SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicado No. 24369
Acta No. 53
DECISIÓN DE INSTANCIA
Bogotá D.C, veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005).
Procede la Corte a dictar la DECISIÓN DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por FLOR MARINA QUIROGA y RAFAEL LOPEZ QUIROGA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 31 de marzo de 2004, en el proceso que los recurrentes le siguen al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
En el presente proceso la Corte mediante sentencia calendada el siete (7) de abril del año que avanza, CASÓ PARCIALMENTE el fallo dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. que data del 31 de marzo de 2004.
En sede de instancia, y para un mejor proveer, se dispuso librar oficio a la parte actora con el fin de que allegara el registro civil de nacimiento de Rafael López Quiroga, documento que fue aportado a través de su apoderado y aparece visible a folio 61 del cuaderno de la Corte.
Con la presente acción los actores pretendían se les reconociera y condenara a pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en los términos de los artículos 37 y 49 de la Ley 100 de 1993, en su condición de miembros del grupo familiar del afiliado y causante Rafael López Siza, liquidada con un salario base promedio semanal multiplicado por 762 semanas cotizadas y actualizada de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, según certificado expedido por el DANE tal como lo exige el artículo 21 de la citada Ley, para lo cual estimaron que su cuantía ascendía a $205.143.299,oo calculada entre el 13 de enero de 1999 (esto es después de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de petición que se elevó para el reconocimiento que data del 23 de diciembre de 1998) y hasta septiembre de 2002, y de ahí en adelante se les cancele la indexación hasta cuando se verifique el pago, más los intereses moratorios correspondientes liquidados en la forma ordenada por el artículo 177 del C.C.A., junto con la mora correspondiente a un día de promedio del valor actualizado por cada día de retardo en el pago desde el 13 de enero de 1999, y las costas procesales.
Lo anterior con fundamento en que el asegurado Rafael López Siza falleció el 6 de junio de 1997, habiendo cotizado para la entidad demandada 762 semanas, las cuales no le alcanzaron para acceder a la pensión de vejez; que la señora Flor Marina Quiroga, en calidad de compañera permanente y representante legal de su menor hijo Rafael López Quiroga, elevó al ISS solicitud para el pago de la pensión de sobrevivientes y luego de una acción de tutela que instauró para que se le diera contestación, la entidad negó dicho pedimento al igual que el pago de la indemnización sustitutiva, según resolución No. 000127 del 15 de enero de 2002, con fundamento en que no se cotizó durante las 26 semanas anteriores a la muerte y que había operado la prescripción de que trata el artículo 50 del Decreto 758 de 1990.
El Instituto demandado en su defensa, adujo que el causante no se encontraba afiliado al momento de su fallecimiento, que su última cotización al sistema se remonta a mayo de 1995 y que de conformidad al artículo 50 del Decreto 758 de 1990 la acción para el reconocimiento de la prestación demandada prescribe en un año, y que así se aplicara la prescripción trienal, tomando como una interrupción el reclamo del 23 de diciembre de 1998, el nuevo plazo venció en Diciembre de 2001 y como se demandó luego de 5 años contados desde el deceso del afiliado, el derecho quedó prescrito.
La Corte encontró que el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilgó la censura al decretar la prescripción con fundamento en los artículos 151 del C.P. del T. y de la S.S. y 488 del C..S.T., habida cuenta que en relación con el demandante RAFAEL LOPEZ QUIROGA operó el fenómeno de la suspensión, por ser éste menor de edad para el momento de la muerte de su progenitor y en estas circunstancias los términos de la prescripción extintiva empiezan a correr sólo hasta cuando aquél arribe a la mayoría de edad, conforme lo establecen los artículos 2541 y 2530 del Código Civil y 68 del Decreto 2820 de 1974 vigentes para la época.
II. SE CONSIDERA
Tal como se estableció en sede de casación, al extenderse el beneficio de la suspensión de la prescripción a los menores de edad y que la normatividad civil que la consagró tiene plena aplicabilidad en el ámbito laboral, conforme al criterio doctrinal de esta Sala de la Corte, era del caso casar parcialmente la sentencia recurrida, pero únicamente en lo atinente a los derechos reclamados por el accionante RAFAEL LOPEZ QUIROGA.
En las consideraciones preliminares para la decisión de instancia se acotó que la calidad de beneficiario del señor LÓPEZ QUIROGA como hijo del causante, fue aceptada por el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con lo expresado en la resolución No. 00127 del 15 de enero de 2002 obrante a folio 22 a 24 y que se repite a folio 125 a 127. Así mismo, se dijo que el hecho de que el demandante era menor de edad para el momento del deceso de su padre señor Rafael López Siza, que se produjo el 6 de junio de 1997, se reafirma con la supervivencia de éste expedida por notario el 8 de agosto de 1998 y en la que se da cuenta de esa condición.
En este orden de ideas, se hace pertinente agregar lo siguiente:
Aportado el registro civil de nacimiento de RAFAEL QUIOROGA LOPEZ, se comprueba que su fecha de nacimiento se remonta al 24 de octubre de 1982, además que el óbito Rafael López Sisa lo reconoció como su hijo natural, según aparece en la anotación visible al vuelto del documento de folio 61 del cuaderno de la Corte.
Partiendo de la anterior calenda, se concluye que cuando falleció el asegurado (6 de junio de 1997), el mencionado accionante tenía apenas 14 años de edad y vino a cumplir su mayoría de edad el 24 de octubre de 2000, por tanto durante ese lapso fue que operó la suspensión de la prescripción y sólo a partir de entonces, es que se debe comenzar a computar el término extintivo de la prescripción.
Dado que en el lapso comprendido entre esa última fecha y cuando se instauró la demanda con que se dio inició al presente litigio, 3 de septiembre de 2002 (folio 21 vto. del cuaderno del juzgado), no transcurrieron los 3 años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque vencieron el 24 de octubre de 2003, es por esta razón que no estaba prescrita la acción con respecto al demandante RAFAEL LOPEZ QUIROGA.
Precisa tener en cuenta que la prescripción especial que alega la entidad demandada, en los términos previstos en el artículo 50 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo del ISS No. 049 del 1° de febrero del mismo año, no tiene aplicabilidad en el sub lite, en tanto que la indemnización sustitutiva perseguida, se solicitó en virtud de lo dispuesto en los artículos 37 y 49 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, se tiene que el actor cotizó 762.4 semanas entre los ciclos del 1° de enero de 1967 al 30 de julio de 1981 y en 11 días del mes de mayo de 1995, según se desprende de la certificación de semanas cotizadas que corre a folios 167 y 170 a 173, con base en el 4.5% y 12.5% de su salario, respectivamente, que es la tasa de cotización vigente para cada época (artículos 33 del Decreto 3041 de 1966 y 20 de la Ley 100 de 1993).
Con base en lo anterior, el valor de la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, se establece conforme a los parámetros consagrados en la misma disposición, que no son otros que lo equivalente a “un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”, salario este que se actualiza anualmente con base en la variación del índice de precisos al consumidor certificado por el DANE en la forma prevista en el Decreto 1730 de 2001.
En atención a lo expuesto, aplicadas las citadas normas al caso en particular, se tiene que el salario base de liquidación promedio semanal es equivalente a $253.221,oo, que se obtiene de sumar los salarios devengados en toda la vida laboral del asegurado ($905.311,oo), los cuales también se extraen de la historia laboral que reposa en el proceso y que fuera expedida por el ISS, pero actualizados a la fecha y que ascienden a un total de $193.062.681,oo. Esta última cifra, se divide por el número total de días aportados, en este caso son 5.337 y se multiplica por siete (7) que es el número de días que componen una semana cotizada.
Finalmente este resultado que corresponde al salario base semanal ($253.221,oo), se multiplica por la tasa de cotización ponderada que arroja un 4.516%, y a su vez se multiplica por el número de semanas cotizadas por el afiliado en su historia laboral (762.4 semanas), todo lo cual arroja un gran total de $8.719.654,oo que es el valor que finalmente se debe cancelar por la indemnización sustitutiva implorada.
Lo anterior se detalla en la siguiente tabla explicativa:
Por consiguiente, como el fallo de primer grado absolvió a la demandada del pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, como consecuencia de haber declarado probada la excepción de prescripción, se impone su revocación para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a RAFAEL LOPEZ QUIROGA la suma de $4.359.827.oo por ese concepto, equivalente al 50% del derecho reclamado, habida consideración a que el otro 50% en cabeza de la compañera permanente del causante, señora Flor Marina Quiroga prescribió, lo cual guarda armonía con los aportes efectuados por el afiliado al ISS durante su vida laboral que ascendieron al valor nominal de $42.198,oo.
En lo que tiene que ver con las demás pretensiones de la demanda inicial, habida cuenta que al calcular el valor de la indemnización sustitutiva se debe actualizar el salario base de liquidación de la cotización, en la forma que se explicó y que en efecto se hizo hasta abril de 2005, no hay lugar a aplicar otra indexación por separado, como tampoco tiene cabida los intereses comerciales y moratorios previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, por la potísima razón de que ellos se causan es frente a sentencias ejecutoriadas y en el evento de que la entidad condenada no cumpla con el pago en los plazos indicados en esa norma, que resulta ser una situación distinta a la acaecida en este proceso.
Por último, tampoco es procedente acceder a lo suplicado en el libelo introductorio de condenar al Instituto demandado a pagar “un día promedio del valor de liquidación actualizado, por cada día de retarlo en el pago es decir desde el 13 de Enero de 1999, hasta que se verifique el pago”, porque fuera de que no se señaló cual es la fuente de esa sanción, si la Sala entendiera que se trata de una indemnización moratoria, que sería la prevista en los artículos 1° del Decreto 797 de 1949 y 8° de la Ley 10 de 1972, ninguna de ellas se origina por el incumplimiento en el pago de la indemnización sustitutiva de marras a favor de los beneficiarios de un asegurado.
De suerte que, se absolverá a la entidad demandada de la indexación, intereses moratorios y la sanción moratoria.
En lo atinente a las costas de ambas instancias, se impondrán al Instituto accionado por resultar vencido en el proceso.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia de primer grado que declaró probada la excepción de prescripción de todas las pretensiones formuladas en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto del señor RAFAEL LOPEZ QUIROGA, y en su lugar se declara no probado ese medio exceptivo frente a aquél y se CONDENA a la entidad a pagar al mencionado demandante la suma de CUATRO MILLONES TRECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.359.827,oo M/CTE) por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por los motivos expuestos en la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO.- Se ABSUELVE al Instituto demandado de las demás pretensiones incoadas por el actor RAFAEL LOPEZ QUIROGA.
TERCERO.- Se CONFIRMA lo resuelto en relación con la accionante FLOR MARINA QUIROGA.
CUARTO.- Costas de ambas instancia a cargo de la parte demandada y a favor del demandante RAFAEL LOPEZ QUIROGA.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria