tratarse de un derecho que estaba en discusión”.

RECURSO DE CASACIÓN

Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el que se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica.

El alcance de la impugnación se expuso en los siguientes términos:

“Solicito respetuosamente la CASACION PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto revocó la condena impuesta por el A quo por concepto de lucro cesante futuro y modificó la orden de indexar la condena por perjuicios morales a partir de la fecha del accidente para colocarla solo a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, para que en sede de instancia CONFIRME en su integridad lo decidido por el juez de primer grado e imponga las costas de la alzada a la parte demandada y libere de ella a mi representado”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral se propone un solo cargo, así:

CARGO ÚNICO

“Se acusa a la sentencia materia de este recurso de violar por la vía directa y en el concepto de la interpretación errónea el artículo 216 del C.S.T.; y por aplicación indebida los artículos 7º. 46 y 48 del decreto 1295 de 1994, así como por interpretación errónea el 8º de le ley 153 de 1887, el 19 del C.S. T., y el 307 del C.P.C.. También por infracción directa (falta de aplicación) el artículo 1615 del Código Civil”.

DEMOSTRACION DEL CARGO

Expone el censor que dada la vía directa por la que se orienta el cargo, y por obvia razón, no discute las conclusiones fácticas del fallo relativas a la existencia del contrato de trabajo, el accidente de trabajo que sufrió el demandante, la culpa del empleador en su ocurrencia y los perjuicios que le generó, que lo que controvierte son las decisiones del Tribunal que señaló en el alcance de la impugnación.

Que el primer error de exégesis en que incurre el fallo está relacionado con su conclusión que se puede descontar de la indemnización plena de perjuicios que impone al empleador el artículo 216 del código sustantivo del trabajo, el valor de la pensión reconocida por un tercero ajeno a la relación contractual, como lo es el ISS; que el descuento que autorizaba ese código era para el caso en que el empleador era el asegurador dentro del marco de la previsión de su artículo 193 del C.S.T., pero no lo es cuando las contingencias de riesgos profesional las asumió el sistema de seguridad social, el que lo libera únicamente de las consecuencias del riesgo objetivo y no de las que surgen de su conducta negligente, que le significa la responsabilidad por la indemnización total y ordinaria de perjuicios. Que en ese sentido dicho tema ya ha sido definido por esta Sala de la Corte, para lo cual cita varias providencias y trascribe aparte de la del 8 de mayo de 1997, radicación 9398.

Que el segundo error jurídico del Tribunal radica en estimar que la indexación solo se causa a partir de la ejecutoria de su fallo, lo que implica afirmar que mientras ello no sucede el demandante no ha sufrido perjuicio alguno, cuando en verdad estos nacieron desde la fecha del accidente de trabajo. Que si el daño se genera en el mismo momento del accidente, la obligación de resarcirlo surge en ese instante, y como ya se está en mora según lo dispuesto por el artículo 1615 del código civil, la compensación procede mediante el reconocimiento de la actualización del valor adeudado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El Tribunal para revocar la condena que por concepto de lucro cesante futuro se impuso en primera instancia, entiende que la misma no es pertinente porque “(…) si como consecuencia del accidente de trabajo el demandado fue pensionado por el ISS, al cual estaba afiliado para riesgos profesionales por su empleador, es claro que esa prestación está encaminada a suplir esa pérdida de capacidad laboral del trabajador y no le es permitido a éste recibir indemnización doblemente por el mismo riesgo, ya que estaría incurriendo en enriquecimiento sin causa (…)”.(Fl. 64 cuad. Trib.).

Para el censor ese alcance que el fallador le da a las normas legales que regulan la responsabilidad plena del empleador, cuando el accidente de trabajo ocurre por su culpa, configura una interpretación errónea, y en ello le asiste la razón. Esto, porque tiene definido esta Sala de la Corte que el hecho y argumentación jurídica que se aducen en el fallo recurrido, para exonerar a aquél de la mencionada indemnización, no son de recibo, ya que una es la consecuencia del llamado riesgo objetivo que asume la Administradora de Riesgos Profesionales y otra la que corresponde al empleador por su conducta culposa. Al respecto es pertinente recordar y reiterar lo que la Corporación precisó en sentencia del 10 de marzo del año en curso, radicación 23656, en la que se analiza ampliamente el punto jurídico planteado en el cargo, así:

“Los cargos se estudian conjuntamente dado que básicamente plantean el mismo problema, es decir si en los casos de responsabilidad del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, puede dicho empleador descontar lo pagado por la administradora de riesgos profesionales.

“Los argumentos que informan la referida tesis, tienen su sustento jurídico, según la censura, en la nueva normatividad que regula el sistema de la seguridad social integral, para lo cual cita las Leyes 100 de 1973 y 776 de “2003” (sic) y el Decreto 1295 de 1994.

“Pues bien, la doctrina de la Corte sobre el particular está consignada en la sentencia del 9 de noviembre de 2000, radicación 14847, en la que dijo:

”El Tribunal se basó en la sentencia de la Corte del 8 de mayo de 1997 (expediente 9389) para decir que las prestaciones que el Seguro Social reconoció a la cónyuge del trabajador fallecido (la pensión para sobrevivientes), no podían afectar el lucro cesante que judicialmente le reconoció”.

‘Transcribió el Tribunal un aparte de esa sentencia, en el cual textualmente se dice: “Es por ello que se mantiene el criterio jurisprudencial expresado por la entonces denominada Sala Plena de Casación Laboral, conforme al cual en ninguna de las hipótesis consagradas por los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo y 83 del acuerdo 155 de 1963, le es dado a quien causó el perjuicio descontar suma alguna de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de Seguros Sociales, pues, se insiste en este aspecto, dicha entidad de previsión social cubre el riesgo laboral propio de la denominada responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, mas no la responsabilidad que se deriva de la culpa del empleador en la causación del accidente o de la enfermedad (Sentencia 08/05/97– Expediente 9389)”.

‘Es cierto, como lo anota la sociedad recurrente, que la reseñada sentencia de la Corte corresponde a un hecho ocurrido en el año 1992, y por lo mismo, anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993 y a la de los decretos señalados en la proposición jurídica. Por ello es admisible el examen de fondo que propone.

‘El artículo 216 del CST dice que, cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en el capítulo que la contiene.

‘Hasta el año 1993, y en número plural de providencias, la Corte sostuvo que el patrono sí podía descontar del valor de la indemnización ordinaria de perjuicios las prestaciones pagadas por el Seguro Social. Pero la Corte en Sala Plena (integradas las dos Secciones que conformaban la Sala Laboral), decidió, con la sentencia del 12 de noviembre de 1993, que el Seguro Social no había asumido, para entonces, el riesgo del daño que al trabajador le sobreviniera por causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional imputable a culpa suficientemente comprobada del patrono.

‘Ahora, en este recurso, la sociedad recurrente sostiene que la interpretación del artículo 216 del CST, puesta en relación con el nuevo ordenamiento de la ley 100 de 1993 y con los decretos de la proposición jurídica, debe ser esta: que el empleador culpable del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sí puede deducir las prestaciones económicas que haya pagado el Seguro Social al trabajador o a sus causahabientes de lo que adeude por su propia responsabilidad ordinaria de perjuicios.

‘Se procede a examinar esa argumentación de la recurrente, en este orden: 1. El alcance de la sentencia de la Corte que citó el Tribunal; 2. El alcance de la normatividad que acusó el cargo en casación. 3. La relación de los dos temas anteriores, en orden a precisar si el Tribunal transgredió o no la ley sustancial; o mejor, para determinar el alcance del artículo 216 del CST.

‘La sentencia de la Corte del 8 de Mayo de 1997 que invocó el Tribunal, destacó que los reglamentos del Seguro Social vigentes para la época de los hechos analizados, y concretamente el artículo 83 del acuerdo 155 de 1963, no autorizaron al patrono a descontar de la indemnización ordinaria las sumas que el Seguro Social reconociera al trabajador o a sus derecho habientes, por prestaciones en dinero.

‘El artículo 83 del acuerdo 155 de 1963 del Seguro, que fuera aprobado por el decreto 3170 de 1964, y para cuya expedición invocó el Presidente de la República los artículos 9° de la ley 90 de 1946 y 5° del decreto 1695 de 1960, disponía:

“El otorgamiento de las prestaciones establecidas por el presente reglamento por parte del Instituto exonera al patrono de toda otra indemnización según el Código Sustantivo del Trabajo o según el derecho común por causa del mismo accidente o enfermedad profesional. Pero si el riesgo se hubiere producido por acto intencional o por negligencia o culpa del patrono procederá a demandar el pago de esta indemnización, la que quedará a su favor hasta el monto calculado de las prestaciones que el Instituto acordare por el accidente o enfermedad, debiendo entregar a los beneficiarios el saldo, si lo hubiere.

“Lo dispuesto en el inciso anterior no es óbice para que la víctima o sus causahabientes instauren las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización total y ordinaria por perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de acuerdo con las normas de este reglamento”.

‘Pese a la equívoca redacción de la norma transcrita, ella no permitía la tesis de la sociedad recurrente, que desde luego se funda en otro sistema legal. Pero la Corte despejó el equívoco en la sentencia del 8 de mayo de 1997. Es importar recordar, en resumen, las razones que tuvo en cuenta para fundar su tesis: 1) El poder normativo de los reglamentos del Seguro está limitado por su objeto social: es entidad aseguradora de los riesgos originados en la prestación de servicios subordinados; la ley no le dio al Seguro la atribución de determinar las consecuencias de la culpa del patrono en la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, pues esas consecuencias corren a cargo exclusivo del empleador culpable. 2) La competencia que le reconoce la ley al Seguro para subrogar al patrono en la asunción de riesgos laborales está dentro del ámbito de las prestaciones, de los servicios sociales o de las medidas de seguridad social que deben amparar a sus beneficiarios, como lo prescribe el artículo 7º del decreto ley 433 de 1971; pero el Seguro no está legalmente facultado para regular las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por la culpa suficientemente comprobada del patrono. El Seguro tampoco está legalmente facultado para aminorar la carga patrimonial del patrono en esa materia, por lo cual, asume toda la responsabilidad ordinaria por mandato del artículo 216 del CST; y, por lo mismo, el Seguro subroga al patrono únicamente en el riesgo que da lugar a la denominada responsabilidad objetiva. 3) Si, por su equívoca redacción, el artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 consagrara el derecho del empleador culpable del accidente para descontar del monto de la indemnización ordinaria lo pagado por el Seguro por prestaciones en dinero, la norma sería inaplicable, al igual que el artículo 1º del decreto 3170 de 1964 que lo aprobó. 4) El Seguro reconoce prestaciones para cuyo cálculo toma en cuenta variables como el salario, los años de servicios, el número de cotizaciones, la edad del trabajador, la vida probable, etc. En cambio, no toma en cuenta los perjuicios realmente producidos, lo cual marca una diferencia entre la indemnización a que se refiere el artículo 216 del CST, que busca reparar la totalidad del daño ocasionado por el patrono culpable, con la actividad aseguradora del Instituto. 5) No es cierto que el trabajador se beneficie doblemente (con la indemnización plena y con las prestaciones económicas del Seguro), puesto que el seguro ha sido tomado por el mismo accidentado, de modo que el patrono no puede restar de la indemnización total y ordinaria de perjuicios lo pagado por el Seguro Social en virtud del cubrimiento de un riesgo que no ha sido asegurado por él.

‘Ahora, procede el examen del régimen de la ley 100 de 1993, empezando por su reglamentación, como lo propone el cargo:

‘El decreto 1771 de 1994 es reglamentario del 1295 del mismo año (estatuto con alcance legal). Su artículo 12 dispone:

“Subrogación. La entidad administradora de riesgos profesionales podrá repetir, con sujeción a las normas pertinentes, contra el tercero responsable de la contingencia profesional, hasta por el monto calculado de las prestaciones a cargo de dicha entidad administradora, con sujeción en todo caso al límite de responsabilidad del tercero.

“Lo dispuesto en el inciso anterior no excluye que la víctima, o sus causahabientes, instauren las acciones pertinentes para obtener la indemnización total y ordinaria por perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el valor de las prestaciones asumidas por la entidad administradora de riesgos profesionales”.

‘Es una redacción similar a la de su antecesor, el 83 del acuerdo 155 de 1963, de manera que por este solo aspecto, si el artículo 12 del decreto 1771 de 1994 fuera puesto en relación con el 216 del CST, no sería útil para dar por sentada la posibilidad de descontar las prestaciones económicas del Seguro Social de la indemnización ordinaria de perjuicios.

‘Ninguna de las normas cuya acusación plantea el cargo permite concluir en la tesis de la censura.

En efecto:

‘El artículo 139-11 de la ley 100 de 1993 confirió al Presidente de la República precisas facultades extraordinarias pro tempore para “Dictar las normas necesarias para organizar la administración del sistema general de riesgos profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. En todo caso, la cotización continuará a cargo de los empleadores”; luego nada indica que en esta atribución de facultades legales, el Presidente de la República pudiera regular las consecuencias de la culpa patronal del artículo 216 del CST.

‘El decreto ley 1295 de 1994, según su encabezamiento, determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales. El artículo 13 se limita a señalar quiénes son los afiliados al dicho sistema; el 34 consagra el derecho a las prestaciones; el 49 establece que, en caso de muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales, como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y sus reglamentos; pero esa norma nada dice sobre la responsabilidad por culpa patronal en el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional. El artículo 50 se limita a fijar el monto de la pensión de sobrevivientes y el 53 a precisar las condiciones de la devolución de saldos y de la indemnización sustitutiva cuando ocurre la muerte del asegurado. El artículo 78 dice que el Instituto de Seguros Sociales continuará administrando los riesgos profesionales de conformidad con sus reglamentos, lo cual no le da la razón a la sociedad recurrente. Pero sí conviene precisar que la tesis de los opositores sobre esta norma no es acertada, puesto que ella no remite a los reglamentos anteriores de una manera incondicional sino subordinada a lo dispuesto en el decreto 1265 que se estudia, puesto que la norma dice que los reglamentos del Seguro Social “… deberán ajustarse a lo dispuesto en este decreto …”. Y el 97 fija la vigencia del sistema general de riesgos profesionales.

‘Como ninguna de las normas acusadas, puestas en relación con el artículo 216 del CST, permite concluir que haya variado el sistema legal que informó la jurisprudencia de la Corte, la conclusión es que sigue vigente la interpretación que allí se consignó’.

“En igual sentido pueden consultarse las sentencias con radicación 9981 de mayo 15 de 1991, 4097 de marzo 21 de 1991, 5865 de noviembre 23 de 1993, 7716 de octubre 17 de 1995, 6666 de agosto 9 de 1999, 18520 de julio 25 de 2002 y 18515 de marzo 7 de 2003, las cuales no permiten el descuento del cual se ocupa el censor precisamente porque no es posible argumentar su propia culpa y menos que puedan beneficiarse de ella, pues nadie debe lucrarse del daño ajeno.

Ahora, en el segundo cargo la censura incluye dentro de su argumentación la Ley 776 de 2002, que frente a las normas analizadas por la Corte en la sentencia transcrita en lo pertinente, es nueva. Sin embargo, además de no plantear en concreto motivación alguna en respaldo de su tesis, lo cierto es que dicha ley tampoco tiene la fuerza para variar la actual jurisprudencia de la Corte, ya que simplemente dictó normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, pero sin que en su articulado aparezca una disposición que haga mención siquiera al tema aquí debatido”.

En consecuencia, prospera el ataque en cuanto la sentencia recurrida revocó la condena por lucro cesante futuro.

Con el cargo también se busca el quiebre de la decisión del Tribunal, de modificar la data a partir de la cual, en primera instancia, se determinó corría la indexación de la condena por perjuicios morales y fisiológicos, como fue la del accidente de trabajo (23 de julio de 1997), para lo cual argumentó el fallador de alzada “(…) que por tratarse de un derecho que se hallaba en discusión, el pago indexado sólo opera a partir de la ejecutoria de esta providencia”.(fl. 68 cuad. Trib.). Planteamiento que para el censor implica interpretación errónea de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo de Trabajo y 307 del Código de Procedimiento civil, e infracción directa del artículo 1615 del código civil.

En cuanto a las dos primera normas que se citan como vulneradas, se recuerda que son las que tradicionalmente esta Sala de la Corte señala como las que permiten acudir a la analogía para indexar créditos laborales, a falta de preceptos de esa naturaleza que así lo ordenen; situación que, valga anotar, varió para efectos pensionales a partir de la Ley 100 de 1993, que consagra esa figura para establecer el salario base de liquidación con ese fin.

Aunque el recurrente en la sustentación de la mencionada acusación confunde la indemnización moratoria con la indexación, tiene razón en la crítica que le hace al fallo en el punto que se examina, porque si con la indexación se busca es compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ello no se cumple debidamente sino se ordena desde la fecha en que surgió la obligación de pagar la suma de dinero cuyo valor se debe ajustar, que para el caso es aquella en que acaeció el accidente de trabajo. Es aquí aplicable el principio de derecho procesal que “ las sentencias no crean derecho, sino que declaran su existencia”.

De aceptarse el criterio del Tribunal, toda revaluación judicial solamente operaría desde la ejecutoria de la sentencia, porque no habría proceso en que el derecho que se reclama no esté en discusión, e implicaría pasar por alto que al proceso se acude es precisamente porque se está desconociendo aquél, y que con el pronunciamiento judicial se busca es que se declare su existencia, y si este se hace es porque se tenía desde la data en que se reúnen los supuestos que lo configuran. Ese es el fundamento legal por el cual la Corte, por ejemplo, cuando ha dispuesto la indexación de la indemnización por despido injusto o de las mesadas pensionales causadas, su liquidación se hace a partir de la fecha en que se causó el derecho a percibir el valor de las mismas.

Por lo tanto, como el Tribunal restringió el alcance de las normas legales que permiten la indexación de los créditos laborales, las vulneró por interpretación errónea y, por consiguiente, la acusación en ese aspecto también prospera.

Como el recurso de casación resulta exitoso, no se impondrán costas por el mismo.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA

Lo expuesto para quebrar el fallo respecto a la fecha a partir de la cual se debe reconocer la indexación de los “perjuicios morales y fisiológicos”, basta para concluir que lo dispuesto por el juez a-quo debe ser confirmado.

Para la condena que por la suma de $254.156.160 se fijó en el fallo de primera instancia por concepto de “lucro cesante futuro”, se acogió el dictamen pericial que consta de folios 198 a 200 del cuaderno principal, el que se objetó por error grave (fls 203 a 205) y, además, sobre el cual la demandada, que es la apelante, en la sustentación del recurso, tanto en primera como en segunda instancia (fls 325 a 332, cdno. ppal.; fls 5 a 9 cdno. del Tribunal) centra sus críticas. Y éstas las desechó el juez A-quo al estimar que desde el punto de vista científico estaba debidamente sustentado, aunque acepta que “(…)no es todo lo explícito que debiera ser, ya que se limitaron a realizar las operaciones pertinentes a fin de cuantificar dicho perjuicio(…)”(Fl. 313 cuad. inst.).

Los reparos del apelante al dictamen pericial, en el punto que interesa, hacen relación a: que no se explicó la noción de lucro cesante futuro y que no lo hay porque desde que se presentó el accidente el demandante ha venido percibiendo su salario y tiene la expectativa de recibir en el futuro pensión de jubilación, por lo que la valoración de ese concepto solo emerge cuando el contrato termine (Fl. 204); que al reconocerle el ISS pensión de jubilación no hay perjuicios, que solo cuestiona es el “(…) fundamento del ejercicio aritmético y no la existencia del daño(…), que la Previsora S.A. “(…) canceló al demandante el 4 de agosto y 25 de febrero de 2000 la suma de $5.611.000 como indemnización que recibió a satisfacción el demandante suscribiendo además que el documento en el que declaraba a paz y salvo a la aseguradora y la Electrificadota del Huila S.A. E.S.P. por lo que las obligaciones se entienden satisfechas(…)”(fls. 326 a 332, cdno. ppal.); que en relación con la orden del juzgador de que el actor le restituya a la aseguradora lo que pagó por indemnización se pregunta: “Puede el a-quo crear derechos a favor de la Previsora S.A. cuando esta no fue parte ni tercero en el proceso?”; que “(…) El dictamen que sirvió de fundamento al a-quo para fallar adolece de palmarias inconsistencias que no obstante darse a conocer por la vía de objeción fueron ignoradas por el Juzgado que jurídicamente no desvirtuó nuestra aseveración: Agradecemos al Honorable Tribunal sea revisado este aspecto a fin de constatar la veracidad de nuestra postura”(flo. 6 a 8, cdno. Tribunal).

En consecuencia, al casarse la decisión del Tribunal de revocar la condena por el lucro cesante futuro, le corresponde a la Corte, en sede de instancia, estudiar los planteamientos del apelante respecto a la tasación que en primera instancia se fijó por esa indemnización, porque el fallador de alzada no lo hizo al estimar que los mismos quedaban suplidos con la pensión que el ISS le reconoció al demandante por el accidente de trabajo, lo que, como se puntualizó al resolver el recurso extraordinario, es equivocado, y fue lo que motivó la quiebra del fallo en ese punto.

Para la Sala los reparos del recurrente basados en el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, en el pago que realizó la Previsora S.A., por el seguro de responsabilidad civil extracontractual que había tomado la empleadora y en el paz y salvo que por ello suscribió el demandante, no son suficientes para que se concluya que no hay lugar a la condena por lucro cesante futuro.

Lo anterior porque la concesión de la pensión de invalidez, como quedó puntualizado al decidir la casación, no exonera al empleador que por su culpa dio lugar al accidente de trabajo del pago de la indemnización plena y total de perjuicios que consagra el artículo 216 del código sustantivo del trabajo; y el pago que hizo la aseguradora y la firma del paz y salvo, no implicó renuncia ni transacción por parte del actor para reclamar aquella, porque de acuerdo a los términos en que se otorgó, es lógico entender que el mismo está restringido al alcance de la respectiva póliza, ya que en el documento de folios 102 del cuaderno principal se lee al respecto: “En consecuencia declaro a paz y salvo a la Previsora S.A. compañía de seguros y a la Electrificadora del Huila por las obligaciones contraídas en el artículo 6 literal C del decreto 1032 de 1991 en todo lo correspondiente al siniestro No. 2001”.

En lo que hace al dictamen pericial sobre el lucro cesante futuro, si bien el rendido inicialmente, como lo expresa el fallo de primer grado, “no es todo lo explícito que debiera ser, ya que se limitaron a realizar las operaciones pertinentes a fin de cuantificar dichos perjuicios”, no se puede pasar por alto que los peritos a folio 219 lo explicaron así: “Para el lucro cesante futuro se tuvo en cuenta las probabilidades de supervivencia fijadas por el DANE, las que se determinaron a partir de la estructuración de la invalidez en 47.7 años, puesto que para ese entonces éste contaba con 38 años y 5 meses de edad. Como ya fue fijado el lucro cesante consolidado se deduce el tiempo allí calculado para concluir que por este concepto se deben liquidar 446.4 meses, a razón del 66.13% del valor presente obtenido para el cálculo anterior, es decir, para el cálculo de lucro cesante consolidado”.

Analizado, como debe ser, el dictamen inicial (fls 198 a 200) con la transcrita explicación, debe admitirse que el mismo está fundado en unos elementos que efectivamente debían tenerse en cuenta para valorar el lucro cesante futuro, como son el salario que devengaba el demandante y que dejaba de percibir al terminar el contrato de trabajo, el que finalizó por decisión unilateral de la empresa por la pensión de invalidez que se le concedió, como también su vida probable, que implicaba la proyección de esa remuneración hacía el futuro.

Sin embargo, no por esas circunstancias la Corte debe prohijar el dictamen en la suma que en él se determinó por ese concepto: $254.156.160, y no lo hace porque, si hasta el 12 de diciembre de 2002 se pagó el lucro cesante consolidado, según se infiere de la prueba que ordenó el Tribunal en segunda instancia, (Fls. 22 a 27 cuad, Trib.), es a partir de esa data que se debe hacer la proyección futura según su vida probable para la época del accidente, descontando el tiempo transcurrido entre ambas fechas que corresponde al lucro cesante consolidado ya que este, como se anota en el fallo de primer grado, está satisfecho o no se causó porque la empleadora le pagó todos los créditos laborales a que tenía derecho al mantenerlo vinculado contractualmente.

Con base en el anterior parámetro y un salario de $550.200 mensuales, para realizar la valoración del lucro cesante futuro, la Sala acogerá la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente 7069, para lo cual se remite a las tablas financieras (No. 4) que aparecen consignadas en la obra sobre Responsabilidad Civil del doctor Javier Tamayo Jaramillo (Tomo I, año 1990, páginas 341 y siguientes), y la que expone así:

(1+ i ) n -1

VP= R ---------------------------

i x (1+i ) n

“VP = Valor presente, es decir la suma que se debe pagar hoy, como anticipo de los perjuicios futuros.

“R = El salario mensual actualizado dividido por el número de meses ya liquidados.

“i = interés técnico del 6% anual, 0.5%”, que la Sala aclara se descuenta del capital pagado en forma anticipada.

“N = número de meses que se toman para la liquidación”.

Verificadas las operaciones correspondientes por lucro cesante futuro, descontando el tiempo transcurrido entre la fecha del accidente y la del 12 de diciembre 2002, que corresponde al lucro cesante consolidado, y que está representado por el pago de salarios y prestaciones sociales que la demandada pagó durante ese lapso al actor, aquella deberá pagar por lucro cesante futuro, la suma de $ 113´498.892.oo., a la que se condenará, por lo que se modificará lo que con respecto a esa cuantía se dispuso en el fallo de primera instancia.

Finalmente, respecto al dictamen pericial es de observar que la pérdida de la capacidad laboral que en el se menciona, del 63.13% (sic), (Fls. 198 a 200 C. de I.) , está corroborado con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de invalidez del Huila de folios 222 y 223 que la fija en un 66.13%, el que es posterior a otros dictámenes que obran en el expediente y, que además, la Sala en fallo de instancia del 6 de noviembre de 2002, radicación 16.113, expresó:

“A mas de lo anterior, es necesario indicar que para efectos de la indemnización tratada no es procedente considerar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del actor para determinar su monto, pues en este caso conforme lo señalan funcionarios de la propia empresa su merma física le impide desempeñarse como marinero (Fl. 93 C. de I, ); luego frente al derecho del trabajo debe evaluarse cuál es la incidencia que tiene la minusvalía adquirida por el trabajador para el desempeño de su oficio, el cual en términos reales es el que puede permitirle una actividad productiva, pues ante el hecho cierto de una invalidez que cierra las puertas al mercado laboral del trabajador, como acontece en este caso, no es admisible tasar la indemnización por lucro cesante de acuerdo al grado de incapacidad dictaminado al afectado, sino por la circunstancia cierta de la imposibilidad de desempeñar la actividad para la cuál estaba incapacitado.”

De otra parte, en cuanto a la restitución que se ordena en el fallo de primera instancia a favor de la Previsora S.A., lo que también crítica el apelante y que por estar íntimamente relacionada con la condena que por responsabilidad plena de perjuicios se le impone a la demandada recurrente, puede y debe examinarla la Corte como Tribunal de instancia (art. 357 C. de P.C.), y para la Sala es errada, porque es indudable que esa aseguradora, como se desprende de los documentos de folios 79 a 87, 95 a 102 y 120 a 124 del cuaderno principal, hizo ese pago fue en nombre del empleador demandado, que es el tomador de la póliza, y si el demandante recibió esa indemnización como consecuencia del accidente de trabajo, es a él a quien se le debe reconocer la suma pagada por ese concepto: $5.611.000, como se dispondrá. Esto, porque lo que dispone el artículo 216 del código sustantivo del trabajo respecto a descontar de la indemnización total y ordinaria por perjuicios el valor de las prestaciones en dinero a que aquél estaba obligado a pagar cuando el riesgo por el accidente de trabajo o enfermedad profesional se encontraba a su cargo, no debe restringirse a aquellas sino a cualquier pago que realice por el suceso que compromete su responsabilidad personal y plena, bien que se haga directamente o por un tercero a su nombre.

Para corroborar la anterior afirmación y deducción desde el punto de vista legal, basta con anotar que si por cualquier motivo la aseguradora la Previsora S.A., y no obstante el contrato de seguro que tenía con la demandada, se hubiese negado a pagar alguna indemnización al demandante, aquella la había podido llamar en garantía con sujeción y para los fines del artículo 57 del código de procedimiento civil, norma esta que por integración es aplicable en el proceso laboral.

En relación con las costas de las instancias, se mantendrán las de primera instancia a cargo de la demandada, en segunda no se impondrán porque el recurso solo prospera parcialmente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de fecha cinco (5) de diciembre de dos mil tres (2003), proferida por la Sala Civil-Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ALBERTO LOSADA SILVA contra la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E. S. P., en cuanto revocó la condena por lucro cesante futuro y absolvió a la demandada por ese crédito, como también respecto a la modificación que dispuso de la fecha a partir de cual se debía liquidar la indexación de la suma reconocida por perjuicios morales y fisiológicos. No se casa en lo demás.

En sede de instancia, resuelve:

1.- Modificar el fallo de primera instancia dictado en este proceso por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva el veinticinco (25) de abril de dos mil tres (2003), en cuanto a la cuantía que determinó por el lucro cesante futuro, para, en su lugar, condenar a la demandada a pagar al demandante por ese concepto la suma de $ 113´498.892.oo.

2.- Confirmar el Numeral Tercero, Literal b), del mismo fallo en su integridad.

3.- Revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva del aludido fallo y, en su lugar, se autoriza a la demandada para que del valor de la condena deducida en el numeral 1º de esta sentencia, descuente la suma de cinco millones seiscientos once mil pesos ($5.611.000).

En lo demás se confirma la sentencia de primer grado.

Sin costas en casación ni en segunda instancia.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ

MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA

Secretaria