CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
Radicación No. 24177
Acta No. 55
Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil cinco (2005).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CARMELO DE JESÚS VILLAMIL DORIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 17 de febrero de 2004 aclarada el 19 del mismo mes y año, en el proceso instaurado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
CARMELO DE JESÚS VILLAMIL DORIA, interpuso demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara al pago de la pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha en la que cumplió los 55 años de edad; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los servicios de seguridad social en salud “DE QUE GOZAN LOS PENSIONADOS ESTATALES” (folio 1, cuaderno del juzgado); la indexación y los intereses por mora en el reconocimiento y pago de la pensión.
Como fundamento de sus pretensiones sostuvo que estuvo afiliado al ISS desde el 1º de noviembre de 1972; que cotizó más de 1.400 semanas; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios; que al cumplir los 55 años de edad, reclamó al ISS su pensión sin obtener respuesta; y que tiene derecho a que su pensión se liquide con el promedio salarial de que trata el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por estar a menos de 10 años de adquirir el derecho cuando ésta entró a regir.
El Instituto demandado al responder, se opuso a las pretensiones adujo en su defensa, que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, el demandante debe cumplir con el requisito de la edad mínima, que según la norma aplicable, artículo 12 del Decreto 758 de 1990, corresponde a 60 años; y que es cierto que tiene derecho a que se le liquide la pensión, “con el promedio devengado durante los últimos 10 años, pero solo tendrá el derecho consolidado cuando este cumpla la edad de 60 años exigida por la norma legal” (folio 29, cuaderno del Juzgado).
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2003, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de “todos los reclamos contenidos en su escrito demandatorio” (folio 42, cuaderno del Juzgado), e impuso costas a la parte demandante.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El Tribunal al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la sentencia del Juzgado y no impuso costas en la instancia.
En lo que concierne al recurso extraordinario cabe decir que el Tribunal avalando las consideraciones del juzgado en cuanto a que “no existen dudas respecto de la protección del actor frente al régimen de transición” (folio 35, cuaderno del Tribunal), para confirmar la decisión de la primera instancia razonó de la siguiente manera: “luego de un examen minucioso a la actuación que se revisa, es viable corregir sin lugar a equívocos, que efectivamente y no habiendo cumplido el actor con uno de los presupuestos necesarios para lograr lo aquí pretendido, esto es, no tener la edad requerida por la ley para ser titular de la pensión de vejez al momento de emitirse el fallo de primera instancia (septiembre 22/1993), por cuanto para la época el pretensor alcanzaba la edad de 59 años cumplidos, no otra podía ser la decisión del Juez de primera instancia que absolver a la entidad demandada de todos los cargos solicitados” (ibídem); y en apoyo de su aserto, citó la sentencia C-012 de 1994, de la Corte Constitucional.
III. EL RECURSO DE CASACION
Inconforme la parte demandante, interpuso el recurso de casación (folios 8 a 10 cuaderno 3), que no fue replicado, en el que le pide a la Corte que case la sentencia impugnada, que confirmó la del juzgado que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones demandadas.
Para ello le formula un cargo, en el que acusa la sentencia “DE VIOLAR DIRECTAMENTE LOS ARTS. 11, 36, Y 279 DE LA LEY 100 DE 1993, 11º DE LA LEY 71 DE 1988 Y 1º DE LA LEY 33 DE 1985 POR FALTA DE APLICACIÓN Y EL ACUERDO 029 DE 1985 APROBADO POR EL D. 2879 DEL MISMO AÑO POR INDEBIDA APLICACIÓN” (folio 10, cuaderno 3).
Según el recurrente, el Tribunal incurrió en el error evidente de haber considerado que por efectos de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad exigida para el reconocimiento de la pensión del demandante es de 60 años, por estar sometido al régimen del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad; y no los 55 años de la Ley 33 de 1985, lo cual lo llevó “A DESCONOCER LA PENSIÓN COMO DERECHO ADQUIRIDO EN LOS TERMINOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTICULOS 11º Y 279 DE LA LEY 100 DE 1993, NO APLICADOS” (folio 10, cuaderno 3).
En conclusión dice el recurrente que el error del juez de segundo grado consistió, “EN APLICAR ERRÓNEAMENTE UNA NORMATIVIDAD VICIADA POR EL ERROR DE INTELIGENCIA DE QUE HABLA EL CARGO AL APLICAR EN FORMA INDEBIDA EL DECRETO 2879 DE 1985 APROBATORIO DEL ACUERDO 029 DEL ISS DEL MISMO AÑO, Y NO APLICAR, COMO DEBIO HABERLO HECHO, EL ART. 1º DE LA LEY 33 DE 1985, VIGENTE EN RAZON DEL MANDATO 11º DE LA LEY 71 DE 1988, QUE LO LLEVO A CONFIRMAR EL FALLO DE INSTANCIA” (folio 10, cuaderno 3).
Observa la Sala que la inconformidad del recurrente respecto de la sentencia impugnada se circunscribe a lo que considera un error del Tribunal por cuanto estando amparado por el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicó indebidamente para efectos del no reconocimiento de la pensión de vejez, el acuerdo 029 de 1985 que exige para ello, la edad de 60 años; y no la Ley 33 de 1985, que solo requiere de 55 años de edad para su aprobación.
En efecto, el Tribunal aun cuando no dijo más de lo sostenido por la sentencia consultada, terminó confirmando la negativa del derecho prestacional pretendido, por cuanto la edad requerida para el reconocimiento de la pensión al demandante, quien se encontraba en el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era de 60 años, de acuerdo con el Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985; no de 55 años como lo dispone la Ley 33 de 1985, cuya aplicación pretende el recurrente.
El régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya vigencia comenzó a partir del 1º de abril de 1994, sostiene:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
“(...) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.”
Cuando la anterior disposición sostiene que la edad para pensionarse será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, está dando a entender dentro de una sana hermenéutica, que corresponde a aquél al cual se encontraba cotizando al momento de entrar a regir la nueva Ley 100 de 1993 es decir el 1º de abril de 1994; o al régimen al que habían aportado quienes estando por fuera del servicio tenían vocación de pensionarse.
Es decir, que en casos como el del demandante, quien resultó beneficiado por el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; para efectos pensionales, estaría sometido a aquel al que se encontraba afiliado al momento de entrar en vigencia dicha normatividad, en principio, al Instituto de Seguros Sociales.
Pues si como quedó establecido, el demandante se encontraba aportando desde 1972, durante más de 27 años para los riesgos de IVM al Instituto de Seguros Sociales, dentro de los reglamentos dispuestos por los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, no existe duda que la edad de pensionarse sería la de 60 años, como lo tiene sentado la jurisprudencia; ya que mal podría el Instituto de Seguros Sociales pagar pensiones por fuera de tales reglamentos, sin el requisito de la edad.
Pero como lo que pretende dar a entender el recurrente, es que por su condición de trabajador estatal, en consideración al carácter oficial de la entidad, le asistía el derecho a pensionarse bajo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, que exige como mínimo una de edad 55 años.
Como se dijo anteriormente, la sentencia recurrida descansa sobre los siguientes supuestos fácticos: que prestó sus servicios al Banco Ganadero de Montería por más de 27 años; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de noviembre de 1972; que tiene más de 1400 semanas cotizadas; que al 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 49 años de edad, por haber nacido el 12 de septiembre de 1944; que a esa misma fecha, estaba a menos de 10 años de adquirir el derecho a la pensión; que reclamó su derecho pensional, “mediante el escrito de septiembre 4 del año en curso” (folio 34, cuaderno del Tribunal), refiriéndose al año en que presentó la demanda inicial, que corresponde al 2000.
De acuerdo con los supuestos de la sentencia recurrida; lo cierto es que por la naturaleza jurídica de la entidad en el supuesto de que ostentara la calidad de trabajador oficial al momento de adquirir el derecho a la prestación pensional peticionada estaría regida por la Ley 33 de 1985; pensión legal que según el artículo 1º de la citada ley, estaría de cargo de la empleadora oficial a partir del cumplimiento de la edad mínima, es decir, los 55 años, hasta tanto cumpla los 60 años de edad, requerida por el Instituto de Seguro Social para que éste la asuma; quedando a cargo de la entidad oficial empleadora, solo el mayor valor si lo hubiere entre la pensión de jubilación anterior y la posteriormente reconocida por el seguro social.
Sin embargo, conocido resulta para esta Corporación, como se dijera en la sentencia rad. 23263 de 28 de enero de 2005, donde se daba solución a un caso similar del Banco Ganadero que, “como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el Banco era de naturaleza privada y por consiguiente el régimen pensional aplicable era el de los trabajadores particulares por ser el que se encontraba rigiendo para este sector en ese momento, ello de conformidad con el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
En efecto, si al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el Banco Ganadero había cambiado de naturaleza, resulta innegable, que el régimen pensional de sus trabajadores por regla general, es el propio aplicable a los particulares; y si como estuvo establecido, el trabajador entró en el régimen de transición por contar con más de 40 años a 1º de abril de 1994, lo cierto es, que le son aplicables las normas de la entidad de seguridad social, en este caso, el Instituto de Seguro Social que aplicaban al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es decir, los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, que disponen para el reconocimiento de la pensión de vejez, la edad de 60 años; quedando subrogado el ISS en dicha contingencia.
Tesis que además de la reiteración jurisprudencial de esta Sala, se dejó claramente expuesta en la sentencia Rad. 15847 del 28 de junio de 2001, en la que se sostuvo lo siguiente:
“Definidos los pilares fácticos sobre los que se encuentra cimentada la sentencia acusada y respecto de los cuales no existe discusión alguna, resulta oportuno recordar que la Corte ha dicho en otros casos similares a este, entre ellos los decididos a través de las sentencias 10876 de 1998 y 15100 de 2001, que el régimen pensional aplicable a trabajadores como la aquí demandante depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio, pues si para esa fecha la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y, por ende, le resulta aplicable la normatividad que regula los derechos prestacionales de tal clase de trabajadores estatales; pero si para el momento de la desvinculación del trabajador, como es el caso de la actora, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el empleado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y, ello, indefectiblemente, conlleva a que el régimen de seguridad social que lo cobije sea el propio de su condición.
Este criterio jurisprudencial fue sentado por la Corte desde la sentencia del 10 de Noviembre de 1998 (Rad.10876), así:
“Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó
de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 de decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el articulo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).
“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar, el desarrollo del primer cargo dice: <En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969>.
“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1° de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: <El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por
la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio>.
Así las cosas, se tiene que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la demandante porque al finalizar sus servicios con el Banco Central Hipotecario -29 de Mayo de 1994 - no tenía la condición de trabajador oficial, toda vez que desde el año de 1991 dicha entidad crediticia pasó a ser una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo que para esa fecha la accionante tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a particular.
Entonces, como está demostrado que la accionada estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de Enero de 1969 hasta el 29 de Junio de 1994 para el riesgo de vejez, invalidez y muerte, alcanzando a cotizar 1.407 semanas, es esta Entidad de seguridad social la llamada a reconocer a aquélla, una vez se reúnan los requisitos exigidos por la legislación propia del seguro social, lapensión de vejez, y como consecuencia de lo anterior ninguna obligación tiene la demandada en relación con las prestaciones propias de esos riesgos, pues quedó subrogada por el ISS en tales contingencias, y, como cuando ésta asumió los mismos en el año de 1967 la actora llevaba menos de 10 años de labores, es improcedente la compatibilidad pensional que consagra el régimen de los Seguros Sociales”.
Lo anterior significa, que la sentencia no equivocó la normatividad aplicada, por cuanto el recurrente estaba sometido para efectos pensionales al régimen aplicado por el Instituto de Seguros Sociales, que dispone como requisito para el otorgamiento de la pensión de vejez, haber arribado a la edad de 60 años.
En consecuencia, el cargo no prospera
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de febrero de 2004 aclarada el 19 de marzo de ese año, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso instaurado por CARMELO DE JESÚS VILLAMIL DORIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ISAURA VARGAS DIAZ
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO