SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.
Referencia No. 29.571
Acta No. 96
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007)
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por OMAR CEBALLOS CACERES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 22 de febrero de 2006, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al que fue convocada como litisconsorte necesario la empresa TEXAS PETROLEUM COMPANY (hoy CHEVRONTEXACO PETROLEUM COMPANY).
I. ANTECEDENTES
En lo que interesa al recurso basta decir que el hoy recurrente promovió el proceso contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, en el régimen anterior a su vigencia y conforme a sus reglamentos, a partir del 13 de noviembre de 2000 y en porcentaje equivalente al 81% de su ingreso base de liquidación, debidamente indexada, junto con las mesadas atrasadas también indexadas e intereses moratorios, aduciendo para ello, en suma, que en su vida laboral prestó sus servicios a los sectores público y privado durante más de 20 años y cotizó más de 1000 semanas, así: para Texas Petroleum Company de 1964 a 1970 “cotizó 336 semanas” (folio 6); de 1970 a 1976 “cotizó en el ISS 300 semanas” (ibídem); del 26 de septiembre de 1978 al 30 de julio de 1980 prestó sus servicios al Instituto Seccional de Salud del Quindío y “cotizó en la misma entidad 95 semanas” (ibídem); del 14 de abril de 1978 al 15 de julio de 1998 “cotizó en Caprequindío 65 semanas” (ibídem); del 18 de enero de 1989 al 31 de julio de 1990 “cotizó 79 semanas en la Caja de Previsión Municipal” (ibídem) de Armenia por haberle prestado sus servicios a ese municipio por igual período; del 1º de agosto de 1990 al 21 de agosto de 1992 “107 semanas al ISS” (ibídem); y del 27 de enero de 1995 al 13 de enero de 1998 “cotizó en el ISS 152 semanas (…), para un total de 1134 semanas” (ibídem), y que el demandado le negó el derecho pensional por acreditar solamente 798 semanas durante todo el tiempo, desconociendo los servicios prestados a la Texas Petroleum Company, a pesar de “lo establecido en el literal f) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y en especial el artículo 33 de la misma disposición” (folio 7). Agregó que nació el 13 de noviembre de 1940 por lo que la pensión le debe ser reconocida a partir de la misma fecha del año 2000.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones del actor alegando que el tiempo laborado para el sector público y lo cotizado a la entidad como base para la pensión prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “nos arroja un resultado equivalente a 15 años, 3 meses y 21 días. No cumpliendo con el tiempo de 20 años exigido y señalado en la norma” (folio 120); y que el tiempo laborado para la Texas Petroleum Company no podía tenerse en cuenta para efectos pensionales “toda vez que, ni para la fecha de expedición ni durante la vigencia de la ley 100 de 1993, la citada empresa tenía ni ha tenido vínculo laboral vigente con el actor. Requisito que señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993” (folio 121). Propuso las excepciones de ‘incumplimiento de los requisitos de la ley para acceder a la prestación económica demandada’ e ‘inexistencia de la obligación’ (folio 123).
Por auto de 11 de octubre de 2004 (folio 358), el juzgado de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Armenia, dispuso convocar al proceso como litisconsorte necesaria a la empresa Texas Petroleum Company (hoy CHEVRONTEXACO PETROLEUM COMPANY), la cual, al contestar, aun cuando aceptó que el actor le prestó servicios por el tiempo que en la demanda indicó, también se opuso a sus pretensiones alegando que por esa época “no había sido llamada a inscripción (…), por parte del Seguro Social para ninguno de los riesgos asumidos por dicho instituto, entre ellos vejez, no era posible legalmente la afiliación a la seguridad social” (folio 412) y, por ende, “no tiene ninguna obligación de carácter pensional con el demandante y lo que se pide hace relación única y exclusivamente al I.S.S.” (folio 411), proponiendo las excepciones de ‘prescripción’, ‘cobro de lo no debido’, ‘inexistencia de la obligaciones que se pretende deducir’ y ‘las demás que se demuestren’ (folios 415 a 416).
El juzgado de conocimiento, por fallo de 25 de noviembre de 2005, declaró que el demandante no cumplía con los requisitos para deprecar pensión alguna por parte del I.S.S., absolvió a la empresa convocada como litisconsorte necesaria al proceso e impuso costas de la instancia al actor.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el ad quem confirmó la del a quo e impuso costas al apelante.
