CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACTA No. 08
RADICACIÓN No. 29911
Bogotá D.C., Seis (06 ) de febrero de dos mil siete (2007).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora GLORIA ELENA ACOSTA MEDINA contra la sentencia del 21 de abril de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
1. La demandante promovió el proceso en procura de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985, en cuantía inicial del 75% del salario promedio devengado, a partir del 29 de junio de 1999, más los intereses moratorios.
2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 4 de mayo de 1965 hasta el 16 de junio de 1980; así mismo, se vinculó al Departamento de Antioquia el 16 de mayo de 1984 y se mantuvo en esta entidad hasta el 4 de septiembre de 1994; de igual manera trabajó en la Fiscalía General de la Nación entre el 8 de septiembre de 1994 y el 31 de mayo de 1998, para un tiempo total de labores de 29 años y 2 meses, de los cuales 15 años, 9 meses y 23 días corresponden a tiempo anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985 por lo que tiene derecho a pensionarse con 50 años de edad, de conformidad con lo previsto en la Ley 6ª de 1945; 2) Solicitó al ISS la pensión en las condiciones antes mencionadas, pero esta entidad negó el derecho.
3. El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó que la demandante le prestó sus servicios, aunque aclaró que durante ese tiempo fue afiliada al régimen pensional del ISS, de igual manera aceptó que durante el vínculo con la Fiscalía fue afiliada a pensiones en el ISS. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de petición, petición antes de tiempo, falta de pago de la obligación, improcedencia de intereses moratorios y prescripción.
4. El Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia de 26 de septiembre de 2005 condenó al demandado a pagar la pensión solicitada.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Del recurso de apelación interpuesto por el demandado conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la del a quo y en su lugar lo absolvió.
El ad quem luego de dar por sentado que la demandante nació el 29 de junio de 1949 (folio 5), laboró al servicio de las entidades que indicó en la demanda durante los períodos allí señalados y que en sus vinculaciones con el ISS y con la Fiscalía General de la Nación estuvo afiliada al régimen de pensiones del citado instituto, trascribió el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, destacando que cuando la norma se refiere a empleados oficiales está refiriéndose a todos independientemente del ámbito territorial a que pertenezcan, conforme lo precisa su artículo 13, y cuando habla de cajas de previsión está aludiendo a las entidades de cualquier orden que tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales, concepto en que no encaja el ISS, como ha tenido oportunidad de precisarlo la jurisprudencia, de modo que quienes hubiesen estado afiliados al ISS en la condición de trabajadores oficiales se pensionarán con base en las normas que rigen esta entidad más no con fundamento en la Ley 33 de 1985 u otras semejantes.
Seguidamente reproduce apartes del fallo de esta Sala de 13 de octubre de 2004 (Radicado 21.952), para rematar con lo siguiente:
“La anterior reseña es suficientemente ilustrativa para dirimir la presente lite, en el sentido de que el ISS no está obligado a pagar la pensión de jubilación de la demandante con base en los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, que es lo pretendido por la actora, sino según lo que corresponda a sus propios estatutos.”
Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante interpuso
el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia confirme la decisión del juzgado.
Con dicho objetivo formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa a la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 en relación con los artículos 1 ibídem, 17 de la Ley 6ª de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1968; 8 del Decreto 1650 de 1977; 1 de la Ley 90 de 1946; 6 del Decreto Ley 433 de 1971; 1, 2 y 3 del Decreto 1650 de 1977; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la C. P.
Para demostrar el cargo dice en síntesis que el artículo 13 no hizo una enumeración taxativa de las entidades catalogadas como cajas de previsión que tuvieren a su cargo el reconocimiento de pensiones, y como el legislador no hizo distinción alguna no le era dable al intérprete hacerlo para concluir que el ISS no constituye un ente de esa naturaleza, pues con tal exégesis estaría agregando un ingrediente normativo que la disposición no contiene.
Asevera que el ISS siempre ha cubierto pensiones de sus servidores,
inclusive cuota partes, tanto por mandato legal como por sus propios reglamentos, de suerte que el tiempo servido a esta entidad debe tenerse como servido al Estado.
Explica que dentro de las instituciones dedicadas al reconocimiento de pensiones de empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra el Instituto de Seguros Sociales y desde este punto de vista el Decreto 1650 de 1977 permite el reconocimiento de pensiones a servidores del ISS.
La réplica sostiene que el cargo adolece de insuficiencia técnica pues si algún error se podría endilgar al Tribunal de ninguna manera sería la interpretación errónea de las disposiciones jurídicas denunciadas.
Asegura que aun en el evento de adentrarse la Corte en el estudio de fondo del cargo, debe desestimarlo, porque es claro que la demandante prestó sus servicios a una entidad que no puede ser catalogada como “caja de previsión social”; por consiguiente el ISS no está llamado a reconocer la pensión de jubilación reclamada por la actora con base en lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.
SE CONSIDERA
Para absolver al ISS de las pretensiones de la demanda el Tribunal consideró que dicha entidad para efectos de lo establecido en la Ley 33 de 1985 no podía asimilarse a una caja de previsión y por consiguiente no estaba obligada a conceder la pensión reclamada en las condiciones de edad previstas en dicha norma sino de acuerdo con los requisitos establecidos en sus propios estatutos, es decir una vez la actora cumpliera 55 años de edad.
El recurrente se aparta de ese entendimiento y sostiene, por el contrario, que el artículo 13 de la Ley 33 de 1985 no hace esa distinción, por ende sí es dable considerar el ISS como una caja de previsión y por consiguiente debe reconocer la pensión deprecada de acuerdo con lo consignado en las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985, con mayor razón si se tiene en cuenta que la actora laboró como servidora del ISS y este tiempo hay que considerarlo como prestado al Estado.
Sin perder de vista, como lo anota el opositor, que la demanda de casación no es un modelo de claridad y precisión, de todas formas se hará su estudio de fondo, por cuanto alcanza a vislumbrarse cuáles son las críticas sustanciales que formula el recurrente.
Previamente, sin embargo, es necesario aclarar que el análisis del cargo se hará en el entendido de que la motivación medular del fallo se centra en la tesis de que por no ser el ISS una caja de previsión en los términos previstos en la Ley 33 de 1985 le es imposible conceder la pensión reclamada a una edad inferior a la fijada en sus propios estatutos, que es lo que en esencia dijo el Tribunal, lo cual implica dejar de lado otra afirmación contenida en el fallo acusado cuando dice “…la jurisprudencia laboral ha entendido que el Instituto de Seguros Sociales no fue catalogado como Caja de Previsión Social, pues el artículo 13 de la Ley 33 de 1985 no lo incorporó dentro de esa categoría. Y que en consecuencia quienes hubieren sido afiliados al ISS se pensionarían con base en las reglas que rigen en esta entidad, más no con fundamento en la Ley 33 de 1985 u otras semejantes” (subrayas no son del original), que vista aisladamente puede causar perplejidad y duda dada su evidente disparidad con el criterio de esta Sala y con los otros argumentos expuestos en el mismo fallo, pero que en realidad constituye un obiter dictum por cuanto el verdadero sustento de la sentencia fue el señalado inicialmente. De todas formas, con la finalidad de cumplir con la función de unificación de la jurisprudencia, más adelante se harán algunas precisiones doctrinarias sobre este segundo argumento.
En lo tocante con el tema relativo a las condiciones para el
otorgamiento de la pensión de jubilación a los servidores oficiales afiliados al ISS, esta Sala ha venido elaborando y madurando un criterio jurisprudencial que puede sintetizarse en los siguientes términos:
1) Cuando el ISS asumió en el país la cobertura del riesgo de vejez, en 1967, la situación pensional de los servidores oficiales se encontraba regulada por reglas propias que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho instituto, entre otras la Ley 6ª de 1945.
2) Con respecto a dichos empleados, se siguieron expidiendo con posterioridad normas legales especiales y específicas que contemplaban unos requisitos para la pensión de jubilación diferentes a los establecidos en los reglamentos del ISS para sus afiliados, dentro de las cuales cabe mencionar los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y más tarde la Ley 33 de 1985.
3) Ciertamente la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, y los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 autorizaron la afiliación de empleados oficiales al ISS, cuya inscripción y cotizaciones debían cumplirse de acuerdo con sus reglamentos, pero ello no significa que tales servidores deban ser pensionados en las condiciones establecidas en los respectivos reglamentos del ISS, o que deba el Instituto pensionarlos desconociendo sus estatutos y atendiendo los requisitos señalados en las normas especiales y específicas, porque la primera opción significaría desconocer precisamente el régimen favorable existente a favor de los trabajadores oficiales y que se encuentra contenido y reiterado en disposiciones expedidas con posterioridad a la irrupción de los seguros sociales, situación que pone de presente la voluntad del legislador de darle continuidad a este régimen; y la segunda implica contrariar normas de obligatorio cumplimiento que establecen los requisitos de edad y semanas de cotización para el nacimiento del derecho a la pensión concebidas precisamente para garantizar la sostenibilidad y viabilidad financiera del sistema.
4) Por ello, la Corporación ha explicado que “…si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”; y también precisado “…mal podría el Instituto de Seguros Sociales…pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (artículo 8º Decreto 1650 de 1977…”; y en consecuencia concluido que “…en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I. S. S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.”
Siguiendo los parámetros señalados, es evidente entonces que el ad quem acertó cuando concluyó que la pensión reclamada en el sub lite no corresponde asumirla al ISS.
Por otra parte, el recurrente apoya su pretensión de que se condene al demandado al pago de la pensión, arguyendo que la actora prestó sus servicios como trabajadora al Instituto de Seguros Sociales y no se trató de una simple asegurada de dicha entidad. Frente a este planteamiento corresponde decir que si bien es verdad la señora Acosta Medina se desempeñó como funcionaria del ISS, también lo es que no completó allí 20 años de servicios pues laboró desde el 4 de mayo de 1967 hasta 12 de junio de 1980, ni esta entidad fue su último empleador; de suerte, que tal circunstancia no significa que sea inaplicable el criterio jurisprudencial que se dejó trazado atrás
Finalmente con el fin de reiterar la posición de la Sala con respecto a asuntos similares al que ahora es materia de estudio, es pertinente traer a colación los criterios expuestos en la sentencia de 15 de agosto de 2006 (radicado 29.210) y que ponen de presente que la tesis que arriba se dejó reseñada sigue aplicándose incluso después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993:
“1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo.
2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones. Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional.
3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º). El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna.
4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo. A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante.
5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.
Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.
Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.
Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.
De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales”.
No puede pasarse por alto que si bien el presente caso tiene unas características especiales, como la de que la demandante tenía más de 20 años de servicios con entidades públicas al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de las entidades territoriales y que la entidad con lo que completó ese tiempo de servicios fue el Departamento de Antioquia, que permiten vislumbrar una solución diferente a la insinuada en la providencia trascrita, tales circunstancias, sin embargo, antes que desvirtuar reafirman que la pensión aquí reclamada no corresponde reconocerla al Instituto de Seguros Sociales.
De acuerdo con lo discurrido, el cargo no prospera.
Costas en casación, a cargo de la demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de abril de 2006, en el proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ELENA ACOSTA MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en casación, como se dejó dicho.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CARLOS ISAAC NADER
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ RANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
S e c r e t a r i a