SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Acta N° 98

Radicación N° 25724

Bogotá D. C,  quince (15) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARTHA MEJÍA CAMPUZANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 25 de octubre de 2004, en el proceso seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

               Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira,  Martha Mejía Campuzano demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reajustarle la pensión de jubilación conforme al Acuerdo 029 de 1985, es decir, con el 57% del promedio de lo cotizado en las últimas 100 semanas; a indexarle dicha pensión por el período comprendido entre la fecha de su retiro del ISS y el 16 de febrero de 1985, cuando su derecho pensional se hizo exigible, y a reajustarle la pensión en un 8.04% desde el 1º de abril de 1994, de conformidad con los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.

               Fundamentó sus pretensiones en que el 16 de febrero de 1985, fecha desde la cual el ISS le reconoció su pensión de vejez, estaba vigente el Acuerdo 029 del mismo año; que la liquidación de su pensión se hizo con base en el Acuerdo 224 de 1966, cuando el citado Acuerdo 029 establece un sistema liquidatorio que le es más favorable; que la Ley 100 ordenó la elevación de la cotización a pensionados en un 12% por cobertura familar; que el artículo 143 de dicha ley, dispuso que los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994, tendrán derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud, lo cual fue reglamentado por el Decreto 692 de igual año; que el ISS no Le ha reconocido ese reajuste y que le reclamó los derechos pretendidos sin obtener respuesta.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

               El Instituto de Seguros Sociales admitió el reconocimiento de la pensión a la demandante, pero se opuso a las pretensiones de ésta por que el derecho se le concedió de acuerdo con las normas vigentes para cuando se causó. En cuanto al reajuste de salud, manifestó que se oponía “porque la PENSIÓN DE VEJEZ se reconoció al DEMANDANTE lo fue con posterioridad a la vigencia de LEY 100/93 y con igual fundamento me OPONGO a la prosperidad de las DECLARACIONES consignadas”. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, petición en forma indebida, falta de causa para el reajuste de salud y prescripción.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

               Fue proferida el 7 de septiembre de 2004 y con ella se absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y condenó a la demandante al pago de las costas.

               IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL        

               El proceso subió por apelación de la demandante al Tribunal Superior de Pereira, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, declaró probada la excepción de prescripción respecto al reajuste de salud y confirmó la decisión de primer grado, dejando sin costas la alzada.

               El Tribunal afirmó que resultaba “absurdo el planteamiento esbozado por el apoderado judicial de la demandante cuando pretende la aplicación del Acuerdo 029 de 1985... porque el mismo inició su vigencia sólo el 4 de octubre de 1985, cuando ya la actora había satisfecho los presupuestos legales de la norma que regía su situación, esto es, el Acuerdo 224 de 1966...Por lo tanto la pretensión de la alzada es frustránea confirmándose la decisión de primera instancia”.

               En cuanto al reajuste en salud, expresó que le asistía razón a la demandante, “ya que el instituto demandado reconoció que no lo había pagado y, como lo aduce el censor, no es del resorte del demandante probar un hecho que tiene como sustento la Ley, siendo equivocado el discernimiento del a-quo al exigir prueba de una negación indefinida como la esbozada por la parte actora. En otras palabras, en este concreto evento le corresponde al pensionado afirmar que no se le ha realizado el reajuste de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y al Instituto se le carga la obligación de comprobar que si lo hizo, hecho que en el caso sujeto a análisis no ha ocurrido; por el contrario, se evidencia indeferencia total por parte de la demandada”.

               Sin embargo, consideró procedente aplicar la excepción de prescripción a dicho reajuste, para lo cual se apoyó en la sentencia de casación del 15 de julio de 2003, radicación 19557, que transcribió en apartes.

               V. RECURSO DE CASACION

               Fue interpuesto por la demandante para que se case la sentencia recurrida y que en su reemplazo, constituida la Corte en instancia, se dicte sentencia acogiendo las pretensiones de la demanda inicial, las cuales reprodujo.

               Con ese propósito presentó un solo cargo, replicado, que la Sala decidirá a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos 53 de la Constitución Política, 42 del Decreto 692 de 1994 y 14, 43 y 488 del C. S. del T.

       En la demostración afirma  que el artículo 53 de la Constitución incorpora como principios fundamentales los de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos legales, así como la situación más favorable en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; consagrando el artículo 14 del C. S. del T., el primero de tales principios.

       Que no obstante la claridad del incremento que solicita, el Tribunal le aplica el artículo 488 del citado estatuto, al entender que la prescripción opera frente a la solicitud de reajustes o incrementos vitalicios, pese a que dicho precepto opera únicamente frente a derechos consagrados por el sistema de la seguridad social integral.

       Que no puede olvidarse, que se está frente a una prestación periódica, para lo cual no se requiere reclamación por parte del beneficiario, ya que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, es imperativo para la entidad pagadora aplicar el reajuste sin solicitud de parte. Y como la demandada incumplió esa obligación, la actora podía solicitar la declaración judicial del derecho mientras éste subsista, ya que como derecho sustancial no puede prescribir porque debe precisamente pagarse de manera vitalicia, mientras que el fenómeno extintivo opera sobre mesadas o reajustes causados con anterioridad a los tres últimos años contados desde la reclamación del derecho.

       Que en “este caso es principal la pensión de vejez y es consecuencia o derecho accesorio el incremento periódico previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, este último subsiste mientras se tenga el status de pensionado”.

Que otro de los fundamentos para considerar que las pensiones no prescriben se encuentra en otros preceptos y regulaciones. Cita al efecto el artículo 2300 del Código Civil, según el cual la renta vitalicia no prescribe, salvo que se haya dejado de percibir y reclamarse por más de 30 años continuos; igualmente el artículo 2537 idem que como regla general sienta el principio de que la prescripción de un derecho accesorio corre la suerte del principal o al que accede, así como el 44 de la Ley 446 de 1998, que dispone que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o los interesados, sin dejar de lado la Ley 797 de 2003 que contempló la revocatoria de actos ilegales de reconocimientos de prestaciones periódicas y la revisión de providencias judiciales o extrajudiciales en el mismo sentido.

Sostiene, en consecuencia, que la interpretación que el Tribunal dio al artículo 488 del C. S. del T., no corresponde a una correcta adecuación fáctica cuando se trata de prestaciones periódicas y que si no prescribe el derecho a la pensión, mal puede decirse que prescribe el derecho de solicitar la revisión de su monto.

Finaliza su argumentación apoyándose en pronunciamientos de esta Corporación sobre la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación.

VII. LA RÉPLICA

Alega que el alcance de la impugnación tiene una deficiencia insuperable, pues no se señaló lo que debe hacerse con la sentencia de primera instancia, lo cual no puede hacer la Corte de oficio. Que de todas maneras, el cargo pretende confutar una tesis de esta Corporación con  los mismos argumentos que ella ha expuesto, por lo cual el cargo no puede prosperar.        

VIII.    SE CONSIDERA

Se comienza por advertir que el alcance de la impugnación contiene la deficiencia anotada por la oposición, pues el cargo no le indicó expresamente a la Corte lo que debía hacerse con la sentencia de primer grado, una vez casada la del Tribunal. Sin embargo, en la medida en que ambas sentencias de instancia fueron adversas a la demandante y en el petitum extraordinario se solicita que se dicte sentencia de reemplazo en la cual se acojan las pretensiones de la demanda inicial que fueron reproducidas en el referido alcance, es posible entender que el demandante pretende que se revoque la decisión de primer grado.

Superado el escollo advertido por la oposición, precisa la Corte que la acusación solamente se ocupa de controvertir lo decidido por el Tribunal respecto de la prescripción sobre el reajuste en salud, por lo cual sobre ese tema en particular se ocupará la Sala, advirtiendo que aun cuando la censura no denunció como violado el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en el desarrollo del cargo hizo mención expresa del mismo.

Ahora, tiene razón la censura en cuanto sostiene que la sentencia de casación sobre la cual el Tribunal motivó su decisión, no tiene aplicación al asunto bajo examen. Y para llegar a esa conclusión resulta suficiente traer a colación el reciente pronunciamiento de la Corte, emitido en la sentencia de casación del 19 de octubre de 2005, radicación 25829, en la que al resolver sobre un asunto similar, dijo:

“Comienza la Corte por advertir que la que la sentencia tenida en cuenta por el ad quem para decidir el caso bajo estudio, proferida por esta Corporación el 15 de julio de 2003, radicación 19557, se refiere únicamente a la prescripción de los factores salariales que integran el salario base tomado en cuenta para liquidar una pensión, sin que sea admisible su extensión o generalización a otras situaciones que tienen que ver específicamente con el estado jurídico de pensionado.

Ello es lo que ocurre con la regulación que contiene el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en cuanto dispuso para los pensionados cuyo reconocimiento del derecho se realizó antes del 1º de enero de 1994, un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud impuesta por dicha ley.

Ciertamente, ese reajuste no es un factor salarial que se deba tener en cuenta para efectos de determinar el monto del derecho pensional. Es, simplemente, como su tenor literal lo refleja, un incremento de naturaleza sui generis cuya filosofía quedó precisada por esta Corporación en la sentencia del 14 de agosto de 2002, con radicación 18563  --traída a colación por la censura--, en los siguientes términos:

‘Uno de los cometidos fundamentales de la Ley 100 de 1993, cabal desarrollo del principio Constitucional estatuido en el artículo 48 de la Carta Política y postulado esencial de la seguridad social, fue el de la universalidad, tanto en el régimen de pensiones como en el de salud.

Para traducir a realidad la aspiración contenida en la preceptiva atrás transcrita,  que salvo en muy pocas regiones del país en las demás se había quedado en teoría, fue menester disponer de los mecanismos apropiados para financiar la cobertura familiar obligatoria en salud, ordenada por la Ley de 1993. Fue así como esta normativa en su artículo 204 incrementó la cotización obligatoria con carácter general a un máximo del 12% del salario base de cotización, y se asignó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la competencia para la determinación del porcentaje definitivo, lo cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-577 del 4 de diciembre de 1995. Las dos terceras partes son a cargo del empleador, esto es, el 8%, y la tercera parte restante, del trabajador. El 1% de tal porcentaje total debe trasladarse al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

El artículo 3º del Decreto 695 de 1994 desarrolló para el I.S.S. la norma superior de la Ley 100, aclarando que la cotización para salud sería del 8%, sin perjuicio de la tasa del 12% vigente para cobertura familiar.

Emanó también de la Ley 100 la obligación de los pensionados de cotizar un 12% con destino al sistema general de salud.

El recuento normativo precedente permite comprender cuál fue el fundamento del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que la censura estima interpretado equivocadamente por el tribunal y que es del siguiente tenor:

“Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados  está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.

PAR. TRANSITORIO. Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal”.

Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100.

Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementado no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a él la totalidad de la mesada.

No de otra forma es dable entender que la Ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del   primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha Ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga.

Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada.

Incluso la Ley tuvo un carácter previsivo al permitir que la cotización adicional fuese sufragada mediante un aporte complementario durante su período laboral, lo que corrobora que la intención no fue enriquecer el patrimonio pensional sino cubrir el compromiso en salud con la seguridad social mientras se tenga la calidad de trabajador con posterioridad  al 1º de enero de 1.994.

Interesa agregar que el verdadero espíritu del legislador fue proteger a las pensiones cuya efectividad se diera con antelación al primero de abril de 1994, así su otorgamiento u orden de pago se produjera en fecha posterior por los trámites normales de acreditación de requisitos o por negligencia del ente reconocedor o pagador de la misma, pues condicionar la aplicación del beneficio al simple acto formal de reconocimiento equivaldría a condenar injustamente al pensionado a tener que asumir una carga por circunstancias ajenas a su voluntad y desde luego sin ninguna culpa o negligencia de su parte’.

En las condiciones anotadas, resulta evidente que el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico de que se le acusa...”.

En consecuencia, se casará la sentencia recurrida. En sede de instancia son igualmente pertinentes las consideraciones vertidas en sede de casación y adicionalmente se observa:

El único argumento expuesto por el ISS para oponerse a esta pretensión de la demandante fue haberle reconocido la pensión de vejez con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando ello no es cierto, pues dicha prestación fue reconocida mediante Resolución No.01175 del 14 de junio de 1989, efectiva desde el 16 de febrero de 1985, tal como el propio Instituto, al dar respuesta al hecho primero de la demanda inicial, lo admitió de manera pura y simple.

El anterior fundamento fáctico está corroborado con la copia de la citada Resolución que obra en los folios 10 y 11 del expediente y cuya cuantía era la correspondiente al salario mínimo legal mensual de esa anualidad. Asimismo, de la contestación de la demanda se colige que dicha entidad no reconoció a la actora el reajuste ordenado por los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, al cual, sin duda, le asiste derecho desde el primero de enero de 1994. Empero, como el ente demandado propuso la excepción de prescripción y la reclamación administrativa tan solo se hizo el 23 de mayo de 2003, se tiene entonces que las diferencias en las mesadas a favor de la actora comprendidas entre el primero de abril de 1994 y el 30 de abril de 2000, fueron afectadas por el fenómeno de la prescripción.

Como según el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, el reajuste en el caso del Instituto de Seguros Sociales, se debía hacer por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización por cobertura familiar cuyo descuento tuvo que hacer el ISS, se tiene entonces que la diferencia a cargo de ésta entidad es del 8.04%.

El monto de lo adeudado por ese concepto se muestra como sigue:

De conformidad con lo dicho, se condenará al ISS a pagar a la demandante el reajuste ordenado en el artículos 143 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $1.688.710.oo para el período comprendido entre el 1º de mayo de 2000 y el 30 de octubre del año en curso, que equivale a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993 y que para el caso concreto corresponde a la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización para cobertura familiar, o sea, el 8.04%, sin perjuicio de los que correspondan desde el mes de noviembre de este año hacía el futuro. Se declararán prescritas las diferencias en las mesadas a favor de la actora comprendidas entre el primero de abril de 1994 y el 30 de abril de 2000.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario. Las de las dos instancias serán a cargo de la demandada.        

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 25 de octubre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por MARTHA MEJÍA CAMPUZANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el juzgador de primer grado frente al reajuste ordenado por los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994. No la casa en lo demás.

En sede de instancia, REVOCA la citada absolución del Juzgado y en su lugar CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante el reajuste ordenado en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 694 de 1992, es decir el equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993 y que para el caso concreto corresponde a la diferencia entre el 3.96% que venía aportando la pensionada, y el 12% de la cotización para cobertura familiar, o sea, el 8.04%. El monto por el período comprendido entre el 1º de mayo de 2000 y el 30 de octubre del corriente año es de $1.688.710.oo, (UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS) sin perjuicio de los que correspondan desde el mes de noviembre de este año hacía el futuro 

Se declaran prescritas las diferencias en las mesadas a favor de la actora comprendidas entre el primero de abril de 1994 y el 30 de abril de 2000.

Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA                                         CARLOS ISAAC NADER

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS                         FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO                                                        ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria

SE HIZO LA CUANTIFICACION DE LA PENSION