Para ello, en esencia, consideró que no era procedente la pensión reclamada por el demandante con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, por no cumplir con la densidad de cotizaciones allí exigidas, dado que, en los 20 años anteriores a los 60 años de edad, “sólo logró cotizar 259” (folio 22 cuaderno 2), dejando advertido que dicho acuerdo “no permite sumar los tiempos cotizados a entidades distintas al Instituto de Seguros Sociales ni tampoco el tiempo prestado en entidades del Estado, como sí lo permite la Ley 100 de 1993 y antes la Ley 71 de 1988” (ibídem).
Tampoco encontró procedente la pensión contemplada en la citada Ley 71 de 1988, habida consideración de que “como el citado Ceballos Cáceres para la época en que estuvo prestando los servicios a la Texas Petroleum Company no cotizó a ninguna entidad, es claro que tal tiempo no se puede incluir y, por ende, no alcanza a cumplir las exigencias de la norma, es decir los 20 años de aportes, según lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la ley antes mencionada” (folio 23 cuaderno 2).
En similar sentido despachó la pretensión de sumatoria de tiempo de servicios para efectos pensionales en los términos del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto: 1º) “durante el período que trabajó para aquella empresa el demandante no cotizó a ninguna entidad, pues como él mismo acepta en el interrogatorio la empresa asumía los riesgos de pensiones” (folio 25 cuaderno 2); 2º) “el literal habla de tiempo de servicio como servidor público, caso en el cual se podía tener en cuenta, calidad que no tuvo el actor en esa época” (ibídem); y 3º) dicha sumatoria “exige que aquella vinculación se encontrara vigente al momento de empezar a regir la Ley 100 o que se inicie con posterioridad a la vigencia de la misma, lo que no ocurrió en el presente caso, pues, como se dejó consignado los servicios prestados a la Texas Petroleum Company fue(sic) entre el 20 de abril de 1964 y el 1º de noviembre de 1970” (ibídem).
Observó el juzgador que si bien el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 permitiendo el cómputo de servicios prestados al empleador que no afilió al trabajador, también lo era que, de una parte, “su aplicación surte efectos es hacia el futuro, es decir no puede ser retroactiva (…), en el presente caso no se puede hablar de retrospectividad de la ley para que pueda beneficiar al demandante, una vez que éste no ha tenido ni tiene la condición de afiliado para la época en que ha regido la citada Ley 797” (folio 26 cuaderno 2), tal y como dijo se deducía de la sentencia invocada por el actor en la alzada; y de otra, “no se puede afirmar que en el presente caso la Texas Petroleum Company omitió afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, pues, es bien sabido que la Ley 90 de 1946 que estableció el Seguro (…), tuvo una cobertura gradual del Sistema en lo que tiene que ver con el aspecto territorial y la asunción de riesgos (…), que fue lo que ocurrió en el presente caso y, por lo tanto, ni el empleador antes mencionado ni tampoco el ISS deben responder por unas cotizaciones en un período en el que no estaba el primero obligado a afiliar” (folios 26 a 27 cuaderno 2), haciendo a continuación un recuento histórico y normativo de la obligatoriedad de la inscripción de las empresas particulares al ente demandado, para concluir que “solo a partir de el(sic) 1º de octubre de 1993 se llamó a inscripción a empresas que ejecutaban actividades como la Texas Petroleum Company y, por ende, ésta para la época en que el demandante le prestó sus servicios (…), no estaba obligada a afiliarlo al ISS” (folio 28 cuaderno 2). En apoyo de este último aserto copió los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 9 de junio de 2000 (Radicación 13.347).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con la decisión, OMAR CEBALLOS CACERES interpuso el recurso extraordinario (folios 5 a 31 cuaderno 3), que fue replicado (folios 50 a 51 cuaderno 3), en el que le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de su demanda inicial.
Con ese objetivo le formula cuatro cargos
PRIMER CARGO
Acusa el fallo de aplicar indebidamente el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la misma. Violación de la ley que afirma condujo al juzgador a ‘infringir directamente’ la primera de ellas, el artículos 76 de la Ley 90 de 1946, el literal d) y el segundo inciso del Parágrafo Primero del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y las disposiciones que modificó, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 y el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.
La demostración del cargo es posible contraerla a la afirmación del recurrente de que el Tribunal aplicó indebidamente las primeras normas anunciadas, dado que él “no se encuentra en ninguna de las situaciones previstas en las mismas” (folio 9 cuaderno 3), debiendo, al contrario, aplicar el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que no aplicó, por la cual “el ISS subroga totalmente en el pago de la pensión a dicho patrono privado tal y como lo ha dicho la Corte (…), entre otras en la sentencia del 25 de febrero de 2004 radicación 21611” (folio 11 cuaderno 3); y el literal d) del Parágrafo Primero de la Ley 797 de 2003, que dejó de aplicar por asentar que surte efectos hacia el futuro y no a su caso, “dejando de aplicar además el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que habla de la retrospectividad de la ley” (folio 13 cuaderno 3), tal y como aduce sobre ello se refirió la Corte en sentencia de 24 de febrero de 2005 (Radicación 23.798), de la cual copia algunos fragmentos.
Según el recurrente, la retrospectividad echada de menos por el tribunal surge del artículo 13 del Decreto 692 de 1994 que prevé que la afiliación es permanente y un acto único, como lo dijo la Corte Constitucional en una acción de tutela que cita, de modo que, por haber estado afiliado desde 1970 hasta 1976 y en los demás períodos que el juzgador aceptó, éste debió aplicar la disposición de la Ley 797 de 2003, así como el artículo 17 del Decreto 3798 de ese año, que le imponían a la empresa hacer el traslado de la reserva actuarial o el título pensional a la entidad de seguridad social y a éste recibirlo, por ser su obligación, tal y como también lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 1998, de la cual copió el aparte que cree pertinente.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 5º del Decreto Reglamentario 2709 de 1994. Violación legal que aduce condujo al juez de segundo grado a infringir indirectamente el numeral 2º, literal d), Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; los artículos 9º de la Ley 797 de 2003, 17 del Decreto 3798 de 2003, 70 de la Ley 90 de 1946 y 259, numeral 2º, del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año.
La demostración del cargo se funda en que en su demanda no pretendió que se tuviera en cuenta el tiempo laborado para la Texas Petroleum Company como entidad de derecho público, sino porque “existió una omisión por parte de la Texas Petroleum Company debido a que no afilió al señor Omar Ceballos Cáceres al sistema se pensión administrado por el ICSS, de conformidad con el artículo 1º del acuerdo 224 de 1966” (folio 17 cuaderno 3), como quiera que prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá.
Por esa razón, afirma, “tiene derecho a que se le sumen esos tiempos laborados con la Texas Petroleum Company y entre el 1º de enero de 1967 y el 1º de noviembre de 1970 por orden expresa del artículo 33 numeral segundo parágrafo 1º literal d de la ley 100 de 1993, y también tiene derecho a que el ISS subrogue totalmente al empleador en el pago de la pensión de jubilación transformada en pensión de vejez, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 pues para el primero de enero de 1967, fecha en la que empezó la cobertura del ISS en Bogotá por el riesgo de vejez, el recurrente tenía menos de 10 años de servicio con la Texas Petroleum Company los que había trabajado en la ciudad de Bogotá en los departamentos de relaciones industriales y de impuestos fls 453 y 455” (folios 17 a 18 cuaderno 3).
Según el recurrente, el fallador dejó de aplicar el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que le permitía como trabajador particular de la citada empresa sumar ‘el tiempo de servicio’ que allí se anuncia ‘a secas’, para completar el mínimo legal, y que por otro lado faculta al ISS para exigirle a aquélla el bono pensional.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia de “infracción directa (falta de aplicación) del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el numeral segundo del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación …” (folio 19 cuaderno 3), con los demás preceptos citados en los anteriores cargos, lo que hace innecesaria su reproducción, “a consecuencia de error de hecho por falta de apreciación del documento aportado por el representante legal de la ChevronTexaco Petroleum Company a folios 453 y 455” (folio 19 cuaderno 3).
Singulariza como errores de hecho los siguientes:
“1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Omar Ceballos Cáceres laboró en los Departamentos de Relaciones Industriales e Impuestos de la compañía Texas Petroleum Company en la ciudad de Bogotá D.C., entre el 20 de abril de 1964 y el 1º de noviembre de 1970 …
“2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor laboró en regiones donde no se había extendido la cobertura del Seguro Social. Folios 26 al 30 del segundo cuaderno” (folio 20 cuaderno 3).
Sostiene el recurrente que el Tribunal no apreció la indicada certificación que prueba que prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá durante esas fechas en departamentos ajenos a la exploración, explotación, refinación, transporte, distribución y venta de petróleo, por lo que su empleador tenía la obligación de afiliarlo a partir del 1º de enero de 1967 cuando inició su cobertura el I.S.S. en esta ciudad; y al contrario, erróneamente entendió que prestó sus servicios en regiones donde no se exigió la afiliación sino hasta 1993.
Dicha omisión, asegura, condujo al juzgador a dejar de aplicar los aludidos preceptos y, por ende, a dejar de contabilizar los servicios prestados a la empresa para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez. Sobre la obligatoriedad de la afiliación echa mano de apartes de las sentencias de la Corte de 29 de septiembre de 2005 (Radicación 25759) y 28 de julio de 1982 (Radicación 8369).
CUARTO CARGO
En este ataque acusa el fallo de interpretar erróneamente el numeral 5º del artículo 9º de la Ley 90 de 1946, en relación con las demás disposiciones referidas en los anteriores cargos, lo cual releva a la Corte de copiarlos; y su demostración se circunscribe a la aseveración de que la disposición en cita facultó al demandado para señalar las zonas o regiones, actividades o empresas en las que entraría a regir de manera gradual el sistema de seguridad social por ella creado, en razón de lo cual la actividad petrolera fue dividida para esos efectos teniendo en cuenta sus distintas fases y lugares de operación, siendo su caso, por laborar para los departamentos de relaciones industriales y de impuestos, ajeno al aplazamiento que se dio a la inscripción de trabajadores en fecha distinta al 1º de enero de 1967, cuando empezó la cobertura en la ciudad de Bogotá. Por tanto, alega, a él no le son aplicables el Acuerdo del I.S.S. 264 de 1967, aprobado por Decreto 064 de 1968, y la Resolución 4250 de 1993 que revocó la 3540 de 1982 que había reglamentado la Ley 90 de 1946 en relación con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año.
En síntesis, su empleador debió afiliarlo al I.S.S. a partir del 1º de enero de 1967 y como no lo hizo, para concederle la pensión de vejez el Tribunal debió aplicarle el ordinal d) del Parágrafo Primero del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que le permitía sumar el tiempo de servicios anterior a 1970 a las cotizaciones efectuadas al ente demandado para un total de 1.144 semanas, más que suficiente para cumplir el requisito legal junto con la edad de 60 años, por estar en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Es decir, que cuenta con “más de 1000 semanas laboradas las cuales asume el ISS así: unas cotizaciones realizadas; otras por subrogación –entre el 20 de abril de 1964 y el 1º de enero de 1967-, y que no tuvo en cuenta el fallador por infracción directa del artículo 76 de la ley 90 de 1946; y otras por omisión del tiempo laborado entre el 1º de enero de 1967 y el 1º de noviembre de 1970 por ordenarlo la ley ante la omisión del patrono en la inscripción y pago de aportes, lo que no tuvo en cuenta el ad quem por falta de aplicación del ordinal d del parágrafo primero del artículo 9º de la ley 797 de 2003 y el numeral segundo del artículo 259 del CST” (folio 31 cuaderno 3).
En Instituto opositor asevera que, como lo concluyó el juez de la apelación, el recurrente no cumple los requisitos que las distintas disposiciones han concebido para poder acceder a la pensión de vejez, no pudiéndose computar para esos efectos el tiempo servido a la Texas Petroleum Company, como lo pretende, por no haber sido excluido del contingente de trabajadores de la industria petrolera, respecto del cual se dispuso el aplazamiento del llamamiento a inscripción a la seguridad social.
Y la llamada como litisconsorte necesaria aduce que el recurso no le es oponible por no haber sido considerada en el alcance de la impugnación, el cual sólo está dirigido a la entidad de seguridad social. En cuanto a los cargos, luego de destacar algunos defectos de técnica de casación, afirma que están llamados al fracaso por ser indiscutible que el tiempo que pretende computar no tiene esa virtualidad, dado que el llamamiento a la inscripción obligatoria a la seguridad social de la industria petrolera se vino a dar después de algunas contingencias con la Resolución 4250 de 1993 expedida por el ente demandado. Por manera que, por no estar obligada a cotizar por el actor, no pueden contarse como períodos de cotización los servicios prestados con anterioridad a esa fecha, menos aún cuando para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no existía ningún vínculo laboral con el actor.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No obstante la variedad de los cargos, la discusión del proceso y ahora del recurso extraordinario se contrae e establecer si el tiempo servido por el hoy recurrente a la TEXAS PETROLEUM COMPANY (hoy CHEVRONTEXACO PETROLEUM COMPANY), del 20 de abril de 1964 al 1º de noviembre de 1970, le sirve para suplir el número de semanas echadas de menos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para alcanzar la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues, respecto de las semanas de cotización realizadas el ente de seguridad social con posterioridad a esa vinculación por cotización directa y los servicios prestados como servidor público no existe discusión, esto es, para un total parcial de 798, entre ellas 259 en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.
Para el recurrente, el tiempo de servicio a la citada empresa --entre el 20 de abril de 1964 y el 1º de noviembre de 1970, que en el recurso divide el 1º de enero de 1967 por aludir a una afiliación forzosa al ente demandado en esa fecha-- arroja un número de 336 semanas que, sumado al guarismo anterior, produce un gran total de 1.134 --en algunos apartes dice que son 1.144 por encontrar algunas inconsistencias en una certificación--, total más que suficiente para cumplir la exigencia legal de 1.000 semanas de cotización, por cuanto lo 60 años de edad los cumplió el 13 de noviembre de 2000.
Según el recurrente, la aludida adición emerge, en cuanto al tiempo anterior al 1º de enero de 1967, de la subrogación total que asumió el Instituto demandado de la prestación pensional que venían reconociendo hasta ese momento los empleadores; y por el tiempo que va desde el 1º de enero de 1967 al 1º de noviembre de 1997, por haber omitido la empleadora su afiliación a la entidad, dado que a partir de esa fecha le era obligatoria esa afiliación. Tal razonamiento, por una aparte, por la naturaleza del Instituto demandado y, por otra, porque el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como ya se señaló, le permite, con ‘retrospectividad’, sumar el tiempo de servicios prestado a su empleador a las cotizaciones al ente de seguridad social.
Por su lado, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la empresa TEXAS PETROLEUM COMPANY (hoy CHEVRONTEXACO PETROLEUM COMPANY) aducen que no es legalmente posible esa adición, básicamente, porque la empresa empleadora, por su actividad, no tuvo la obligación de afiliación de su personal sino realmente hasta el 1º de octubre de 1993, cuando mediante Resolución 4250 así lo dispuso la entidad. El Tribunal, además, encontró que la norma socorrida por el actor le era inaplicable por irretroactividad y porque el servicio no lo prestó como servidor público, amén de que no estuvo afiliado para el momento en que ésta entró a regir. Los demás aspectos del fallo no son necesarios de mención, por ser claro que a pesar del Tribunal escudriñar otros preceptos que previeron tal prestación no encontró su procedencia, cuestión que acepta el recurrente al punto que en buena parte del recurso discute al juzgador haberse referido a ellos, no obstante que no fue su aplicación lo que persiguió.
Pues bien, para dirimir el punto en discordancia es del caso precisar, primeramente, que la Corte, en sentencia de 8 de agosto de 1997 (Radicación 9.444), ratificada en fallo de 8 de agosto de 2003 (Radicación 20.996), y tratando el tema de la compartibilidad pensional derivada de la afiliación de los trabajadores a la entidad de seguridad social cuando el empleador estaba obligado a reconocer pensiones previstas en la ley, la convención colectiva, el laudo arbitral u otro acto jurídico, paladinamente asentó que “para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente”, la cual, para este caso, como las partes no discuten, lo es la que regula desde sus inicios el funcionamiento de la subrogación del riesgo y que, particularmente, alude a la obligatoriedad de la afiliación a dicha entidad de empleadores y trabajadores de la industria del petróleo.
Valga entonces recordar lo que en la mentada sentencia se dijo por la Corte:
“1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..
“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...”
“A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto).
“… Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS. Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045”. (subrayado fuera del texto).
Siendo indiscutible que la asunción de riesgos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue gradual y progresiva, conforme lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en los términos de la jurisprudencia antedicha, y que, por consiguiente, mientras la afiliación no fuera forzosa no podría predicarse ‘omisión’ del empleador en la dicha afiliación, procede advertir si para el sector industrial petrolero la afiliación fue obligatoria y de ser así, desde qué fecha, para llegar a concluir si su ‘omisión’ generó o genera alguna responsabilidad pensional a cargo de la entidad de seguridad social o del mismo empleador frente al sistema.
Al efecto, basta observar que mediante Decreto 1993 de 24 de octubre de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de 13 de septiembre de ese año, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, se ordenó la inscripción a la entidad para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, entre otros, de los ‘patronos’ que ‘tienen que inscribirse e inscribir a sus trabajadores’ que cumplieran actividades industriales extractivas del petróleo y sus derivados, la cual se cumpliría ‘en las fechas que determine, por resolución, la Dirección General del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales’, para decirlo en las palabras de la citada disposición.
El aludido decreto, como lo señala la empresa en su réplica, luego de algunas vicisitudes vino a concretarse en la Resolución número 4250 de 28 de septiembre de 1993, por medio de la cual la Presidencia de la entidad de seguridad social resolvió fijar como fecha de iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, ‘para las personas naturales y jurídicas, de derecho privado y sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados empleadores, que se dediquen a la actividades extractivas de la industria del petróleo y su derivados …’, el 1º de octubre de 1993, atendiendo ‘las zonas geográficas en donde el Instituto haya extendido cobertura y llamado a inscripción’.
Luego, entonces, no es equivocado afirmar que a la luz de las disposiciones que han reglado la inscripción de los empleadores al Instituto de Seguros Sociales y, consecuentemente y no al contrario, como parece entenderlo el recurrente, de los trabajadores de la industria del petróleo con independencia del área, lugar o dependencia que a éstas prestara sus servicios aquellos, tal y como brilla al ojo se desprende de los textos en cita, ésta apenas vino a ser forzosa para esa clase de empleadores a partir del 1º de octubre de 1993, dependiendo de ciertas zonas geográficas, con lo cual, no es jurídicamente válida la tesis de que, en tanto, la no afiliación de tales trabajadores constituye una omisión legal y que por ello ese tiempo de ‘no afiliación’ debe computarse como de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, pues, se repite, “para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente”. Por manera que, no existiendo la obligación de afiliación mal puede invocarse una ‘ficción’ de afiliación, que en modo alguno ha considerado el legislador.
En efecto, el literal d) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido a ese cuerpo normativo por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al que alude en apoyo de su pretensión el actor hoy recurrente, explícitamente señala lo anotado, así: ‘Art. 33.- Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: … Parágrafo 1º.- Para efectos del cómputo de semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta … d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador’ (subrayado fuera del texto).
Tampoco es posible, por la misma razón, retrotraer el acto jurídico de afiliación a la seguridad social por el mero hecho de la vinculación laboral, por ser indiscutible que en tanto no se tenga la condición de afiliado no se puede ser sujeto de los derechos que el sistema brinda, tal y como explícitamente lo señalaba el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 cuando rezaba que ‘las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haber cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores’, y lo prevén las normas vigentes invocadas por el recurrente, al indicar expresamente que una de las características del actual Sistema General de Pensiones es la de que ‘Art. 13.- … c- los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley’.
De modo que, no siendo objeto de controversia en el proceso que el hoy recurrente fue afiliado al ente demandado el 1º de noviembre de 1970 (hechos 3.1.2. de la demanda --folio 6--, respuesta a estos hechos --folio 122-- y certificación de folio 259), no es posible considerar, como pareció entenderlo éste en las instancias, que su afiliación se tenga como realizada desde el primer día en que empezó a laborar para la TEXAS PETROLEUM COMPANY (hoy CHEVRONTEXACO PETROLEUM COMPANY), esto es, el 20 de abril de 1964, como tampoco, como lo alega en el recurso extraordinario, a partir del 1º de enero de 1967, cuando empezó a operar la afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la Regional a la que corresponde Bogotá.
Así las cosas, y siendo claro, para el recurrente inclusive, que no reunió el número mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez prevista en disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, a las que se refirió in extenso el Tribunal, pero que el impugnante señala en el recurso no era la que pretendía, tampoco se equivocó el Tribunal al considerar que el tiempo de servicio, cuando no existía la obligación de afiliación del actor al ente demandado, no es susceptible de computar para la pensión de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. No equivocó el Tribunal el entendimiento de las disposiciones estudiadas, como tampoco le son atribuibles las infracciones legales y probatorias restantes que en los cuatro cargos le endilga la impugnación.
En consecuencia, por no haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos y probatorios que le atribuye la censura, no prosperan los cargos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 22 de febrero de 2006, en el proceso que OMAR CEBALLOS CACERES promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al que fue convocada como litisconsorte necesario la empresa TEXAS PETROLEUM COMPANY (hoy CHEVRONTEXACO PETROLEUM COMPANY).
Costas en el recurso a cargo del recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
Secretaria