CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER
ACTA No. 47
RADICACIÓN No. 23856
Bogotá D.C., veintiséis (26 ) de abril de dos mil cinco (2005).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO DE LA REPÚBLICA contra la sentencia del 11 de diciembre de 2003 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario seguido al recurrente por la señora CARMEN CECILIA ORELLANO DE PALMA.
I. ANTECEDENTES
1. La demandante promovió el proceso con el fin de que se condene al accionado a devolverle, en su condición de cónyuge supérstite del finado Filemón Palma Mendoza, el monto del retroactivo reconocido por el ISS correspondiente a las mesadas causadas hasta el 30 de septiembre de 1995 y del que aquella entidad se apropió sin existir ningún fundamento legal; a reintegrarle el valor de las mesadas pensionales de vejez correspondientes al período que va del 1º de octubre de 1995 al 28 de febrero de 1998 y meses subsiguientes, incluyendo las adicionales de junio y diciembre; al pago de los intereses moratorios y del lucro cesante y el daño emergente; y a darle cumplimiento al Acuerdo 03047 del 15 de marzo de 1991 suscrito con el ISS, ordenándole que cese o suspenda el cobro de su pensión de vejez por sustitución, comunicándole al ISS que el pago deberá hacérsele directamente a la señora Orellano de Palma.
2. La actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) El ISS reconoció a su finado esposo Filemón Palma Mendoza la pensión de vejez mediante Resolución No 002255 del 30 de septiembre de 1995; en ese mismo acto el instituto reconoció un retroactivo que fue girado al Banco de la República y no al pensionado, dado que no existía compartibilidad entre esa pensión y la de jubilación que había otorgado el Banco; 2) El demandado y el ISS suscribieron un convenio según el cual el primero se comprometía a pagar mensualmente las mesadas pensionales, pero dicho convenio ha venido siendo incumplido por éste alegando compartibilidad, cuando en realidad ésta no se da puesto que el jubilado fue pensionado antes del 17 de octubre de 1985; 3) En ningún documento se pactó la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el banco con la de vejez, por el contrario las mismas son compatibles de acuerdo con reiterado criterio jurisprudencial.
3. El demandado contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el relativo al otorgamiento de la pensión de vejez por el ISS, los demás, dijo, no son ciertos como están redactados. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y causa de los derechos reclamados, cobro de lo no debido, compensación y prescripción. Arguye en su defensa que las pensiones son compartibles.
4. El juez del conocimiento citó al ISS al proceso mediante auto del 5 de febrero de 2002, compareciendo dicha entidad como se advierte a folios 356 a 359.
5. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de junio de 2003 (folios 419 a 426) condenó al Banco de la República a pagar a la demandante la totalidad de la pensión convencional de jubilación que concedió a su finado esposo el 12 de agosto de 1983, y a reintegrarle el monto del retroactivo que recibió del ISS, valor que deberá ser indexado.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia.
En lo que reviste interés para el recurso extraordinario, el ad quem empezó por transcribir los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 y segmentos de dos pronunciamientos de esta Sala; seguidamente aludió a varias pruebas del proceso y remató en los siguientes términos:
“... el señor Filemnon (sic) Palma Mendoza prestó sus servicios al Banco de la República desde el 11 de agosto de 1954 hasta el (sic) de 1983. 2. Que el banco demandado a partir del 12 de agosto de 1983 le comenzó a cancelar al actor la pensión de jubilación convencional cuando tenía 29 años de servicios y 55 años de edad cumplidos. 3.- Que el señor Filemón Palma Mendoza nació el 4 de junio de 1928 y fue afiliado al ISS el 2 de enero de 1969. 4.- Que el ISS mediante la resolución No 002255 de 30 de septiembre de 1995 le reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del 22 de febrero de 1991 y le concedió al Banco de la República un retroactivo pensional por valor de ... Estas circunstancias nos permiten inferir que el empleador le reconoció al actor la pensión convencional a partir del 12 de agosto de 1983, o sea, antes de que entrara en vigencia el Acuerdo 029 de 1985 trascrito, lo que origina que dicha pensión convencional sea compatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales. Por lo tanto, el Banco de la República debe continuar pagándole a la señora Carmen Cecilia Orellano de Palma la pensión de jubilación convencional a partir del momento en que le suspendió su pago ya que como vimos ésta pensión es compatible con la pensión de vejez que otorgó el I.S.S....
“Igualmente, el Banco demandado deberá reintegrar al demandante la suma de $4.902.464.oo que recibió por retroactivo de parte del I.S.S.”
RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con la decisión del Tribunal, la entidad demandada interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y en su lugar se absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con dicho objetivo formula seis cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará en el orden en que vienen propuestos.
PRIMER CARGO
1. Acusa a la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS y por haber infringido directamente los artículos 47, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, en cuanto ellos establecen que el cónyuge es beneficiario en forma vitalicia de la pensión de sobrevivientes y el monto mensual de dicha pensión.
En la sustentación del cargo, dice la censura que partiendo del supuesto que entre el demandado y la demandante no hubo relación laboral pues lo aducido por ésta como sustento de sus pretensiones fue su calidad de cónyuge o sustituta de la pensión de vejez que en vida disfrutó su esposo, es evidente entonces que la única pensión que podría corresponderle es la pensión de sobrevivientes, por lo que resulta a todas luces ilegal la condena de continuar pagándole a ella “la pensión de jubilación de origen convencional”.
Manifiesta que sólo con lo anterior quedan demostrada la violación directa de la ley por ser apenas obvio que la pensión de sobrevivientes regulada en la Ley 100 de 1993 es de naturaleza legal y no extralegal, y por tal razón los artículos 47, 48, 73 y 74 fueron violados puesto que debiendo aplicarse a este caso no lo fueron, no obstante que en el proceso nunca se discutió que el causante disfrutó en vida de una pensión de jubilación que le otorgó el Banco y posteriormente de una pensión de vejez que le otorgó el ISS.
Subraya que es elemental que ni la pensión de jubilación ni la de vejez pueden ser otorgadas a quien adujo la calidad de cónyuge de un pensionado fallecido, conforme lo pidió la actora; de suerte que si algún derecho le corresponde a ella es el de la pensión de sobrevivientes como viuda del pensionado, más en este caso el derecho que le asiste es el de recibir una sola pensión y no el de acumular dos pensiones de sobrevivientes por cuanto las normas que integran la proposición jurídica no establecen esa posibilidad, como tampoco es legal que el cónyuge supérstite continúe disfrutando de la pensión de jubilación que en vida fue reconocida al consorte que falleció y que simultáneamente deba recibir la pensión de sobrevivientes.
Sostiene que los artículos indicados de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 fueron indebidamente aplicados porque los mismos se refieren al supuesto del reconocimiento de la pensión de jubilación y la de vejez para establecer que deben ser compartidas, pero no para cuando se demanda una pensión de sobrevivientes, de suerte que como ésta era la situación que se debatía en el proceso no había lugar a aplicar aquellos preceptos.
La réplica, en un extenso alegato, dice en síntesis que el Tribunal no cometió los dislates que la censura le achaca.
SE CONSIDERA
De manera previa es menester asentar que el recurrente no fustiga adecuada y eficientemente ni en éste ni en los demás cargos la conclusión del ad quem de calificar la pensión otorgada por el demandado al finado Palma Mendoza como convencional bajo el entendido de que la misma se otorgó por configurarse los requisitos establecidos en la convención colectiva del trabajo, pues los razonamientos que hace en sentido contrario parten de su creencia de que las pensiones del referido carácter dejan de serlo y se convierten en legales una vez el ISS asume la de vejez y porque atendiendo ambas el mismo riesgo y teniendo igual naturaleza prestacional no pueden ser compatibles ni coexistir simultáneamente, por lo que los cargos se examinarán desde esta óptica y atendiendo estos planteamientos, que son los que de manera explícita, vehemente y paladina expone el censor, sin que pueda la Corte apartarse de su sentido manifiesto y claro dado el carácter dispositivo del recurso de casación.
El presente cargo se fundamenta de manera primordial en que el fallo del Tribunal no podía condenar a la empresa a continuar pagándole a la demandante la pensión de jubilación de origen convencional dado que ella no prestó sus servicios al banco y tal pensión no puede ser otorgada a quien adujo la condición de cónyuge sobreviviente de un pensionado.
Sobre este primer aspecto corresponde decir que si bien en el fallo recurrido se lee “ Por lo tanto, el Banco de la República debe continuar pagándole a la señora Carmen Cecilia Orellano de Palma la pensión de jubilación convencional a partir del momento en que suspendió su pago”, tal enunciado no puede verse aisladamente y descontextualizado del resto de la providencia por cuanto en otras partes de la misma se consignó que el proceso fue promovido por la demandante en su calidad de cónyuge sobreviviente del señor Palma Mendoza con el propósito de obtener la devolución del retroactivo pagado y de las mesadas dejadas de pagar, de donde se deduce que la expresión transcrita debe armonizarse y conectarse con estos apartes del fallo para poder comprender a cabalidad qué fue lo que quiso decir el juzgador de segundo grado. No se trata de disculpar las impropias y desafortunadas frases utilizadas por el ad quem que se dejaron copiadas, pero ello tampoco da pié para darle un cariz diferente al que realmente tienen y quiso imprimirle el tribunal, que se deduce sin dificultad del entorno de la sentencia, como antes se manifestó, y que se traduce en que el pago de la pensión convencional se ordenó a la actora en su condición de cónyuge supérstite del pensionado Palma Mendoza, tratándose en consecuencia de una sustitución pensional o de una pensión de sobrevivientes. Pero es que en caso extremo, para el esclarecimiento de la decisión condenatoria del Tribunal habría que acudir al fallo a quo, que fue confirmado en su totalidad por el acusado, que en su parte resolutiva decidió: “CONDENAR a la entidad demandada BANCO DE LA REPÚBLICA, continuar pagando a la demandante CARMEN CECILIA ORELLANO DE PALMA el valor de la pensión de jubilación de origen convencional que le reconoció al finado FILEMON PALMA MENDOZA, a partir del día 12 de agosto de 1.983, y desde el momento en que le suspendió dicho pago, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales a que tenga derecho.”
El otro aspecto que trata someramente el cargo es el relacionado con la imposibilidad legal de recibir dos pensiones de sobrevivientes, pero ese planteamiento carece de razón porque si en determinados y particulares eventos un trabajador puede disfrutar una pensión convencional y otra de vejez concurrentemente, nada impide que esas prestaciones puedan trasmitirse a sus causahabientes en las mismas condiciones en que las disfrutaba el titular inicial, puesto que la figura de la sustitución pensional se sustenta en el principio de que la muerte del jubilado en modo alguno significa la extinción o modificación del derecho sino su sustitución a quienes dependían de él, claro está en los términos y condiciones fijados en las leyes a que se refiere el opositor.
También sostiene el recurrente que el ad quem incurrió en el error de condenar al demandado a seguir pagando a la demandante la pensión convencional que reconoció a Palma Mendoza basándose para ello en los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 sin reparar que esas disposiciones se refieren a la compartibilidad de las pensiones extralegales y de vejez y no a la pensión de sobrevivientes.
La Sala se aparta de esa apreciación del censor, por cuanto entiende que la alusión del tribunal a las reseñadas normas se explica en su intento de develar la naturaleza de las dos pensiones con respecto a su titular inicial con el fin de dilucidar si eran compatibles o compartibles y es así como concluyó que solamente a partir de la expedición de esos preceptos se estableció la compartibilidad entre las pensiones convencional y de vejez ya que antes éstas eran compatibles. No hay ningún indicio de que el Tribunal haya resuelto la sustitución de la pensión convencional o dicho mejor el pago completo de dicha pensión a la actora con base en las disposiciones que el recurrente aduce, quien con esta imputación pone a la sentencia a decir algo que ella no dice ni explícita ni implícitamente.
De todas maneras, si lo que el recurrente quiere plantear es que la pensión de vejez o la legal son las únicas susceptibles de ser trasmitidas a los causahabientes, pero de esta propiedad no gozan las extralegales, debe decirse que esta Sala en reciente fallo del 26 de enero de 2005 (expediente 23.718) desechó esa tesis, retomando lo dicho en fallos anteriores donde se dijo:
“Conviene examinar ahora, si las pensiones de origen distinto al mandato de la ley, como las convencionales o las simplemente voluntarias, también son transmisibles y deben incrementarse en la misma forma que las legales.
“Es sabido que las leyes del trabajo contienen el mínimo de derechos y garantías que merecen los asalariados (C. S.T., Art. 13), los cuales pueden ampliarse o superarse a virtud de convenciones colectivas, acuerdos individuales entre empleado y empleador, conciliaciones ante autoridad laboral y aun por voluntad unilateral del patrono expresada en el reglamento de trabajo o en acto de simple liberalidad.
“Así pues, en tratándose de pensiones de retiro o de jubilación, el patrono puede dispensar el requisito de tiempo mínimo de servicios o el de edad exigido por la ley y aún ambos requisitos para pensionar en forma vitalicia a quien labora en su favor, ya por acuerdo particular de voluntades de uno y otro o ya mediante convenio refrendado por juez o inspector del trabajo, con las características de conciliación y la fuerza de cosa juzgada prevista para ella por los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral.
“Pero de todos modos el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador tiene la misma naturaleza de la pensión por jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicios exigidos por ella para poder disfrutarla, y debe en consecuencia regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a las repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, aun en la hipótesis de que el empresario al conceder voluntariamente la pensión, diga obrar “a título de mera liberalidad”, porque de todos modos nació para el antiguo servidor una prerrogativa vitalicia de recibir pensión y el status de pensionado tiene para los servidores particulares las consecuencias post mortum que determinan las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que ampliaron, como quedo visto, lo estatuido en normas anteriores”.
“Criterio reafirmado en el fallo del 11 de febrero de 2002 (expediente 16720) en el que se explicó:
“De allí que no sea jurídicamente válido afirmar que las pensiones reconocidas voluntariamente por el empleador no pueden ser consideradas como sujetas al régimen de sustitución pensional por subrogación objetiva del riesgo, contemplado en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, por el mero hecho de que su beneficiario fallezca antes de empezar a disfrutarla, pues en dicho caso, como también se ha sostenido, “no corresponde a la finalidad de la ley esperar a que la viuda y los huérfanos se hayan diezmado por el hambre y la necesidad para empezar a cubrir deshumanizadamente una prestación social a los sobrevivientes que puedan quedar con derecho de acrecer entre sí”; más aún cuando ella tiene su origen en la prestación de los servicios del trabajador y no en un mero acto de generosidad del empleador, como en el presente caso ocurre”.
En consecuencia, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Acusa a la sentencia de violar indirectamente la ley en la modalidad de infracción directa de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS; 2º, 11 y 12 del Decreto 340 de 1980 y 2, 11 y 12 del Decreto 386 de 1982; y por aplicar indebidamente los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 049 de 1990.
Explica el recurrente que la infracción legal ocurrió porque el Tribunal estimó que la circunstancia de haberse mejorado en la convención colectiva de trabajo la pensión de jubilación que el Banco empezó a pagarle al causante el 12 de agosto de 1983, dicha pensión y la de vejez que el ISS le reconoció en 1995 “son de naturaleza distinta y por tanto pueden ser compatibles entre sí”.
Critica al ad quem por no haberse apoyado en el principio de unidad que rige en la seguridad social para de él haber deducido que la pensión reconocida por el empleador y la otorgada por el ISS participan de la misma naturaleza y persiguen la misma finalidad y debido a ello no son acumulables. Transcribe in extenso las reflexiones hechas en un salvamento de voto suscrito por uno de los magistrados al fallo de esta sala del 11 de febrero de 2003 (expediente 19672), donde se dan las razones por las cuales al cumplirse los requisitos exigidos en los reglamentos del ISS para el otorgamiento de la pensión de vejez, cualquier pensión de jubilación que directamente haya venido pagando el empleador adquiere naturaleza legal.
Añade que otro argumento para demostrar que la pensión otorgada por el Banco no es extralegal sino legal, resulta de lo que dispusieron los artículos 2, 11 y 12 de los Decretos 340 de 1980 y 386 de 1982 en virtud de los cuales dada la naturaleza única del Banco de la República, el régimen laboral de sus trabajadores es también sui generis, pues aunque admite que son trabajadores oficiales, prevé que sus relaciones de trabajo se regulan por el Código Sustantivo del Trabajo y además se encuentran sometidos a un régimen laboral propio consagrado en el estatuto orgánico del banco, en su reglamento interno de trabajo y en las convenciones colectivas entre otros ordenamientos.
Alega que la referencia en dichos decretos a esos ordenes normativos obligan a considerar que lo dispuesto en estos “quedaron incorporados al régimen legal laboral de los servidores del banco vinculados por contrato de trabajo, y que son todos aquellos que no hacen parte de la junta directiva del Banco de la República”.
Aclara que el Decreto 386 de 1982 era la norma vigente cuando el causante dejó de ser trabajador del Banco y adquirió el estatus de pensionado; sin embargo, el contenido de ese decreto fue recogido en la Ley 31 de 1992, donde también se consagró que el régimen de los trabajadores del Banco será el establecido en dicha ley, en la convención colectiva, en el reglamento interno, en los estatutos de la entidad, en los contratos de trabajo y en el Código Sustantivo del Trabajo siempre que no contradiga las normas especiales de la referida ley.
Concluye diciendo que por ministerio de la ley, los acuerdos contenidos en la convención colectiva sobre régimen salarial y prestacional adquirieron una naturaleza única, de la que surge como lógica consecuencia que las pensiones de jubilación de esos trabajadores no son extralegales sino legales “debido a que los trabajadores del banco se encuentran sometidos a un régimen laboral propio consagrado exclusivamente para ellos en la ley, el cual es diferente tanto del común de los demás trabajadores oficiales como del que corresponde a los trabajadores particulares.” Precisa que la mutación de las convenciones colectivas en normas “cuasilegales” no es un fenómeno insólito en el derecho positivo colombiano ya que está previsto en el artículo 472 del C. S. del T.
La réplica aduce que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 fue derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990 y los artículos 2, 11 y 12 del Decreto 386 de 1982 derogados por el artículo 66 de la Ley 31 de 1992.
SE CONSIDERA
El primer argumento que aflora del cargo es que la pensión otorgada no es extralegal porque las pensiones convencionales se trasmutan en legales cuando el ISS reconoce la de vejez. En realidad ese planteamiento no es de recibo porque desconoce que el carácter de las pensiones surge de la fuente normativa de donde emanan bajo el entendido general de que los requisitos para su adquisición difieren tratándose de una extralegal o legal; naturaleza que obviamente debe ser intangible, desde el otorgamiento mismo de la prestación. Cosa diferente es que una pensión voluntaria o convencional quede sujeta a una condición resolutoria y se extinga con el advenimiento de la condición, por ejemplo llegar a determinada edad, pero ni siquiera en este evento cree la Sala puede hablarse de que la pensión inicial sufra una metamorfosis, sino que simplemente desaparece y da cabida a otra. El propio contenido de los artículos 5º y 18 de los Acuerdos 29 de 1985 y 49 de 1990 da un mentís a la tesis del impugnante, porque esas disposiciones contemplan la posibilidad de coexistencia de pensiones extralegales con la pensión de vejez sin que haya ninguna posibilidad de que aquellas se transformen en ésta. Ahora bien, para el caso de pensiones extralegales otorgadas antes del 17 de octubre de 1985, como concluyó el ad quem fue la que el Banco otorgó al causante, la regla general es la de la compatibilidad con la de vejez, salvo que se haya convenido la temporalidad de aquella, hipótesis en la que subsisten ambas prestaciones, sin que ello constituya un exabrupto.
El otro planteamiento esgrimido por el censor tiene que ver con la naturaleza legal de la pensión otorgada por el empleador, en razón de la naturaleza especial del Banco en cuya virtud las relaciones laborales con sus trabajadores se encuentra regulada por el Código Sustantivo del Trabajo, no obstante su condición de trabajadores oficiales, y tienen un régimen propio establecido en el estatuto orgánico, el reglamento interno de trabajo y las convenciones colectivas, entre otros. O sea, dice el recurrente, que tales reglamentos y ordenamientos normativos quedaron incorporados al régimen legal de los servidores de la entidad vinculados por contrato de trabajo.
Esa tesis tampoco es acertada, porque de ser así ninguna pensión tendría la condición de convencional dado que siempre es la ley, en el caso del banco los decretos y la ley citados por el censor y en los demás servidores el Código Sustantivo del Trabajo, la que prescribe que las convenciones tienen el carácter de fuente normativa o fuente de derecho. Según el parecer del casacionista habría que llegar a la conclusión de que cualquier derecho pensional convencional otorgado a un trabajador particular es en últimas legal porque la posibilidad de suscribir convenciones colectivas y plasmar en ella derechos que vayan más allá de la ley, está contemplada en los artículos 476 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, planteamiento que resulta falaz porque lo que autorizan las normas que regulan el régimen de personal del banco y el Código Sustantivo del Trabajo es que las convenciones colectivas establezcan derechos, pero de ahí no puede seguirse que éstos sea dable calificarlos como legales.
El cargo no prospera.
TERCER CARGO
Acusa al fallo de infringir directamente los artículos 1, 2, 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C. S. del T.; 60 del Acuerdo del ISS 224 de 1966; 2, 11 y 12 de los Decretos 340 de 1980 y 386 de 1982 e interpretar erróneamente los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990.
Empieza por decir que desde la Ley 90 de 1946 los servidores públicos después llamados trabajadores oficiales no fueron excluidos del régimen del seguro social obligatorio sino considerados afiliados obligatorios y no meramente facultativos. De conformidad con ello entonces, prosigue, a tales servidores le era aplicable lo dispuesto en el artículo 76 de la reseñada ley en cuanto al reemplazo de la pensión de jubilación por la de vejez, lo mismo que en el artículo 259 del C. S. del T., cuyos mandatos se aplicaban a todos los trabajadores que tuvieran la condición de asegurados obligatorios. Con mayor razón si se trataba de un servidor del Banco de la República, para quienes se consagró que su régimen laboral era el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El opositor arguye en términos generales que no se dio la violación denunciada por la censura.
SE CONSIDERA
No hay ninguna evidencia de que el fallo acusado haya trasgredido las disposiciones legales señaladas en este cargo, porque el Tribunal partió de una realidad diferente consistente en que la pensión otorgada por el banco al esposo de la demandante fue de carácter convencional, y desde este punto de vista los planteamientos del recurrente están fuera de foco. El proceso de subrogación pensional iniciado con la expedición de la Ley 90 de 1946 y materializado después en el Acuerdo 224 de 1966 por ningún lado prohibió o vedó las pensiones extralegales, pues simplemente se limitó a regular, por lo menos en los artículos invocados por el atacante, lo concerniente a las pensiones legales, y aquí, según consideró el ad quem y el recurrente no desvirtúa, no se está en presencia de una de ellas.
Por consiguiente, el cargo se desestima.
CUARTO CARGO.
Endilga a la sentencia de segundo grado la infracción directa del artículo 16 del C. S. del T. y la interpretación errónea de los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS.
Comienza por indicar que según el artículo 16 del C. S. del T. las normas sobre el trabajo, dentro de las que se encuentran las de la seguridad social, producen efecto general inmediato, por lo cual no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, pero sí deben aplicarse a las situaciones en curso en el momento en que dichas normas
empiezan a regir. Luego aduce que como la pensión de jubilación es una obligación de tracto sucesivo, es dable suponer que la pensión que el Banco reconoció al causante en agosto de 1983 constituía una situación en curso cuando en 1985 entró en vigencia el Acuerdo 029, razón por la cual su efecto general inmediato debe aplicarse también a las situaciones en curso relacionadas con dicha prestación social. Por consiguiente, cuando el Banco se limitó a pagar el mayor valor entre las dos pensiones no violó la ley sino que se atuvo a la misma en cuanto acató lo relativo a su efecto general inmediato, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 16 citado, toda vez que sólo desde el 22 de febrero de 1991 comenzó a compartirse la pensión, aplicándose desde ese momento y únicamente hacía el futuro lo dispuesto por el artículo 5º del Acuerdo 029 pero sin afectar para nada las mesadas de la pensión anteriores a esa fecha, que vienen a ser las únicas obligaciones que deben tenerse como situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.
El opositor reitera la derogación de las normas acusadas por el recurrente e insiste en que non se dieron los errores denunciados.
SE CONSIDERA
Entiende la Corte que el presente cargo lo propone el recurrente en el entendido de que en virtud del principio consagrado en el artículo 16 del C. S. del T. las disposiciones sobre compartibilidad pensional establecidas en el Acuerdo 029 de 1985 empezaron a surtir efectos de inmediato, máxime teniendo en cuenta que la situación pensional del difunto y por ende de la actora era una situación en curso.
Para desestimar ese razonamiento, basta traer a cuento lo establecido en el citado Acuerdo, que es del siguiente tenor: “los patronos inscritos... que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva... continuarán cotizando para los seguros..., hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor...” (subrayas no son del original), de donde se sigue que la compartibilidad entre las pensiones solamente empezó a operar para aquellas extralegales otorgadas a partir del momento en que se publicó el Decreto 2879 de 1995 (17 de octubre de ese año), es decir que no afectó a las otorgadas con anterioridad, que seguirían siendo compatibles lo cual resulta consonante con el artículo 16 del C. S. del T. en cuanto a que el efecto general inmediato de la ley laboral significa que la misma no puede afectar ni desconocer derechos nacidos a la luz de normas anteriores. Dicho en otras palabras, la fecha a partir del cual se entiende consolidado un derecho pensional es el de su nacimiento y no el de pago de las mesadas. De suerte que la invocación al artículo 16 del CST antes que fortalecer el discurso del recurrente más bien lo debilita y le resta aceptabilidad.
QUINTO CARGO
Acusa al fallo de interpretar erróneamente los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 y de infringir directamente los artículos 259 y 260 del C. S. del T. y 60 del Acuerdo 224 de 1966.
Afirma que la conclusión del tribunal acerca de la compatibilidad de las pensiones en razón de la distinta naturaleza de éstas, implica la trasgresión denunciada puesto que la naturaleza de ambas es la de ser una prestación social y las dos cubren el riesgo de vejez, lo que quiere decir que el juzgador no comprendió el verdadero sentido de las providencias que transcribió en su apoyo.
Pone de presente que la pensión que el Banco de la República le concedió al causante Palma Mendoza cuando éste cumplió 55 años de edad y por tener más de 20 años de servicio, conforme lo da por establecido la sentencia, corresponde a una modalidad de la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior y que en los términos del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, fue reemplazada por el seguro de vejez.
Manifiesta que si las dos pensiones tienen naturaleza prestacional y cubren el mismo riesgo, la única conclusión que se ajusta a la ley y resulta conforme a derecho es la de que no pueden coexistir ya que su coexistencia entrañan el doble cubrimiento del mismo riesgo en contra del principio de unidad actualmente definido en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993. Anota que precisamente por ello el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 previó que las pensiones de jubilación podían exigirse al empleador una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios consignados en el C. S. del T. hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, momento en que el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiera entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por aquel, o sea que la carga pensional para los patronos se concibió como algo excepcional y puramente temporal.
El recurrente echa mano de los mismos argumentos expuestos al responder los cargos anteriores.
SE CONSIDERA
Asume la Corte que la calificación que da el recurrente de la pensión de jubilación otorgada por el Banco como legal se funda en el hecho de constituir ésta una prestación social y en atención a que cubre el mismo riesgo que la de vejez, pues no despliega ningún otro planteamiento que permita respaldar su aserto. Pero ocurre que esos no son los elementos que permiten hacer esa distinción, pues en nuestro ordenamiento normativo tal calificativo lo merecen aquellas pensiones que tienen su fuente en la ley o que teniendo otro origen se otorgan atendiendo los requisitos establecidos en las disposiciones legales. De manera que la tesis del recurrente es errada, pues su criterio llevaría al extremo de asegurar que ninguna pensión de jubilación es convencional, por cuanto éstas generalmente terminan siendo una prestación social y se otorgan por el empleador usualmente luego del tiempo de servicios fijado y previo cumplimiento de determinada edad, por lo general inferior a la requerida legalmente.
Es menester aclarar que el recurrente en ningún momento atribuye la condición de legal a la pensión patronal otorgada a la circunstancia de que la misma haya sido otorgada obedeciendo o ceñida a los requisitos legales, pues aunque alcanza a insinuar un planteamiento en ese sentido, en últimas no articula un discurso consistente y coherente del que se pueda inferir, sin dudas ni titubeos de ninguna especie, que ese es en realidad el señalamiento o el cuestionamiento que hace.
Como de acuerdo con lo dicho se mantiene indemne la conclusión del ad quem de ser convencional la pensión otorgada por el Banco, toda vez que este sustento del fallo no aparece rebatido eficazmente en los cargos, ninguna repercusión tiene la invocación al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, puesto que esta disposición se refiere a la compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la de vejez.
El cargo no prospera.
SEXTO CARGO
Acusa a la sentencia de violar la ley indirectamente por aplicar indebidamente los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, al igual que los artículos 2, 11 y 12 de los Decretos 340 de 1980 y 386 de 1982, así como los artículos 467 y 469 del C. S. del T.
Le atribuye los siguientes errores evidentes de hecho:
“Haber dado por probado, sin estarlo, que la seccional Barranquilla del Banco de la República incumplió el convenio del 15 de marzo de 1991 firmó con el Instituto de Seguros Sociales.
“Haber dado por probado, sin estarlo, que la seccional Barranquilla del Banco de la República cobra y recibe la pensión de vejez de Filemón Palma Mendoza, al igual que la de los demás pensionados, pero “no las entrega o paga a sus pensionados por vejez”.
“No haber dado por probado, estándolo, que si el propio Instituto de Seguros Sociales en la resolución No 2255 de 30 de septiembre de 1995, por medio de la cual concedió la pensión de vejez a Filemón Palma Mendoza, ordenó que el valor del retroactivo se girara al Banco de la República, fue porque “según documentos obrantes en el expediente” estableció “la compartibilidad pensional”.
“No haber dado por probado, estándolo, que en el reglamento interno de trabajo del Banco de la República está expresamente prevista la incompatibilidad entre las pensiones legales y las extralegales.
“No haber dado por probado, estándolo, que Carmen Cecilia Orellano de Palma el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de sobrevivientes.”
Así mismo la infracción legal se debió al error de derecho en que incurrió el Tribunal por haber dejado de apreciar la convención colectiva de trabajo, siendo el caso de hacerlo, pues mediante ella se prueba la incompatibilidad entre las pensiones consagradas en el régimen convencional y las que pudiera reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Yerros que se generaron por la apreciación errónea de los documentos visibles a folios 4 a 8, 19 a 22, 28 a 29, 195 a 196 y 199 a 203, de la confesión judicial contenida en el libelo inicial (folios 9 a 15) y de la contestación del ISS (folios 356 a 359); y de la falta de estimación del oficio No 050187 del 4 de noviembre de 1999 (folio 52), del reglamento interno de trabajo y de la convención colectiva de trabajo.
Empieza por recordar que aunque el primer cargo está encaminado a demostrar el carácter legal de la pensión de sobrevivientes y la imposibilidad legal de que una persona acumule dos pensiones de esta misma especie, y los otros cargos a demostrar la compartibilidad de la pensión de vejez con la de jubilación reconocidas al causante, si la Corte llegara a considerar que la pensión a éste le fue reconocida por el Banco es extralegal, ocurriría que de todas maneras la sentencia es violatoria de la ley sustancial por cuanto el tribunal incurrió en errores de valoración probatoria y a partir de ello dejó de formarse la convicción de que las pensiones que pretende la actora disfrutar simultáneamente son excluyentes.
Manifiesta que si bien acepta los extremos temporales de la relación laboral, la afiliación del causante al seguro social, la fecha de ello y el pago puntual de los aportes de ahí en adelante, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS y el giro del retroactivo al ente empleador, como lo dio por demostrado el fallo atacado, no admite que la seccional Barranquilla del Banco haya incumplido el convenio que suscribió con el ISS el 15 de marzo de 1991, ni que a los pensionados por vejez se les haya pagado sus mesadas, por cuanto esos hechos no aparecen acreditados con las pruebas del proceso, y por ende la parte interesada no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del C. de P. C., pero no obstante esa falencia el tribunal los dio por demostrados incurriendo en los errores endilgados.
Acota seguidamente que en cambio no dio por demostrado el juzgador que el artículo 78 del reglamento interno de trabajo del Banco prevé la incompatibilidad entre las pensiones legales y extralegales como se advierte a folios 159.
Afirma que si bien es verdad que la convención colectiva no consagra la compartibilidad de las pensiones de jubilación extralegal con la de vejez, como señala la actora, no es cierto que el reglamento no contemple su incompatibilidad como atrás se vio. De suerte, prosigue, que fue la misma actora quien confesó que no se compartirían las pensiones.
A continuación expresa que el Tribunal omitió apreciar la convención colectiva de 1997 en cuyo artículo 27 se pactó la incompatibilidad de pensiones, como se advierte a folio 264. De haber estimado esta prueba no habría concluido que las pensiones otorgadas pueden ser compatibles entre sí.
Añade que el ISS al concurrir al proceso como litisconsorte manifestó que las pensiones reconocidas a Palma Mendoza deben ser compartidas, manifestación que resulta especialmente significativa debido a que el resultado del proceso no afecta económicamente a esa entidad.
Fustiga al Tribunal por no haber apreciado el documento correspondiente al oficio 050187 de 4 de noviembre de 1999 (folio 52) en el que consta que el ISS le reconoció a la actora pensión de sobrevivientes mediante la Resolución No 921 de 1997, pensión que ha venido pagando desde ese año; y dado que una misma persona no puede recibir dos pensiones de sobrevivientes, ni tampoco acumular la pensión de sobrevivientes a una pensión de jubilación, por fuerza hubiera concluido que resultaba improcedente lo pretendido por la demandante.
Destaca que de la Resolución No 002255 (folios 4 a 8), apreciada equivocadamente, se deriva que el propio Instituto de Seguros Sociales consideró que se daban los requisitos y condiciones para que operara la compartibilidad pensional, y que contra ese acto no fue interpuesto ningún recurso. De igual manera, ninguno de los documentos mencionados por el Tribunal constituye prueba de haberse incumplido por el Banco el convenio que suscribió con el ISS y como dicho supuesto incumplimiento constituye el fundamento de la pretensión de la actora, se impone concluir que no se probó la causa petendi invocada pues lo único probado plenamente es el hecho de ser excluyentes la pensión de jubilación y la pensión de vejez.
El opositor de nuevo se remite a los criterios esgrimidos para refutar los cargos anteriores.
-*
SE CONSIDERA
El presente cargo se examinará desde la vía y modalidad de infracción señalados por el recurrente. En ese orden de ideas se verificará inicialmente si el artículo 78 del Reglamento Interno de Trabajo, documento que no fue apreciado por el ad quem, contempla la incompatibilidad de las pensiones legales y extralegales. Dicha disposición es del siguiente tenor:
“Las pensiones legales excluyen las reglamentarias y éstas a aquéllas. En consecuencia, cuando el trabajador se sitúe en condiciones de causar al mismo tiempo pensiones legales y reglamentarias podrá optar por la que más le convenga. Si optare por la pensión reglamentaria dentro de la cuantía de ésta se considerará incorporada la pensión legal”
El recurrente sostiene que según este artículo los trabajadores del Banco no pueden recibir simultáneamente pensiones legales y extralegales; si se llegare a presentar esta situación deberán optar por la más favorable y si escogen la extralegal se entenderá que en ella quedará comprendida la cuantía de la legal.
La Sala estima que la disposición de marras en ningún caso tiene la virtud de variar el fallo del ad quem, puesto que ella se refiere a pensiones reglamentarias, y como tales deben entenderse las contempladas en el reglamento, mientras que para el tribunal la pensión otorgada al esposo de la actora fue convencional, sin que sea de recibo la equiparación que pretende hacer el recurrente al plantear que el precepto establece la incompatibilidad de las pensiones legales y extralegales. Además, es obvio que la norma no se refiere el evento de pensiones como de las que trata el sub lite sino de otros supuestos toda vez que ella habla de que el interesado debe “optar por la que más le convenga” y aquí es obvio que no se está ante ese evento sino que el beneficiario, aun en el escenario prohijado por el recurrente, tiene derecho a recibir de manera compartida las dos pensiones. Finalmente, como el reglamento expresa que “el trabajador se sitúe en condiciones de causar al mismo tiempo pensiones legales y estatutarias”, es de suponer que las pensiones deben causarse o nacer a la vida jurídica simultáneamente, que no es lo ocurrido aquí puesto que la causación de la pensión de vejez fue posterior a la de jubilación convencional otorgada por la empresa.
De otro lado, aduce el recurrente que la incompatibilidad pregonada se deriva también de la convención colectiva de trabajo de 1997 (artículo 27), pero esa regulación no es aplicable al sub examine toda vez que su entrada en vigor se produjo cuando ya se había consolidado el derecho de la actora a recibir la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes pues la muerte de su consorte ocurrió en julio de 1996.
En lo concerniente al contenido del documento donde el ISS contestó su llamamiento al juicio en cuanto adujo que las pensiones del cónyuge de la actora debían ser compartidas, es claro que esa aseveración no resulta vinculante para la jurisdicción pues de ser así sería el ISS y no los jueces el que dilucidaría ese punto de derecho. Igual consideración debe hacerse con respecto al documento de folios 4 a 8 relativo a la Resolución No 002255, por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez, debiendo agregarse que el Tribunal en ningún momento desconoció ese reconocimiento.
La crítica relativa a los errores de hecho 1 y 2 carece de trascendencia, porque el tribunal no abordó el examen de la cuestión concerniente al incumplimiento del convenio celebrado entre el Banco y el ISS, aspecto que solamente fue aducido por la demandante pero que no fue objeto de análisis por el juzgador.
Ahora bien, la orden impartida al Banco para que reembolse el monto del retroactivo que le entregó el ISS encuentra su justificación en el hecho de que al determinar el ad quem la compatibilidad de las pensiones es evidente que debía concluir que el ISS debió pagar a la actora dicho retroactivo puesto que correspondía a ella en su totalidad, y en esa medida también resulta explicable la orden para que el ISS le siga pagando la pensión de vejez íntegramente, mandatos que son apenas consecuencia necesaria de la compatibilidad pensional, como ya se dijo, pero no obedecen a que el juzgador haya concluido incumplimiento del convenio memorado, asunto que ni siquiera aparece insinuado en el fallo.
No se encarará el estudio de las pruebas que supuestamente fueron mal apreciadas, porque en realidad el recurrente no explica en qué consistió el yerro que le achaca al tribunal.
Síguese de lo dicho, que el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 11 de diciembre de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por CARMEN CECILIA ORELLANO DE PALMA contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.
Costas en casación, se imponen al demandado.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER
GUSTAVO GNECO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria