SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 24938
Acta N° 60
Bogotá D.C, treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. -ELECTROCOSTA S.A. ESP-, contra la sentencia calendada 26 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, en el proceso que a la recurrente le instauró GUSTAVO ENRIQUE MEDRANO RAMOS.
I. ANTECEDENTES
El citado accionante demandó en proceso laboral a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. -ELECTROCOSTA S.A. ESP-, a fin de que se le condenará a continuar pagando la pensión voluntaria de jubilación de que trata los artículos 5° de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1976 – 1978 y 20 del acuerdo colectivo del período 1982 – 1983, en cuantía del 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, sin tener en cuenta la de vejez reconocida por el ISS. Así mismo, pretende la cancelación en forma retroactiva de las mesadas dejadas de sufragar desde cuando la empresa suspendió el pago del 100%, la indexación y las costas.
Como fundamento de sus peticiones aseveró que la entidad demandada asumió el pago de las pensiones que estaban a cargo de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. antes Electrificadora de Bolívar S.A., que fue la entidad donde laboró; que por haber cumplido 20 años de servicios y alcanzar la edad de los 50 años, su empleador le reconoció una pensión voluntaria de jubilación en cuantía equivalente al 100% del sueldo promedio mensual devengado en el último año de labores, conforme a la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1976 – 1978 –artículo 5° y la del período 1982 – 1983 artículo 20, de la cual se beneficia por haber sido socio de la organización sindical SINTRAELECOL - Subdirectiva Bolívar; que cuando arribó a los 60 años de edad el Instituto de Seguros Sociales le concedió la pensión de vejez por ostentar la calidad de afiliado y cotizante durante el tiempo de vigencia del contrato de trabajo, motivo por el cual se le suspendió el pago completo de la pensión voluntaria de jubilación, pese a ser ambas pensiones compatibles, recibiendo a partir de ese momento únicamente el pago de la diferencia existente con la de vejez del ISS.
La convocada al proceso al contestar la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que asumió el pago de los pensionados de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., el reconocimiento al actor de la pensión voluntaria de jubilación en cuantía equivalente al 100% del sueldo promedio mensual del último año de servicios y su origen convencional, la condición de beneficiario del accionante del estatuto convencional y la afiliación de éste al Instituto de Seguros Sociales; en relación con los dos restantes supuestos fácticos, adujo que uno no era tal y negó el otro aseverando que entre las pensiones de jubilación y de vejez cuyo titular es el demandante no existe compatibilidad; propuso como excepciones las que denominó inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago, cobro de lo no debido y las demás que se demuestren en el proceso y que no requieran formulación expresa.
Como fundamento de defensa esgrimió que el Tribunal de Cartagena ha sostenido que una vez el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez se convierte la obligación en compartida con la pensión de jubilación que fuera otorgada conforme a la convención colectiva de trabajo, y es por esto, que se debe continuar pagando sólo la diferencia si existiera entre el monto que venía cancelando la entidad y el reconocido por el ISS, pronunciamiento que encuentra respaldo en la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; que la empresa al compartir la pensión está dando cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 18 del Decreto 3041 de 1968, 8 del Decreto 433 de 1971, 5° del Decreto 2879 de 1985, 10, 11, 36 y s.s. de la Ley 100 de 1993, y los Decretos 813 y 1160 de 1994; que lo solicitado con esta acción es contrario a las normas vigentes que regulan la materia que impiden la acumulación o duplicidad de beneficios, que es precisamente lo que se persigue; y que si las empresas están obligadas a pagar a sus trabajadores las pensiones independientemente de las que conceda el ISS, no habría objeto en mantener afiliados a los pensionados para los riesgos de I.V.M. o pensión.
ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., en escrito separado denunció el pleito y formuló llamamiento en garantía respecto de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. en liquidación, por haber sido la entidad que reconoció la pensión de jubilación al actor y con quien se celebró el convenio de sustitución patronal (folio 37 a 40 del cuaderno del Juzgado), petición que aunque fue admitida, finalmente la vinculación del denunciado o llamado a juicio no se llevó a cabo, dado que la accionada no suministró las expensas para su notificación (folio 41 y 44 ibídem).
Al celebrarse la primera audiencia de trámite la demandada propuso además de las excepciones formuladas en la contestación al libelo, las que llamó falta de conformación del litis consorcio necesario por parte pasiva; falta de competencia por carencia de agotamiento de la vía gubernativa, e inepta demanda por incumplimiento de sus requisitos legales formales; las cuales se declararon no probadas (folio 45 a 48 ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 23 de enero de 2004 le puso fin a la primera instancia, absolviendo a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la parte demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Inconforme con la anterior decisión el demandante apeló y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, con sentencia del 26 de mayo de 2004, revocó el fallo de primer grado y en su lugar condenó a la demandada tanto a liquidar como a pagar al actor las sumas de dinero correspondientes a los descuentos realizados a su pensión convencional de jubilación desde el 1° de noviembre de 1996 hasta la fecha, y de ahí en adelante a seguir cancelándole el 100% de esa pensión independientemente de la pensión de vejez reconocida por el ISS.
El ad quem estimó que las pensiones convencionales reconocidas por las empresas a sus trabajadores con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son compatibles con las pensiones legales otorgadas por el ISS; que como en el sub lite quedó demostrado que al demandante se le concedió la pensión de jubilación convencional el 16 de agosto de 1984, no tienen asidero jurídico los descuentos realizados en el pago de las mesadas pensionales, además que al interpretar la norma convencional se colige que aquella consagró la compatibilidad de la pensión voluntaria o convencional con la legal reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, pues se refiere al monto o proporción en que se pagara el derecho pensional y establece adicionalmente que ese 100% del salario promedio, se pagará sin tener en cuenta la pensión de vejez del ISS; y que la accionada al haber aceptado la sustitución patronal respecto a la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P, debe asumir la cancelación de las diferencias causadas hasta la fecha de la sentencia y en adelante el 100% de la prestación económica de índole convencional.
En lo que interesa al recurso extraordinario el ad-quem textualmente dijo:
“(...) Considera el recurrente que erró el a quo al establecer que la pensión reconocida por la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR no es compatible con la de vejez, pues, en su parecer la cláusula 20 de la Convención colectiva de trabajo vigente en ELECTRIBOL S.A. en 1982 no contempla la figura de la compartibilidad de pensiones, sino la de la compatibilidad...”
Reprodujo el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 emanado del ISS acerca de la compartibilidad de pensiones extralegales y continuó:
“(....) De la norma transcrita se deduce, y ese ha sido el criterio de esta sala, que las pensiones convencionales reconocidas por las empresas a sus trabajadores con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son perfectamente compatibles con las pensiones legales reconocidas por el I.S.S. En el Sub lite está demostrado que al actor le fue reconocida pensión de jubilación convencional el día 16 de agosto de 1984 (FL.31), por lo que a juicio de esta sala las dos pensiones que goza el actor, son compatibles, por lo que no encuentran asidero jurídico los descuentos realizados por la demandada al actor en el pago de la pensión de jubilación convencional reconocida.
Respeto a la interpretación dada por el a quo a las normas convencionales que fundamentaron el reconocimiento de la pensión por parte de la empresa al actor, esta Sala se ha pronunciado sentando su criterio como en la sentencia de fecha 27 de enero de 2004, en el proceso ordinario de Petrona Nieto contra Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. “ELECTROCOSTA”, como a continuación se copia:
<Muy a pesar de la interpretación dada por el tribunal en la sentencia aludida considera esta sala que la norma convencional en comento si consagra la compatibilidad de la pensión voluntaria o convencional con la legal reconocida por el Instituto de Seguro Social aunque no se hayan utilizado los términos compatibilidad o compartibilidad de manera positiva o negativa como lo contempla el artículo 5° del acuerdo 029/85 y el 18 del acuerdo 049/90 parágrafo final.
La norma convencional aludida no contempla las expresiones compatibilidad y compartibilidad sencillamente porque el acuerdo convencional de la cual hace parte fue suscrito en el año 1987, o sea con anterioridad a los acuerdos emanados del Instituto de Seguro Social donde se exige que se manifieste expresamente el carácter de la pensión concedida por el empleador.
Pretender que la norma convencional en comento solo reglamente el porcentaje o monto de la pensión voluntaria reconocida por el empleador, para tratar de diferenciar del monto de la reconocida por el Instituto de Seguro Social es un contrasentido en si, por cuanto para la fecha de la firma de la convención colectiva, ya existía la compartibilidad de pensiones (art. 60 del acuerdo 224/66) pero aunque no se utilizara esta expresión, es decir no había necesidad de expresar en el acuerdo convencional que el patrono correría con el mayor valor de la pensión reconocida cuando el Instituto de Seguro Social asumiera el riesgo de vejez. Si hubiese sido esa la intención debía pactarse expresamente sin lugar a dudas.
La cláusula convencional en comento además de referirse al monto o proporción en que se pagara la pensión convencional, establece adicionalmente que ese ciento por ciento del salario promedio, se pagara sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconozca el Instituto de Seguro Social, es decir independientemente de esta última pensión. A criterio de esta Sala de manera alguna se insinúa que el empleador pagara el mayor valor para indicar compatibilidad, por que como se puede aplicar en mayor valor a pagar por la empresa nunca correspondería al 100% del salario devengado, ya que esta figura se viene utilizando desde 1966 (art. 60 del Acuerdo 244/66)>
En suma, no le cabe a esta sala la menor duda de que es la empresa ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., quien está llamada a responder por el pago de las diferencias por descuentos en el pago de las mesadas pensionales, máxime si se tiene en cuenta que la demandada aceptó expresamente en la contestación de la demanda la sustitución patronal (FL. 17), aplicándosele las consecuencias establecidas en el inciso 3° del artículo 69 del C.L. relativas a los casos de jubilación.
(.....)
Por lo que se condenará a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. a cancelar al actor la suma correspondiente a la diferencia por los descuentos realizados al actor en el pago de sus mesadas pensiónales desde el 1° de noviembre de 1996 hasta la fecha, así como a cancelar de aquí en adelante el cien por ciento del valor de la mesada pensional del actor...”
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN
La parte demandada con el recurso extraordinario pretende según lo expresó en el alcance de la impugnación, la CASACION de la sentencia acusada, en cuanto por su numeral primero revocó la absolución impartida por el a quo y dispuso la condena a cargo de la accionada por las diferencias pensionales pedidas por la parte actora, para que en sede de instancia se CONFIRME la decisión de primera instancia y se resuelva lo pertinente sobre las costas.
Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran en el orden que fueron propuestos.
V. PRIMER CARGO
Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea del artículo “18 del acuerdo 049 de 1990 (Art. 1° del decreto 2879 de 1985) que conlleva la del artículo 5° del acuerdo 029 de 1985 (Art. 1° del decreto 2879 de 1985)”, la aplicación indebida del artículo “467 del C. S. T.” y la infracción directa de los artículos “259 y 260 del C.S. T. y del artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 (art. 1° del decreto 3041 de 1966), así como los artículo 72 y 76 de la ley 90 de 1946”:
Para su demostración propone la siguiente argumentación:
“(.....) Si bien en su mayor parte el soporte de la decisión atacada está constituido por el estudio que el Ad quem hace sobre la convención colectiva, uno de los apoyos que invoca es de orden puramente jurídico y surge del entendimiento que ensaya sobre el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese año, por lo que resulta necesario destruirlo y ello se dirige el presente ataque.
La comprensión que tiene el Tribunal cuando alude a lo que en su opinión "se deduce" de la mencionada disposición aparece en el aparte en el que dice <que las pensiones convencionales reconocidas por las empresas a sus trabajadores con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son perfectamente compatibles con las pensiones legales reconocidas por el I.S.S.>, aparte en el que termina involucrando, además de la norma que directamente interpreta, las otras que se indican en la proposición jurídica por cuanto alude a la fecha de expedición del acuerdo 029 de 1985 y a las pensiones legales, tanto de orden patronal como la surgida del acuerdo 224 de 1966 creada a cargo de lo que hoy es el l.S.S.
Pero en la forma tajante como concluye el Tribunal la compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, cuando las primeras se reconocieron antes de Octubre de 1985, resulta evidentemente mutilada y por esa vía termina incurriendo en severo error de comprensión sobre la temática que se contiene en el dicho artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, porque borra de un solo tajo toda la teoría de la subrogación del riesgo y no tiene en cuenta que desde la ley 90 de 1946, e incluso desde la ley 6 de 1945, se reconoció que la carga pensional no era propia de los empleadores sino de un sistema de seguridad social que al ser debidamente establecido debía asumirla, reemplazando de tal manera a los empleadores de la misma.
Por tanto, adoptar como elemento de definición de la temática que le fue planteada al Tribunal, en forma insular el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, crea distorsiones en cuanto a su comprensión y por eso concluye en la compatibilidad de las pensiones vinculadas a la polémica que se pretende desatar en este proceso, sin tener en cuenta que la regla general, fijada desde el artículo 259 del Código Laboral, es la de reemplazar a los empleadores en el pago de las pensiones, vale decir, la de liberar a los empleadores de una carga que por su naturaleza no corresponde a una relación laboral ya que su generación se produce a partir del momento en que desaparece el elemento base de la dicha relación, como es la prestación personal del servicio.
Las pensiones extralegales, en particular la de este caso que es de origen convencional, no son nada distinto de un desarrollo de las pensiones legales contempladas en el artículo 260 del C. S. T., pues unas y otras surgen de la existencia de un contrato de trabajo y de las modificaciones que sufre este por conducto de las convenciones colectivas de trabajo. Luego, la pensión extralegal de orden convencional debe entenderse sometida a todas las previsiones de la pensión legal de jubilación y en ese orden de ideas su vocación natural es la de ser sustituida por la de vejez en virtud del principio de la subrogación del riesgo, por lo que decir simplemente que las pensiones convencionales son compatibles por el solo hecho de haber sido reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, es afirmar que la dicha subrogación solo surge a partir de esa fecha cuando ello es totalmente contrario al recto entendimiento y aplicación de las disposiciones que se han comentado, todas ellas unánimes en cuanto al reemplazo del empleador en el pago de las pensiones de jubilación, sin que haya distinción sobre si son de origen legal o extralegal, pues lo único que interesa es que cumplan la función de cubrir el riesgo de vejez ya que lo asumido por el Seguro Social no fue la prestación misma, en este caso la pensión de jubilación, sino el riesgo de vejez.
Dado lo anterior, como desconocer que con la pensión reconocida por el I.S.S. se cubre el riesgo de vejez si ello es lo que expresamente se persigue con el acuerdo 224 de 1966, y si ello es incontrovertible, cómo suponer que esa pensión no reemplaza, al menos parcialmente o en concurrencia, la pensión de jubilación convencional con la cual el empleador, como sucede en este caso, viene cubriendo el mismo riesgo. Sencillamente se está prohijando un doble cubrimiento para una misma contingencia y ello, guardadas las proporciones, equivale a la violación del principio del non bis in idem.
Pude surgir la pregunta sobre el sentido que entonces tiene el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 y la respuesta es la de precisar o aclarar lo dispuesto en el artículo 5° del acuerdo 029 de 1985, en el sentido de tener a quienes se pensionaran después del 17 de octubre de 1985, dentro de la misma obligación de continuar cotizando que venían teniendo con anterioridad a tal precepto. Es decir, los pensionados a partir de esa fecha, por el solo hecho de la aceptación expresa de la compartibilidad de las pensiones extralegales, no dejaban de seguir obligados con el pago de las cotizaciones, lo cual significa una simple puntualización sin los alcances que le atribuye el Tribunal.
No puede concluirse que solo a partir de la fecha en cuestión la pensión extralegal comenzaba a cubrir el riesgo de vejez como para que pudiera se compartida con el Seguro Social. La confusión puede surgir de considerar que el origen de una pensión, que sea legal o extralegal, tiene incidencia en su naturaleza o en su finalidad, cuando ello es completamente equivocado porque de todos modos, una y otra, se orientan al mismo objetivo de brindar le un medio de subsistencia a quien por razón de la edad y el consecuente demérito de su capacidad de trabajo, ya no puede proveerse un ingreso por conducto de su trabajo.
Lo anterior conduce a concluir que efectivamente el Tribunal incurrió en un error de exégesis que concreta la violación normativa que se ha denunciado y, por tanto, procede el quebrantamiento de la sentencia acusada en los términos que se han indicado en el alcance de la impugnación”.
VI. REPLICA
Por su parte el opositor adujo que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado, porque el Instituto de Seguros Sociales en un comienzo solo asumió la responsabilidad sobre las pensiones de jubilación establecidas en la Ley, y si posteriormente lo hizo frente a las pensiones de origen voluntario entre ellas las convencionales, lo fue a partir de la expedición del Acuerdo 049 de 1985, lo que significa que al remontarse el reconocimiento de la pensión del actor al año 1984, no hay obligación del ISS respecto de estas últimas, que es lo que reitera el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, norma que el fallador de alzada trae a colación para señalar que sólo a partir del 17 de octubre de 1985 existe la posibilidad de compartir pensiones extralegales con la de vejez del ISS, y por lo tanto, esa entidad de seguridad social paulatinamente fue creando condiciones que le permitieron hacerse cargo de pensiones cuya fuente era la voluntad de las partes y no la Ley.
Agregó que por lo anterior, es que resultaba compatible la pensión de vejez del ISS para el momento del reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, y que lo pretendido por la censura de darle un alcance retroactivo al artículo 18 del Acuerdo 090 de 1990, no corresponde a su contenido ni a la realidad jurídica de nuestra legislación.
VII. SE CONSIDERA
El cargo apunta a que se determine jurídicamente que la pensión extralegal de índole convencional, incluyendo la recocida con antelación al 17 de octubre de 1985, debe entenderse sometida a todas las previsiones de la pensión legal de jubilación por ser un desarrollo de ésta, y en este orden su vocación natural es la de ser sustituida por la vejez en virtud del principio de subrogación del riesgo que busca reemplazar a los empleadores en el pago de las pensiones, sin que haya distinción sobre si son de origen legal o extralegal “pues lo único que interesa es que cumplan la función de cubrir el riesgo de vejez ya que lo asumido por el Seguro Social no fue la prestación misma, en este caso la pensión de jubilación, sino el riesgo de vejez”, y que el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 que aclaró lo dispuesto en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, tiene como alcance que quienes se pensionen después del 17 de octubre de 1985 “por el solo hecho de la aceptación expresa de la compartibilidad de las pensiones extralegales, no dejaban de seguir obligados con el pago de las cotizaciones, lo cual significa una simple puntualización”.
Debe la Sala comenzar por advertir que en el sub lite no se discute el origen de la pensión que inicialmente reconoció la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. al demandante, según resolución No. 0561 del 7 de septiembre de 1984, esto es, de carácter convencional, como tampoco que el Instituto de Seguros Sociales a su vez le concedió a éste la pensión legal de vejez mediante la resolución 006766 del 21 de octubre de 1996, y que la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. con retroactividad al 1° de noviembre de 1996 decidió cancelar únicamente la diferencia entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, conforme la resolución No.000094 del 14 de marzo de 1997 (folios 29, 31 y 32 del cuaderno del juzgado).
Visto lo anterior, las dos pensiones, la convencional que reconoció el empleador antes del 17 de octubre de 1985 y la de naturaleza legal que otorgó el Instituto de los Seguros Sociales, son autónomas y así se mantienen, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles.
En efecto, como lo ha dicho y reiterado la Sala en numerosas ocasiones, el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS aprobado por el Decreto 2879 de igual año, es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante, y por ende para las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con anterioridad a ese ordenamiento, rige la regla contraria, valga decir, que en principio son compatibles con la de vejez concedida por dicho Instituto, salvo que la fuente del beneficio dispongan lo contrario.
Es cierto que antes del año 1985 se hablaba de la compartibilidad pensional y concretamente en el artículo 60 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, empero la Sala ha sostenido que allí se hacía alusión solo a las pensiones de naturaleza legal, quedando por tanto excluidas las extralegales hasta la expedición del citado Acuerdo 029 de 1985.
Del mismo modo se concluye, que a partir del momento en que esa entidad de seguridad social en sus reglamentos acogió la figura de la compartibilidad respecto de las pensiones de jubilación extralegales o convencionales, es que aquellas tienen vocación de ser sustituidas parcial o totalmente por la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el principio de la subrogación del riesgo; y en estas condiciones, las que su reconocimiento data de antes del 17 de octubre de 1985, tienen la virtualidad de ser compatibles, a menos que como se dijo las partes hayan acordado expresamente la incompatibilidad y consecuencialmente la compartibilidad con la pensión legal de vejez.
Esta Corporación estima conveniente recordar el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando las partes no hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas. En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144, sobre el tema se puntualizó
“(...) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente:
“3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.
“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.
“En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente:
“Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación:
“1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...”
“A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que <por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes> (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que <Las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto>. (Subrayado fuera del texto).
“Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: <Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.
“<La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“<Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales>.
“La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: <Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
<Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales>.
“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.
“En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.
“Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales.
“Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral.
“3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.
“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia.
“Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante. Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.
“De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales....”
Por consiguiente, la situación pensional del demandante no se enmarca dentro de los presupuestos de las normas denunciadas que regulan la compartibilidad de las pensiones extralegales como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, último precepto tomado por el fallador de alzada para destacar que con anterioridad al 17 de octubre de 1985 las pensiones convencionales son perfectamente compatibles con las pensiones legales concedidas por el ISS, inferencia que resulta acorde con los pronunciamiento jurisprudenciales arriba reseñados.
Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga, y en consecuencia el cargo no prospera.
VIII. SEGUNDO CARGO
Atacó la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “59, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. (art. 1° del decreto 3041 de 1966); 5° del acuerdo 029 de 1985 del l.S.S. (art. 1° decreto 2879 de 1985); 18 del acuerdo 049 de 1990 de I.S.S. (art. 1° del decreto 758 de 1990); 12, 14, 17 de la ley 6 de 1945; 467 del C.S. T; 2° del decreto 433 de 1971; 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 59 y 60 del C. S.T.”
Trasgresión legal que dijo ocurrió por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores evidentes de hecho:
“(....) 1. Dar por demostrado, en forma contraria a la evidencia, que <Ia norma convencional en comento sí consagra la compatibilidad de la pensión voluntaria o convencional con la legal reconocida por el Instituto de Seguros Social>.
2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que le fue reconocida al demandante por su empleadora fue <por haber trabajador (sic) más de 20 años al servicio de (sic) la empresa>.
3. No tener por establecido que el I.S.S. reconoció la pensión de vejez al demandante bajo el supuesto de la compartibilidad.
4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante aceptó la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez en la forma como fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.”
Manifestó que los anteriores errores se produjeron como consecuencia de la mala apreciación de las siguientes pruebas:
}“(...) a) Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978 (fs. 122,y s.s.).
b) Convención colectiva de trabajo 1982-1983 (fs. 97 a 112).
c) Resolución 006766 de 1996 del Instituto de Seguros Sociales (fs. 29-30 y 132).
d) Resolución 0561 de la Electrificadora de Bolívar S.A. - ES.P. (f. 31)”.
En la demostración del cargo argumentó lo siguiente:
“(....) El Tribunal para disponer la condena que adoptó, se apoyó ante todo en la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo suscrita en enero 14 de 1982 y con base en ella, mediante transcripción de una decisión suya anterior, asentó que <la norma convencional en comento sí consagra la compatibilidad de la pensión voluntaria o convencional con la legal reconocida por el Instituto de Seguros Social>, para lo cual previamente había acudido a la transcripción del citado precepto subrayando la expresión <sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el l.S.S.>.
La realidad es que con esa frase no se consagra la compatibilidad en forma expresa y simplemente significa que el reconocimiento de la pensión de vejez por el l.S.S. no puede significar una reducción del valor de la pensión con la equivalencia que se contempla en la cláusula, del 100% sobre el monto del promedio salarial del último año, es decir, que el empleador tiene que pagar la diferencia para que de todos modos se cancele el valor antes anotado.
Es decir, lo que se desprende de la lectura de la cláusula convencional, y por eso el error es ostensible, es exactamente lo contrario de lo que ha leído el Tribunal, pues lo que en realidad se establece es la compartibílídad o sea, la obligación del empleador de completar el valor de la pensión de vejez para que la misma continúe siendo equivalente al 100% del monto del promedio salarial del último año de servicios.
El Tribunal no reparó al leer la resolución por la cual la empleadora del demandante le r;econoció la pensión extralegal, que en su primer numeral se precisa que el origen de la misma es <haber trabajado más de 20 años al servicio de la empresa> pues de haber lo hecho hubiera debido concluir que con esa pensión se estaba cubriendo la misma eventualidad o condición prevista para la causación de la pensión plena de jubilación contemplada en el articulo 260 del C. S. T. y, por tanto, suponía el mismo tratamiento jurídico centrado en el principio de la subrogación del riesgo.
También debe tenerse en cuenta, en forma complementaria, que en la resolución por la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al actor la pensión de vejez, se dispuso el pago del retroactivo al ente demandado, lo cual es llanamente una consecuencia de haberse tenido por existente la compartibilidad acordada por las partes respecto de la pensión convencional, la cual además se encuentra expresamente contemplada en la parte considerativa. Esta resolución tampoco fue recurrida por el demandante, lo cual significa su conformidad y bien puede tenerse como una ratificación de su voluntad de aceptar que la pensión a cargo de la demandada pudiera ser compartida.
Sencillamente, la consagración de la pensión de jubilación convencional que mi representado reconoció al demandante, no fue ajena a la reglamentación legal sobre tal suerte de pensiones y dentro de tal reglamentación la constante, como correspondía, fue la de tener los reconocimientos pensionales de orden patronal como susceptibles de ser trasladados a la Seguridad Social.
Lo anterior explica que en la resolución del l.S.S. constantemente se reiterara que se estaba decidiendo bajo el supuesto de la compartibilidad, sin que el Tribunal lo advirtiera, todo lo cual explica que en el artículo segundo de la parte resolutiva se dispusiera entregar al demandado el valor del retroactivo. Esta resolución no fue impugnada por quien ahora es demandante, en la parte en que tiene como supuesto que la pensión de vejez se reconoce bajo las reglas de la compartibilidad.
Dentro de este marco, que corresponde al de la subrogación del riesgo de vejez, resulta perfectamente aplicable el pronunciamiento de esa H. Sala según el cual </a pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley>.
Lo expresado debe conducir, como respetuosamente se pide, a que luego de quebrada la sentencia del Tribunal se proceda a confirmar lo decidido en primera instancia por el Juzgado Ségundo Laboral de Cartagena, el cual dispuso la absolución total para mi representado...”.
IX. REPLICA
A su turno la réplica sostuvo que el Tribunal al interpretar la cláusula convencional no incurrió en un error notorio que conlleve un yerro fáctico, cuando consideró que por estar estipulado que la pensión de jubilación extralegal se pagara “sin tener en cuenta la pensión que reconoce el ISS”, las partes estaban consagrando la compatibilidad pensional y no la compartibilidad, puesto que esa es la intención de las partes que se desprende de su texto, sin que le asista ningún derecho al ISS para que en la resolución que otorga la pensión de vejez al demandante entre a desconocer lo pactado por terceros y decida sobre la compartibilidad frente a dicha pensión convencional.
X. SE CONSIDERA
De acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
La censura en este cargo somete a consideración de la Corte dos temas: el primero tendiente a demostrar que la fuente de la pensión de jubilación voluntaria o convencional no consagró la compatibilidad de aquella con la legal reconocida por el ISS, sino que por el contrario estableció su compartibilidad; y el segundo orientado a acreditar que en la forma en que el Instituto de Seguros Sociales concedió la pensión de vejez, se dió por aceptada la compartibilidad acordada entre las partes respecto a la pensión convencional, lo cual no tuvo reparo por parte del accionante que mostró su conformidad al no recurrir la resolución de reconocimiento; para lo cual se denunció la comisión de cuatro errores de hecho y el ataque se estructuró en la mala apreciación de ciertas pruebas, tales como las convenciones colectivas de trabajo ligadas con al primer tópico y las resoluciones del ISS y de la Electrificadora de Bolívar S.A. – E.S.P. referentes al segundo. En este orden abordará la Sala el estudio de las acusaciones.
1.- Del texto convencional:
El ad-quem apoyado en un pronunciamiento suyo anterior, concluyó que además de estar reconocida la pensión de jubilación del actor con anterioridad al 17 de octubre de 1985, la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 14 de enero de 1982, consagró la compatibilidad de esa pensión voluntaria o convencional con la legal reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, al establecer que el monto de la convencional que corresponde al 100% del salario promedio, se pagará “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, esto es, independiente de ésta última.
El recurrente le endilgó al Tribunal haber apreciado erróneamente la aludida convención, argumentando que en realidad la frase tomada de la cláusula 20 no consagra la compatibilidad y que “simplemente significa que el reconocimiento de la pensión de vejez por el I.S.S. no puede significar una reducción del valor de la pensión con la equivalencia que se contempla en la cláusula, del 100% sobre el monto del promedio del último año, es decir, que el empleador tiene que pagar la diferencia para que de todos modos se cancele el valor antes anotado. Es decir, lo que se desprende de la lectura de la cláusula convencional y por eso el error es ostensible, es exactamente lo contrario de lo que ha leído el Tribunal, pues lo que en realidad se establece es la compartibilidad o sea, la obligación del empleador de completar el valor de la pensión de vejez para que la misma continúe siendo equivalente al 100% del monto del promedio salarial del último año de servicios”.
La norma cuestionada es del siguiente tenor:
“ARTICULO 20°.- JUBILACION.
Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5° de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.” (resaltado fuera del texto, folio 111 del cuaderno del juzgado).
Para esta Sala de la Corte, la intelección que el Tribunal le imprimió a la cláusula convencional no da lugar al yerro fáctico que con la connotación de ostensible denuncia el censor en el cargo, pues al inferir que la intención de las partes lo fue pactar el reconocimiento y pago de la pensión convencional de manera independiente a la de la pensión legal de vejez del ISS y con ello considerar estipulada la compatibilidad de las pensiones, es una interpretación ajustada al texto convencional, habida cuenta que cuando el contenido de la norma contractual expresa en su parte final “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, es lógico entender que lo que dispone es que la misma estará a cargo exclusivo del empleador en un 100%, aunado al también raciocinio del fallador de alzada cuando dice “A criterio de esta Sala de manera alguna se insinúa que el empleador pagara el mayor valor para indicar compartibilidad, porque como se puede aplicar en mayor valor a pagar por la empresa nunca correspondería al 100% del salario devengado, ya que esa figura se viene utilizando desde 1966”, lo cual también resulta sensato.
Es más, por no ser las estipulaciones de una convención colectiva de trabajo normas legales sustanciales de alcance nacional, sólo en el evento de una interpretación absurda por parte del sentenciador, la Corte puede separarse de aquella para ultimar un yerro manifiesto por la errónea valoración de una prueba, valga decir el estatuto convencional, donde su estimación queda enmarcada dentro de la potestad de apreciar libremente los medios probatorios otorgada a los jueces por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Corporación, que en sentencia del 28 de enero de 1998 radicado 10170 sobre el tema puntualizó:
“(....) Planteada la situación así, se tiene que frente a dos ejercicios hermenéuticos en torno a una misma norma convencional, igualmente atendible por su desarrollo lógico y racional, no es posible concluir que se dé un yerro fáctico de tal entidad que dé lugar a la prosperidad del cargo en el recurso extraordinario de casación, ya que como se expresó en sentencia del 22 de octubre de 1997, radicación 9839, la “(...) Sala ha sostenido en reiteradas providencias que respecto al alcance y extensión de textos convencionales, no se configura error de hecho capaz de hacer prosperar cargo en casación cuando éste se sustenta en el planteamiento de alternativa de interpretación de precepto de acuerdos colectivos al menos tan racionalmente acogibles como los expuestos por el ad quem, pues ello además implicaría inmiscuirse en el fuero que a tal juzgador le otorga el artículo 61 del C.P.L.”.
Entonces, por lo dicho no es posible concluir que en el examine al interpretarse las normas convencionales, se hubiera presentado un yerro fáctico de tal entidad que dé lugar a la prosperidad del cargo en el recurso extraordinario de casación.
2. De las resoluciones de reconocimiento del derecho pensional.
Arguyó la recurrente que en la resolución por medio de la cual la empleadora le reconoció la pensión extralegal al actor, esto es, la No. 0561 del 7 de septiembre de 1984 (folio 31 del cuaderno del juzgado), el primer numeral da cuenta que ese derecho pensional se solicitó por haber laborado aquel más de 20 años de servicio en la empresa, lo que conduce a que con ello se estaba cubriendo la misma finalidad de la pensión plena de jubilación contemplada en el artículo 260 del C.S.T., y por tanto era posible la subrogación del riesgo por parte del Seguro Social. Del mismo modo, esgrimió que el ISS reconoció la pensión de vejez al demandante bajo el supuesto de la compartibilidad, según la resolución No. 006766 del 21 de octubre de 1996 (folio 29 ibídem), disponiendo el pago retroactivo a la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR, decisión respecto de la cual el accionante mostró su conformidad al no haber impugnado ese acto administrativo, quedando así ratificada la voluntad del trabajador de aceptar que la pensión a cargo de la demandada podía ser compartida.
En lo tocante al primer aspecto, como quedó definido en el anterior cargo, la compartibilidad pensional prevista en el artículo 60 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966 se refería exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, de donde la jurisprudencia dedujo que habían quedado excluidas las extralegales, las cuales únicamente es posible entrar subrogar con base en la figura de la compartibilidad a partir de la expedición del Decreto 2879 de 1985 aprobatorio del Acuerdo 029 de igual año; y por las mismas razones es que el Tribunal no pudo haber apreciado erróneamente la resolución con la cual la Electrificadora de Bolívar S.A. otorgó al actor la pensión de jubilación convencional.
Frente al segundo punto concerniente a la forma en que se reconoció al accionante su pensión de vejez, no es factible tener como un acuerdo entre las partes relativo a la incompatibilidad de pensiones o que la pensión extralegal a cargo de la demandada pudiera ser compartida, lo manifestado por el Instituto de Seguro Social en la resolución 006766 del 21 de octubre 1996 sobre la compartibilidad pensional y la decisión de disponer el pago del retroactivo al último empleador, ni tampoco la circunstancia de que el asegurado no haya interpuesto recursos contra esa determinación, por no ser en estricto sentido estas actuaciones la materialización de un acuerdo libre de voluntades, que para el caso debió plasmarse en la convención colectiva de trabajo que es la fuente del derecho que se pretende compartir con uno de rango legal.
En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia reciente del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, expresó:
“En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad. En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho. Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”.
Por consiguiente, el Tribunal no apreció equivocadamente la resolución del Instituto de Seguros Sociales y por ende no cometió el yerro fáctico que le enrostra la censura.
Colofón a todo lo anterior es que el cargo no prospera.
Como el recurso extraordinario no salió avante y se formuló réplica, las costas en casación serán a cargo de la entidad recurrente.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, el 26 de mayo de 2004, en el proceso adelantado por GUSTAVO ENRIQUE MEDRANO RAMOS contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. -ELECTROCOSTA S.A. E.S.P-.
Costas como quedó indicado en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria.