CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACTA No. 60
RADICACIÓN No. 24670
Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad BBVA BANCO GANADERO S.A. contra la sentencia del 18 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente por el señor ARMANDO VARGAS OSPINA.
I. ANTECEDENTES
1. El demandante promovió el proceso, en lo que atañe a las materias que interesan para los fines del recurso extraordinario, con la finalidad de que se condene al demandado a reconocer y pagarle la pensión de jubilación por los servicios que le prestó durante 25 años, 4 meses y 7 días.
2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios al demandado desde el 27 de noviembre de 1968 hasta el 4 de abril de 1994, siendo su último cargo el de auxiliar tercero de cuentas corrientes en la sucursal de Santa Marta; 2) El contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo mediante la suscripción de un acta de conciliación ante las autoridades del trabajo; 3) Había adquirido el derecho a la pensión de jubilación por haber reunido el tiempo de servicios necesario para ello, el cual era irrenunciable .
3. La demandada contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la existencia del contrato y la realización del acuerdo conciliatorio, negó los restantes. En la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y pago.
4. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001 (folios 64 a 70) condenó a la sociedad demandada a pagar al actor la pensión mensual y vitalicia de jubilación, a partir del 10 de enero de 2000, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia.
En lo que reviste interés para el recurso de casación el ad quem luego de referirse al documento de folio 46 y afirmar que allí se certifica que el demandante fue vinculado por el accionado a salud, pensiones y riesgos profesionales el 31 de diciembre de 1994, sin que aparezcan aportes por estos conceptos, concluyó que la empresa nunca cotizó a su favor para pensión “estando obligada a hacerlo por Ministerio de la Ley, quedando así obligada al Sistema Patronal Directo – Régimen Jubilatorio del sector particular por omisión patronal y demandante cobijado por el mismo régimen. El principio general en materia de pensiones de jubilación para empresas privadas estaba consignado en el artículo 260 del C.S.T., el cual fue derogado expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, la posibilidad de su aplicación ultractiva ampara aquellos casos en que una persona hubiese consolidado su derecho pensional, como en el presente caso, y cuyos requisitos son 20 años de servicios continuos o discontinuos a un mismo empleador prestados con anterioridad o con posterioridad a la norma y tener 55 años de edad en el caso de ser hombre, los cuales vienen acreditados por el actor.
“…Si bien es cierto que a folios 51 a 55 se aportaron unos documentos de afiliación y de recaudos en formatos del ISS, no lo es menos carecen todos de firma lo que conlleva a no otorgarles valor probatorio.”
RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con la decisión del Tribunal, la entidad demandada interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado en cuanto mantuvo la condena a la pensión de jubilación, para que en sede de instancia se revoque, en ese mismo aspecto, el del a quo y en su lugar se declare probada la excepción de cosa juzgada y se le absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con dicho objetivo formula un cargo, que no fue replicado, en el que acusa al fallo de violar por la vía indirecta y por aplicación indebida los artículos 259 y 260 del C. S. del T.; 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y como violación medio los artículos 252, 269, 305 y 306 del C.P.C.
Le atribuye los siguientes errores evidentes de hecho:
“No dar por demostrado, estándolo, que la demandada cotizó a favor del demandante para el riesgo de vejez ante el I.S.S.
“No dar por probado que el documento de folio 51 correspondiente a la certificación de cotizaciones a favor del actor y proveniente del I.S.S. se encuentra firmado.
“No dar por establecido que el demandante al momento de iniciarse el presente proceso no tenía los requisitos para la pensión de jubilación.
“No dar por demostrado, estándolo, que la demandada al apelar lo hizo con el propósito de obtener la absolución total y solo en subsidio solicitó la declaratoria de posibilidad de conmutación de la pensión de jubilación.
“No dar por demostrado que las partes conciliaron igualmente el potencial derecho a la pensión de jubilación.”
Yerros derivados de la falta de apreciación del memorial de julio 31 de 2001 (folio 50) y de la estimación equivocada del certificado de aportes proveniente del ISS (folios 51 a 55), del oficio 18863 del ISS (folio 46), del acta de conciliación (folios 6 – 7 y 57-58), de la partida de bautismo del actor y del recurso de apelación (folio 71).
Para la demostración empieza aclarando que si bien el escrito de apelación presentado por la demandada y el memorial de la parte actora visible a folio 50 no corresponden en rigor a medios probatorios, se han incluido en el cargo dentro del criterio prohijado por la Sala en el sentido de ser admisible la revisión a la par con las pruebas vinculadas a un cargo en casación las piezas procesales con incidencia demostrativa respecto de las conclusiones a las que arribó el juzgador de instancia. También advierte que aun cuando el ad quem no menciona específicamente la partida de bautismo, debe colegirse que la apreció toda vez concluyó que la edad de 55 años fue acreditada por el actor, lo cual sólo es posible a partir de esa prueba.
Manifiesta seguidamente que la conclusión del juzgador relativa a que la sociedad demandada nunca cotizó a favor del actor para pensión es contraria a la realidad probatoria, en particular a los documentos de folios 51 a 55, en los que consta que el Banco sí hizo aportes por lo menos desde el año 1986, alcanzando un número de cotizaciones inicialmente de 384 (folio 51) y después de 414 (folio 54), sin contar las que se hicieron en forma simultánea. Agrega que el anotado error fáctico surge como consecuencia de haber considerado el ad quem que dichos documentos no estaban firmados por quien los expidió, desconociendo que sí aparecen suscritos por la presidente del ISS, como sin duda se ve al observar el certificado, circunstancia que de no omitirla le habría permitido al juzgador colegir que tenían la firma de quien los avalaba como ciertos, como también que fueron aportados por la propia parte actora que con ello admitió sus efectos probatorios.
Dice que si se hubiese apreciado correctamente la partida de bautismo se habría concluido que el actor nació el 9 de enero de 1945 lo que significa que para el 10 de mayo de 1996 cuando se presentó la demanda tan solo contaba 51 años de edad, o sea no había cumplido los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, configurándose entonces una petición antes de tiempo que ha debido ser declarada de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del C. de P. C., sin que ello pueda soslayarse porque el trabajador haya cumplido la edad durante el transcurso del proceso. Aclara que este planteamiento no constituye un medio nuevo toda vez que los hechos que hacen viable la referida excepción fueron ventilados desde la presentación de la demanda inicial, sin perjuicio de que la obligación del Tribunal era declararla de oficio y si no lo hizo fue porque no reparó en la edad del demandante para el momento de iniciarse el proceso.
Pone de presente que el Tribunal al analizar la apelación de la empresa partió de que su inconformidad se circunscribía a “obligarla al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del momento en que sea asumida por una entidad o fondo pensional, correspondiéndole al Banco completar el tiempo que no haya cotizado”, pero no tuvo en cuenta que el recurso se orientó preferencialmente a que se revocaran en su totalidad las condenas impuestas, dejando como petición subsidiaria la que el ad quem estudió como si fuera única. Tal circunstancia, prosigue, impidió que el Tribunal se adentrara en el examen del verdadero efecto del acuerdo conciliatorio que celebraron las partes, donde el demandante declaró a la empresa a paz y salvo por todo concepto incluidas las prestaciones legales y extralegales, expresión que comprende la pensión de jubilación.
Remata afirmando que el ad quem apreció erradamente el documento de folio 46, junto con sus anexos, porque no reparó que todos ellos se refieren a una situación posterior a la terminación del contrato de trabajo que unió a las partes, toda vez aluden a aportes hechos en el año 1995 y siguientes.
Reclama que en instancia se dilucide si se encuentra dadas las condiciones para que se declare probada la excepción de petición antes de tiempo, si la conciliación realizada entre las partes abarca la pensión de jubilación y si en el presente caso se hicieron aportes por más de las 500 semanas necesarias para que el demandante acceda a la pensión de vejez, como quiera que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
SE CONSIDERA
El Tribunal consideró, en primer lugar, que la entidad demandada no hizo aportes a la seguridad social durante la vigencia de la relación laboral que ató al demandado con el actor puesto que éste sólo aparece vinculado a salud, pensiones y riesgos profesionales el 31 de diciembre de 1994, es decir cuando ya había terminado el nexo contractual; en consecuencia, concluyó que esa omisión trae como efecto la aplicación inexorable del régimen patronal directo, con la obligación de asumir el Banco el pago de la pensión contemplada en el artículo 260 del C. S. del T., cuyos requisitos son 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener 55 años de edad, los cuales encontró acreditados. Adicionalmente en su análisis el ad quem descartó valor probatorio a los documentos de folios 51 a 55 por estimar que los mismos carecen de firma.
Las críticas de la censura a los anteriores razonamientos, que se dejaron consignadas líneas atrás, son plenamente acertadas y válidas, siendo una de ellas suficiente para casar la sentencia recurrida, como se verá a continuación.
Ninguna duda queda de que el oficio de folio 51, contrario a lo dicho por el ad quem, aparece con firma responsable como quiera que está suscrito por la presidente del ISS de la época y en el mismo se certifica que el Banco Ganadero hizo aportes para pensiones a favor del demandante desde el 22 de agosto de 1986 hasta el 31 de agosto de 1993 y luego del 9 de noviembre de 1993 al 30 de diciembre del mismo año, con algunos aportes simultáneos adicionales durante esos períodos, datos que aparecen reafirmados en los documentos elaborados por computadora visibles a folios 54 y 55 y que forma una unidad con la pieza inicialmente citada. De manera que se equivocó el juzgador al señalar la falta de firma del documento en cuestión negándole por ello valor probatorio, así como al afirmar que durante la relación laboral el accionado no hizo aportes para pensiones a favor del trabajador Vargas Ospina, más esos dislates no tienen entidad suficiente para casar el fallo recurrido.
No obstante, también se equivocó el Tribunal, y en este caso en materia grave, al considerar que en el sub lite estaban configurados los requisitos de edad y tiempo de servicios para que al demandante se le reconociera la pensión de jubilación, dejando entrever, cree la Sala, que tales exigencias estaban cubiertas en el momento mismo de presentación de la demanda, omitiendo reparar que según la partida de bautismo Vargas Ospina nació el 9 de enero de 1945 (folio 8), por ende cuando presentó la demanda el 10 de mayo de 1996 no tenía reunidos las condiciones para acceder al derecho que allí estaba reclamando, es decir el consagrado en el derogado artículo 260 del C. S del T. De manera que de haber advertido el ad quem el contenido real del registro parroquial no habría concedido el derecho impetrado sino que hubiese declarado probada la excepción de petición antes de tiempo.
Sobre dicho medio exceptivo ha manifestado esta Corporación:
“La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como excepción perentoria temporal. Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aun no se ha consolidado como tal.
“Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla. Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC.
“Si, como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de la presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.
“Dijo el Tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente, por una razón de economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un reconocimiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido.
“No es cierto que con el surgimiento de la exigibilidad de la obligación durante el juicio se presente una modificación del derecho que el juez, en desarrollo de la facultad que le da el artículo 305 del CPC, deba declarar de oficio. La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que le cause un perjuicio actual.
“Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que si no media el incumplimiento, tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable. Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio.
“Además, es equivocado sostener que si el juez puede decidir extra o ultra petita, con mayor razón puede fallar sobre una pensión pedida antes de tiempo, puesto que esa facultad, que es exclusiva del juez de única o de primera instancia, no puede ser ejercida sobre derechos en los cuales falta un presupuesto de la pretensión, como lo es la oportunidad del reclamo judicial”. (Sentencia del 3 de mayo de 2001, expediente 15155).
De conformidad con lo antes razonado y sin que sea necesario entrar a hacer otras consideraciones, es palmar que el cargo es fundado y ello acarrea la nulidad de la sentencia en los términos pedidos por la entidad recurrente.
No obstante, estima la Corte pertinente llamar la atención sobre otro error en que incurrió al ad quem consistente al considerar que ante la falta de afiliación a la seguridad social del trabajador cobraba vigencia la pensión de jubilación que establecía el Código Sustantivo del Trabajo. Ello no es así en líneas generales ni antes ni durante la vigencia de la Ley 100 de 1993. En efecto, una es la situación de trabajadores que prestaron sus servicios en regiones que no quedaron cubiertas por el seguro social o la de quienes llevaban más de 10 0 15 años de servicios con el empleador cuando se produjo la subrogación prestacional que trajo consigo el establecimiento del seguro social, y otra bien distinta la de aquellos que laborando al servicio de un empleador estando ya en vigencia el sistema de subrogación antes citado no fueron afiliados por el empresario o no lo fueron oportunamente debido a descuido o negligencia de éste. En los dos primeros casos sigue aplicándose el régimen patronal directo, con algunas distinciones desde luego, mientras que en el segundo queda vedada toda posibilidad de aplicar dicho sistema. Aquí sin sumergirse el Tribunal en la tarea de establecer la causa de la no afiliación ni en qué hipótesis encajaba la situación del actor, entró automáticamente a ordenar el pago de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, lo cual a juicio de esta Sala constituye una ligereza mayúscula. No quiere decir lo anterior que la solución dispensada por el ad quem no sea la correcta, lo que importa poner de presente es que el arribo a esa conclusión debe estar precedido del análisis que renglones atrás se dejó delineado. Los anteriores razonamientos no constituyen un juzgamiento del fondo de la cuestión planteada en esta litis, sino unas reflexiones que resultan necesarias y que son pertinentes en razón del papel misional de la Corte en cuanto a propender por la correcta aplicación de la ley sustantiva y la interpretación uniforme de la misma.
Cabe recordar que esta Sala se ha pronunciado sobre el tema, para lo cual basta remitirse a los pronunciamientos del 27 de enero de 2000 (expediente 12.336) y del 13 de junio de 2002 (expediente 17519). En el primero se dijo:
“A manera de conclusión debe decirse que ninguna disposición ha señalado que la consecuencia de la falta de afiliación de un trabajador al sistema de seguridad social para el riesgo de vejez, existiendo la obligación de inscribirlo, sea la de que su empleador asume las prestaciones en las condiciones señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo, pues lo que dispuso la norma de 1989 fue que dicha asunción sí ocurre pero en las mismas condiciones en que el ISS las hubiere otorgado.”
Y en la segunda se reiteró el anterior pensamiento al expresar:
“Interesa resaltar después de ese recuento normativo que en los casos de omisión de inscripción de trabajadores al sistema de seguridad social, existiendo la obligación de hacerlo, la consecuencia no es, como lo sostuvo el tribunal, el pago de la pensión contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino otra diferente como ya se anotó, dependiendo obviamente de la época en que se haya producido el incumplimiento o del momento de causación del derecho.”
En sede de instancia y sin que sea necesario esgrimir razones adicionales, se revocará la sentencia de primer grado y en su lugar se declara probada la excepción de petición antes de tiempo. La anterior solución no implica desde luego que se esté haciendo una declaración implícita de que el derecho pensional queda de todas formas a cargo de la entidad patronal, porque para definir ese punto se hace necesario que se sopesen adecuadamente los elementos que arriba se dejaron señalados y se entre a analizar además el impacto de la ley 100 sobre el mismo, lo cual no es posible en esta oportunidad dado que hacerlo sería desbordar por completo el marco de la relación jurídica procesal, sin contar con que el hecho de haber encontrado probada una excepción que enerva temporalmente las pretensiones de la demanda impide al juzgador sumergirse en el examen de otros elementos de la controversia como la legitimidad pasiva, la determinación del sujeto pasivo de la obligación o el tipo de prestación que corresponde en el presente caso.
Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Las de primera, son a cargo del demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de febrero de 2004, en el proceso ordinario laboral seguido por ARMANDO VARGAS OSPINA contra el BBVA BANCO GANADERO S.A. en cuanto condenó a la pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. En sede de instancia revoca la sentencia del juzgado de primer grado que impuso también esa condena y en su lugar se declara de oficio probada la excepción de petición antes de tiempo.
Sin costas en casación ni en la segunda instancia. Las de primera, son a cargo del demandante.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER
GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
S e c r e t a r i a