Sala Laboral 31245 (09-08-07)

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 31245

Acta N°. 66

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION-, contra la sentencia del 14 de julio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso que a la entidad recurrente y al llamado a integrar el litis consorcio necesario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le promovió AUGUSTO ARIAS GALINDO.

I. ANTECEDENTES

El citado accionante, demandó en proceso laboral a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION-, para que se le condenara a su favor al reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación, prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 7 de octubre de 1998, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de labores, junto con los respectivos ajustes legales, la indexación sobre las sumas adeudadas desde el momento de su exigibilidad y hasta cuando se produzca el pago, la indemnización moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de la pensión, lo que resulte ultra y extra petita, y las costas.

Como sustento de los anteriores pedimentos, esgrimió que laboró como docente mediante una relación legal y reglamentaria con la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá, por el lapso comprendido entre el 1° de junio de 1961 al 5 de mayo de 1986; que luego prestó servicios a la demandada CAJA AGRARIA, en calidad de trabajador oficial, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia del 29 de enero de 1986 al 19 de mayo de 1995, desempeñando el cargo de profesional III del área de contraloría – departamento control jurídico de la ciudad de Bogotá, siendo su último salario promedio la suma mensual de $1.142.924,57 M/cte.; que fue beneficiario de las normas convencionales pactadas entre la citada accionada y su sindicato, especialmente las de la convención colectiva de trabajo celebrada el 18 de marzo de 1994, cuyo artículo 41 parágrafo 3° consagró la forma de liquidar las pensiones de jubilación, que ha venido siendo aplicada por esa entidad a varios de sus trabajadores; que el 19 de mayo de 1995 se le dio ruptura al vínculo contractual sin mediar justa causa para ello; que el 6 de octubre de 1998 cumplió la edad de los 55 años; que formuló reclamación administrativa e interrumpió prescripción el 3 de abril de 2000, solicitud que le fue negada por el empleador con las comunicaciones Nos. 04378 y 00227 del 5 de octubre de 2000 y 19 de septiembre de 2001; y que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, por lo que el régimen aplicable era el anterior, vale decir, la Ley 33 de 1985.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA

La convocada al proceso CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION-, al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que el demandante prestó servicios a la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá, en el lapso del 1° de junio de 1961 al 5 de mayo de 1986, al igual dijo ser cierta la relación laboral entre las partes, la clase de contrato, los extremos temporales, el último cargo desempeñado, la condición del actor de trabajador oficial y beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, el contenido del artículo 41 de la C.C.T. suscrita el 18 de marzo de 1994 y el cumplimiento de los 55 años de edad, y frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos; propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación y buena fe.

En su defensa adujo en resumen, que al actor por el lapso laborado como docente en una entidad pública del orden distrital, le fue reconocida una pensión gracia o del magisterio, cuyo tiempo servido no suma para obtener la pensión de jubilación que reclama, pues no es posible contabilizar doble ese período de trabajo para efectos de lograr dos pensiones del erario público, una otorgada por el régimen de excepción y la otra por el Sistema General de Pensiones; que el demandante como beneficiario de esa pensión gracia estuvo regido por el Decreto extraordinario 1214 de 1990, dado que los servicios en calidad de docente lo fueron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que de llegarse a aplicar a dicho trabajador el régimen de transición, lo sería en relación con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de igual año, en lo que atañe al monto, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y edad; y por último sostuvo, que durante la época en que el accionante permaneció vinculado a la Caja Agraria, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales cotizando para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

En la misma contestación al libelo demandatorio, la accionada llamó en garantía al Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en que el demandante fue afiliado para el riesgo de pensión durante el espació en que le prestó servicios a la entidad empleadora, donde en el evento de estimarse que aquél era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional ha de definirse conforme a lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, debiendo reconocer el ISS la pensión implorada conforme a sus reglamentos, correspondiéndole a la Caja Agraria hipotéticamente la expedición del bono pensional o una cuota parte, más no el pago de tal derecho pensional.

El Juez de conocimiento que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, con proveído calendado 20 de mayo de 2003, dispuso la citación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero como LITISCORSOCIO NECESARIO, y una vez trabada la litis con este nuevo demandado, al responder el escrito de demanda introductoria se opuso al éxito de las peticiones; respecto de los hechos manifestó que uno no era tal sino una apreciación jurídica del apoderado del actor y que los demás no le constaban; formuló como excepciones la previa de falta de competencia que en la primera audiencia de trámite se declaró no probada (folio 172 del cuaderno principal), y las de mérito que denominó: carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer un derecho, buena fe, falta de causa y título, ausencia de interés jurídico por activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones, imposibilidad jurídica del ISS para otorgar y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, prescripción y la genérica.

Como hechos y razones de defensa arguyó que la parte actora no elevó ninguna reclamación administrativa ante el ISS por la pretendida pensión de jubilación, y por tanto será la demandante a quien le corresponde demostrar en el proceso, que reúne los requisitos mínimos para obtener una prestación bajo el régimen del Instituto de los Seguros Sociales, además que la entidad siempre ha obrado de buena fe y acorde a la ley.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 19 de marzo de 2004, en la que condenó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION-, a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación a partir del 6 de octubre de 1998, en cuantía de $977.657,oo mensuales, más las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre, debiéndose indexar las mesadas pensionales de acuerdo con el IPC certificado por el DANE respecto de cada uno de los meses en que aquellas se causaron y hasta la fecha del fallo, y la absolvió de las demás súplicas formuladas en su contra. Así mismo, absolvió de todas las pretensiones a la entidad llamada integrar la litis INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, declaró probada la excepción de buena fe propuesta por la CAJA AGRARIA y no demostrados los demás medios exceptivos, e impuso las costas a la demandada vencida en un 80%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, conoció del proceso por apelación del demandante y de la accionada CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION-, y con sentencia del 14 de julio de 2006, confirmó en todas sus partes la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en la alzada.

El ad-quem encontró que era compatible la pensión gracia que corresponde a un beneficio a favor de ciertos docentes, como es el caso de los de primaria o maestros de escuela, que busca compensar las condiciones precarias en que laboran por los bajos salarios que éstos reciben, con la pensión de jubilación ordinaria que a ellos les pueda corresponder por el prolongado tiempo de servicios al Estado y que se cause con posterioridad al otorgamiento de esa primera prestación especial, lo cual encaja dentro de una de las excepciones legales a lo preceptuado en la Constitución Política de que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, situación que no varió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, dado que al ser el actor trabajador oficial y beneficiario del régimen de transición, se le debe aplicar la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985 y la que se refiere a la pensión gracia, donde éste por haber laborado por espacio de 20 años en entidades del sector oficial incluido el tiempo que estuvo como docente oficial, y tener cumplidos 55 años de edad, tiene derecho a la pensión reclamada en los términos de la citada Ley 33 de 1985, inicialmente a cargo de la última empleadora y una vez el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, sólo será a cargo de la Caja Agraria el mayor valor si lo hubiere entre una y otra pensión.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente soportó su decisión en lo siguiente:

“(…..) Para resolver la controversia planteada, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: 1) el actor nació el 6 de octubre de 1943 (folio 3 y 4); 2) El demandante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá como docente desde junio 1 de 1961 hasta mayo 5 de 1986, es decir, por 24 años y 11 meses (folio 70); 3) El actor prestó sus servicios a la demandada desde enero 29 de 1986 hasta mayo 19 de 1995, es decir, por poco mas de 9 años (folio 2); 4) El actor fue afiliado al ISS por la demandada Caja Agraria para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en septiembre 21 de 1987 (folio 158); 5) En agosto 23 de 1995, la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL- reconoció al demandante la denominada <pensión de gracia> por los servicios prestados al Distrito Capital, como Docente de Primaria (folio 188).

Ahora bien, alega el recurrente que la pensión de gracia y la pensión ordenada por el a quo son incompatibles ya que las dos pensiones tienen una misma causa y corresponden a un mismo riesgo, esto es, el de la vejez.

La Sala no comparte la apreciación del apelante. Desde su inicio, la pensión de gracia fue concebida como un beneficio a favor de los docentes, compatible con los sueldos oficiales y con la pensión de jubilación que se cause posteriormente. Así lo dispuso expresamente la Ley 114 de 1913”.

Transcribió lo sostenido por la Corte Constitucional al definir la exequibilidad de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, sentencia C-954 de 2000, y continuó diciendo:

“(….) Como se puede apreciar, la pensión de gracia tiene un origen, filosofía y naturaleza totalmente diferente a la pensión de jubilación como lo es el de compensar los bajos salarios que recibían los maestros de primaria. Tan es así, que se podía simplemente otorgar medio salario mínimo como pensión.

Ahora bien, el hecho de que para obtener la pensión gracia, se exigiera como requisito el de no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, lejos de demostrar la incompatibilidad de las pensiones, lo que hace es reafirmar su compatibilidad. En efecto, la pensión de gracia no se concedía si el maestro se encontraba recibiendo otra pensión o recompensa de carácter nacional pues se consideraba que con la pensión o recompensa inicialmente devengada, el maestro no se hallaba en una situación de inferioridad y por tanto la pensión de gracia no iba a cumplir su objetivo. Pero si después de recibida la pensión, por el prolongado tiempo de servicio al Estado, el docente beneficiario de la pensión de gracia adquiere el derecho a la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la pensión de gracia es considerada como una especie de beneficio para contrarrestar la situación de precariedad de los docentes de escuelas primarias, indudablemente es compatible con el derecho pensional que comprenda en su integridad el trabajo prestado al servicio del Estado. Es decir, una persona no tiene derecho a la pensión de gracia si en el momento en que se causa , devenga otra pensión oficial, pero si puede recibir una pensión legal, aunque, esté recibiendo la de gracia.

Lo anterior se reafirma con la ley 91 de 1989 que señaló en el numeral 2 de su artículo 15 que la pensión de gracia <seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación>, constituyendo este punto una excepción legal a lo preceptuado por la Constitución Política en el sentido de que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Esta situación no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993 por cuanto el actor, era beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años de edad el 1° de abril de 1994 y más de 15 años de servicio, razón por la cual para los requisitos de su pensión de jubilación se aplican las disposiciones anteriores, es decir, la ley 33 de 1985 y las que se refieren a la pensión de gracia.

Teniendo en cuenta que no existe la incompatibilidad alegada por el recurrente, el marco normativo que regula la pensión de jubilación reclamada es la Ley 33 de 1985 que establece en su artículo primero los requisitos esenciales para acceder a tal prestación como lo es el haber cumplido los 55 años de edad y haber servido 20 años continuos o discontinuos, los cuales cumplió en su totalidad el actor.

Ahora bien, el recurrente afirma que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones. Sobre este punto, debe recordarse lo que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia expuso en sentencia 10803 del 29 de julio de 1.998:

<En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1 de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1.969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social>.

Por lo anteriormente expuesto se concluye que la demandada está obligada a reconocerle y pagarle al actor la pensión de jubilación reclamada en los términos de la Ley 33 de 1985 por la prestación de servicios a varias entidades oficiales incluido el tiempo laborado en su condición de docente oficial. Sin embargo, si el ISS llegare a reconocer al actor una pensión de vejez al actor por haber este cumplido los requisitos legales para ello, le corresponderá a la entidad pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre una y otra pensión.

Estas consideraciones conducen a la confirmación del fallo apelado”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

Inconforme con la determinación que antecede, la demandada CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION-, interpuso el recurso extraordinario, a través del cual persigue que se CASE totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la decisión del a quo, y la Corte en sede de instancia la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar encaminados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo y perseguir idéntico fin, cuál es en esencia demostrar que en el presente asunto no es posible sumar doble el tiempo servido por el demandante como docente oficial, inicialmente para el reconocimiento de la pensión de gracia, y luego para el otorgamiento de la pensión de jubilación ordinaria, ello en vigencia de la nueva ley de seguridad social que consagró el régimen del magisterio como uno de excepción, al igual busca que de aplicarse el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la normatividad anterior sería el Acuerdo del ISS No. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año y no la Ley 33 de 1985.

VI. PRIMER CARGO

Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea de la “Ley 114 de 1913 y del artículo 15 de la Ley 91 de 1989”, lo cual condujo a aplicar indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En el desarrollo del cargo, la censura propuso a la Corte el siguiente planteamiento:

“(….) Este cargo apunta a demostrar, independientemente de toda consideración fáctica, que en el fallo recurrido erró el ad quem en la interpretación de las normas que regulan la compatibilidad de las pensiones gracia y de jubilación, asunto del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional que en igual forma fue indebidamente interpretada por el H. Tribunal en la sentencia que se acusa.

En su discurrir jurídico el H. Tribunal consideró la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia C- 954 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de allí concluyó, según su entender, que hay compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión de jubilación, efecto para el cual afirmó que <una persona no tiene derecho a la pensión de gracia si en el momento en que se causa devenga otra pensión oficial, pero si puede recibir una pensión legal, aunque este recibiendo la de gracia>, lo que reafirmó con base en lo dispuesto en el numeral 2° ibídem según el cual la pensión gracia, <será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación> (fl.260 del c. del Tribunal).

Si bien es cierto, existe compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión de jubilación, también lo es que el legislador consagró reglas de excepción suficientemente explicadas por la jurisprudencia constitucional, que no fueron tenidas en cuenta por el ad quem y que constituyen el error de interpretación que se endilga a la sentencia, de acuerdo con lo que a continuación se expone:

1. El artículo 4° numeral 3° del la Ley 114 de 1913, establecía que se hacen acreedores a la pensión gracia quienes reúnan los requisitos allí estipulados, entre otros, <no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional>.

2. Posteriormente, a través de la Ley 91 de 1989 se establecieron las reglas que en materia de prestaciones les son aplicables a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados al magisterio antes y después del 1° de enero de 1990.

3. La ley citada en precedencia estipuló en el literal A del numeral 2° del artículo 15, que a los docentes oficiales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 se les reconocería la pensión gracia previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 114 de 1913, entre otros, la estipulada en el numeral 3° de su artículo 4°, es decir, no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.

4. El literal A del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 fue demandado ante el Tribunal Constitucional al considerar el demandante, que la remisión para efectos de su reconocimiento al numeral 4° de la Ley 114 de 1913, es discriminatorio en cuanto impide que los docentes vinculados al 31 de diciembre de 1980 puedan disfrutar de la pensión gracia.

5. La Corte Constitucional mediante la sentencia C-954 de 2000 reiteró la jurisprudencia proferida en la sentencia C-479 de 1998 y declaró exequible el precepto demandado, efecto para el cual, en lo que a este recurso interesa, señaló:

<que tal restricción encuentra también fundamento lógico en la necesidad de evitar que una misma persona pueda recibir doble remuneración de carácter nacional, garantizando así el uso racional de los recursos estatales cuya protección, entratándose de la referida premisa, aparecía expresamente contenida en el artículo 64 de la Constitución centenaria de 1986 el cual, a su vez, fue reproducido literalmente por el artículo 128 de la Carta Política de 1991>.

Más adelante concluyó:

Entonces, en este orden de ideas, lo que fluye de la debida interpretación de las normas referidas y de la jurisprudencia constitucional reiterada, es que los docentes oficiales vinculados antes del 1° de enero de 1981, como es el caso del actor, situación de hecho que no se discute, es que no puede ser acreedor de dos pensiones sufragadas con dineros provenientes del erario porque esa fue justamente la voluntad del legislador al establecer la restricción contemplada en el numeral 3° del artículo 4° de la Ley 114 de 1913, a su vez incorporada al literal A, numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Quiere decir lo anterior, que si el ad quem hubiera interpretado las citadas normas conforme lo reiteró la jurisprudencia constitucional, no habría condenado a mi representada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 como quiera que el actor quedó jurídicamente incurso en la restricción consagrada en el artículo 4° de la Ley 114 de 1913 a su vez incorporado al literal A, numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 según la cual, no puede devengar dos pensiones de carácter nacional y menos aún habilitar doblemente el tiempo servido al Estado como docente para efectos de sendas pensiones, porque lo ajustado a la ley es que si se trata de pensiones compatibles, cada una de ellas se edifique con factores propios y con tiempo de servicio independientes.

VII. SEGUNDO CARGO

La entidad recurrente atacó la decisión de segundo grado por la vía directa, en los conceptos de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a aplicar indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, dejar de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con la Ley 114 de 1913 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989”.

El recurrente en la sustentación del cargo, argumentó lo siguiente:

“(….) Este cargo apunta a demostrar, independientemente de toda consideración fáctica, que erró el ad qem al considerar que el actor es destinatario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 norma que de haber sido sistemáticamente interpretada con el artículo 279 ibídem, lo habría llevado a la inequívoca conclusión de que el primero de los citados no le era aplicable en la medida en que el régimen de excepción del Magisterio al cual pertenece, situación de hecho aceptada y no discutida, implica jurídicamente, que no lo cobija ninguna de las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Entonces, en este orden de ideas, lo que ha debido colegir el ad quem de la interpretación correcta y sistemática de los citados artículos de la Ley 100 de 1993, es que al estar erigido el régimen del Magisterio como un régimen de excepción, el tiempo servido por el actor como docente no podía servir de base para construir la pensión de jubilación después de la entrada en vigencia de la citada ley, ni siquiera en tratándose de un régimen de transición que de aplicar, en el sub judice implicaba, de acuerdo con lo prescrito por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, que el riesgo debe cubrirlo el Instituto de Seguros Sociales”.

VIII. REPLICAS

A su turno el demandante AUGUSTO ARIAS GALINDO, solicitó de la Corte no casar la sentencia censurada, por virtud de que el Tribunal interpretó y aplicó correctamente las normas que integran la proposición jurídica, puesto que la pensión de gracia de jubilación se considera como un beneficio a cargo del tesoro público, instituido a favor de los docentes de enseñanza primaria, así como de los profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública secundaria y maestros de establecimientos de enseñanza secundaria, siempre y cuando hayan prestado servicios en planteles departamentales o municipales, y se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, que resulta compatible con la pensión de jubilación ordinaria.

Además, dijo que los pronunciamientos sobre esta clase de pensión especial, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se acompasan a lo esbozado en el fallo impugnado, sin que lo concluido por el ad quem viole precepto legal alguno.

Finalmente añadió que el actor reúne las exigencias legales que le permiten acceder a la pensión de jubilación implorada a cargo de la Caja Agraria, sumando los tiempos en la forma que lo hizo el Juzgador de alzada, donde la censura no logró demostrar los yerros jurídicos que le endilga a la sentencia recurrida.

Y el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES manifestó que la demanda de casación presentada por la Caja Agraria para nada afecta sus intereses, en la medida que su obligación se contrae a reconocer la pensión de vejez al accionante una vez cumpla con los requisitos legales conforme a los reglamentos del ISS, más sin embargo estima que no es posible que dicho afiliado se pretenda beneficiar de dos pensiones que tienen la misma causa, la de gracia y la de jubilación ordinaria.

IX. SE CONSIDERA

Los cargos someten a consideración de la Corte dos temas distintos pero ligados entre sí, el primero relativo a la normatividad aplicable al asunto a juzgar en aras de que el demandante pueda acceder a una pensión de jubilación oficial, y el segundo que atañe al computo de tiempos para satisfacer el requisito de los 20 años de servicio al Estado.

Al respecto, el Tribunal sostuvo que la legislación aplicable al actor para estos efectos pensionales era la Ley 33 de 1985, por tener la calidad de trabajador oficial y ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años de edad para el 1° de abril de 1994; y de otro lado, estimó que el lapso servido por éste como docente oficial, que le permitió obtener años atrás el reconocimiento de una pensión gracia, suma para el otorgamiento de una posterior pensión de jubilación ordinaria, en la medida que ambas pensiones son compatibles por tener un origen, filosofía y naturaleza distintas, lo cual constituye una excepción legal a lo preceptuado por la Constitución Política “en el sentido de que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”.

A contrario sensu, la censura argumentó que el ordenamiento legal que rige la situación pensional del accionante, vendría a ser el del magisterio que es un régimen de excepción conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que no hace posible la aplicación de ninguna norma de la nueva ley de seguridad social, y que pese a ello de llegarse a considerar que aquél se puede beneficiar del régimen de transición, la normatividad anterior que lo cobija no es otra que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, donde el riesgo de pensión lo asumiría en el futuro el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que el actor estuvo afiliado por su último empleador; y frente al computo de tiempos, aunque el recurrente manifiesta que no discute que “existe compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión de jubilación”, asegura que el demandante por haber sido un docente oficial vinculado antes del 1° de enero 1981, quedó inmerso en la restricción consagrada en el artículo 4° de la Ley 114 de 1913, a su vez incorporado al literal A numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según la cual “no puede devengar dos pensiones de carácter nacional y menos aún habilitar doblemente el tiempo servido al Estado como docente para efectos de sendas pensiones, porque lo ajustado a la ley es que si se trata de pensiones compatibles, cada una de ellas se edifique con factores propios y con tiempo de servicio independientes”.

Como los cargos se orientan por la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos establecidos en la sentencia acusada quedan incólumes: “1) el actor nació el 6 de octubre de 1943 (folio 3 y 4); 2) El demandante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá como docente desde junio 1 de 1961 hasta mayo 5 de 1986, es decir, por 24 años y 11 meses (folio 70); 3) El actor prestó sus servicios a la demandada desde enero 29 de 1986 hasta mayo 19 de 1995, es decir, por poco mas de 9 años (folio 2); 4) El actor fue afiliado al ISS por la demandada Caja Agraria para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en septiembre 21 de 1987 (folio 158); 5) En agosto 23 de 1995, la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL- reconoció al demandante la denominada <pensión de gracia> por los servicios prestados al Distrito Capital, como Docente de Primaria (folio 188)”. Del mismo modo, es de acotar que no es objeto de discusión en esta litis, que el demandante estuvo vinculado a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, en un cargo ajeno al de docente, esto es, como profesional III – Contraloría Departamento Control Jurídico de la ciudad de Bogotá, ostentando la calidad de trabajador oficial, por haber la demandada Caja Agraria al dar respuesta al libelo demandatorio, admitido como ciertos los hechos tres, cuatro y once (folios 80 a 82 y 128 del cuaderno principal).

Pues bien, planteadas así las cosas, se tiene que le asiste razón al Tribunal, en cuanto infirió partiendo de los supuestos de hecho no discutidos, que el demandante siendo trabajador oficial al servicio de la Caja Agraria, era beneficiario del régimen de transición por tener al 1° de abril de 1994 cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, más de 40 años de edad por haber nacido el 6 de octubre de 1943, lo que le da el derecho a que se le respete tres aspectos: a) la edad para acceder a la pensión, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión.

En estas condiciones el régimen anterior que gobierna la situación pensional del actor como trabajador oficial es la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° trae como exigencias para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, la que equivaldrá al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de labores.

Definido lo anterior, la Sala se adentra en el estudio del otro punto materia de cuestionamiento, que tiene que ver con el requiso del tiempo servido, donde el lapso laborado por el accionante como profesional III en la última entidad oficial Caja Agraria, entre el 29 de enero de 1986 al 19 de mayo de 1995, valga decir, “9 años 111 días” según aparece en la liquidación definitiva de prestaciones sociales obrante a folio 2 del cuaderno del Juzgado, del cual se afirma no es suficiente para lograr el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la citada Ley 33 de 1985.

Bajo esta órbita, el demandante en síntesis pretende completar los 20 años de servicios al Estado, con el período en que prestó servicios como docente oficial, que va del 1° de junio de 1961 al 5 de mayo de 1986, que se traduce en 24 años y 11 meses, que sumado al lapso laborado con la demandada Caja Agraria, arroja un total de más de 34 años de servicio, con lo cual se cumpliría a cabalidad este requisito para el reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del momento en que éste haya arribado a la edad de los 55 años.

Sin embargo, como atrás se dijo, dentro de los supuestos fácticos indiscutidos aparece que “En agosto 23 de 1995, la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL- reconoció al demandante la denominada <pensión de gracia> por los servicios prestados al Distrito Capital, como Docente de Primaria (folio 188)”, tomando como base el tiempo servido de los 24 años y 11 meses reseñados.

En este orden de ideas, veamos si ante la circunstancia del reconocimiento de la pensión gracia en los términos antedichos, es factible que se habilite doblemente el tiempo en que el actor estuvo como docente oficial, para efectos de poder devengar o recibir otra pensión de carácter nacional como lo es la de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Sobre la pensión gracia que constituye un régimen especial de pensiones para los maestros, el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 29 de agosto de 1997, radicación número S-699, puntualizó:

“(…) 1. La pensión gracia, establecida por virtud de la Ley 114 de 1913, comenzó siendo una prerrogativa gratuita que reconocía la Nación a cierto grupo de docentes del sector público: los maestros de educación primaria de carácter regional o local; grupo que luego, cuando se expidieron las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se amplió a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden. Y se dice que constituye privilegio gratuito porque la nación hace el pago sin que el docente hubiese trabajado para ella.

El artículo 1º. de la Ley 114 mencionada es del siguiente tenor:

<Los maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley>.

El numeral 3º. Del artículo 4º. Ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe <Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…>.

Despréndese de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales.

El artículo 6º. De la Ley 116 de 1928 dispuso:

<Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección>.

Destaca la Sala que, al sujetarse la regla transcrita a las exigencias de la Ley 114 de 1913 para que pudiera tenerse derecho a la pensión gracia, dejó vigente lo que éste ordenamiento prescribía en el sentido de que dicha prerrogativa no se otorgaba a docentes que recibieran pensión o recompensa nacional.

Y la Ley 37 de 1933 (inc. 2º.art.3º.) lo que hizo simplemente fue extender la pensión aludida, sin cambio alguno de requisitos, a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria.

No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así:

a. Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la Ley 116 de 1928 y la 114 de 1913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos.

b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto, que fue con la Ley 43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como de la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: <por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones>. Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: <La educación primaria y secundaria serán un servicio público de cargo de la nación>.

2. Se repite que a partir de 1975, por virtud de la Ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los ordenamientos anteriormente citados (L.114 / 13: L. 116 / 28, y L. 28 / 33); proceso que culminó en 1980.

3. El artículo 15, No.2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

<A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación>.

4.. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad <con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación>; hecho que modificó la ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera <otra pensión o recompensa de carácter nacional>.

5. La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales.

6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la <pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año>, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No. 2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 <tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia ….siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos>. Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

En aras de la claridad se transcribe en su integridad el precepto aludido de la ley 91 de 1989:

<ARTICULO .15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º. de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

(…...)

2º. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1º. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional>”

Y en sentencia del 24 de enero de 2002 radicación No. “25000-23-25-000-1999-0116-01 (3257-01)”, la Sección Segunda – Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sostuvo:

“(…..) por virtud de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, los maestros de escuela primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y maestros de enseñanza secundaria tienen derecho al reconocimiento y pago de la denominada pensión gracia, ella estaba condicionada a que el beneficiario acreditara que <no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional>. En otros términos, no es posible percibir simultáneamente pensión gracia y pensión ordinaria por servicios prestados a la nación. Estas son incompatibles.

La pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación siempre y cuando esta última se otorgue por servicios prestados en planteles departamentales o municipales, si se computan tiempos nacionales emerge la incompatibilidad” (resalta la Sala).

De ahí que, si bien es cierto, los preceptos legales que regulan la pensión gracia contemplan una excepción a la regla general de la Constitución Política que prohíbe recibir dos asignaciones del Tesoro Público (artículo 128), por virtud de que permiten el reconocimiento de dos pensiones a la vez, la de gracia y la de jubilación ordinaria por servicios prestados a nivel departamental o municipal, y aún en el evento de estar percibiendo estas dos prestaciones, también el beneficiario puede adicionalmente recibir un salario en razón a los servicios que pueda continuar prestando como docente hasta la edad de retiro forzoso.

Lo anterior significa, que aunque en un principio en el régimen especial de los docentes, son compatibles la pensión gracia con la de jubilación ordinaria, surge la incompatibilidad cuando se computan tiempos nacionales como sería el caso del tiempo servido por el actor a la Caja Agraria.

En otros términos, mientras el demandante esté devengado la pensión gracia no le es posible entrar a disfrutar una pensión de carácter nacional como sería para el caso la prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y menos aún hacer valer doblemente los tiempos como docente oficial.

Por consiguiente sería de recibo lo argumentado por el Tribunal en el sentido de que “una persona no tiene derecho a la pensión de gracia si en el momento en que se causa devenga otra pensión oficial, pero si puede recibir una pensión legal, aunque esté recibiendo la de gracia”; ello siempre y cuando la pensión legal de jubilación ordinaria no involucre tiempos nacionales o se estructure con tiempos de servicio independientes.

Darle la razón a la Colegiatura de que se pueda sumar los tiempos que sirvieron como base para el otorgamiento de una pensión de gracia anterior, en los eventos en que luego el docente se vincule a una entidad oficial para desempeñarse en una actividad diferente como trabajador oficial, se llegaría al absurdo de que le bastaría a esta persona que trabajara con esa última entidad un lapso menor, como por ejemplo un mes o un año, para que al adicionársele un tiempo considerable de servicios de docente oficial, esto es, 19 años o más como aquí ocurre, (24 años) que incluso ya fue computado o considerado para acceder al primer derecho pensional, quede a cargo de tal empleadora la pensión de jubilación ordinaria en una cuantía o monto porcentual generalmente superior a la de gracia.

Colofón a lo dicho, el Juez de apelaciones equivocó su argumentación jurídica al estimar que el actor reunía los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación en calidad de trabajador oficial, completando el tiempo servido al Estado con el de docente que ya se había sumado para obtener la pensión especial de gracia.

En definitiva, la acusación resulta fundada y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado que había condenado a la demandada CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION-, a reconocer al actor la pensión de jubilación con el pago de las mesadas causadas que incluye las adicionales de junio y diciembre, junto con la respectiva indexación de las sumas adeudas.

En sede de instancia, sirven las mismas consideraciones que se acaban de esbozar en sede de casación, y se REVOCARAN los numerales primero y cuarto de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la accionada CAJA AGRARIA de esos precisos pedimentos y declarar probada la excepción propuesta de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA, manteniendo las demás absoluciones.

No se condena en costas del recurso extraordinario por motivo de que la acusación salió avante, como tampoco en la alzada por no haberse causado, y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 14 de julio de 2006, en el proceso adelantado por AUGUSTO ARIAS GALINDO, contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION- y el llamado a integrar el litis consorcio necesario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado que había condenado a la demandada CAJA AGRARIA, a reconocer al actor la pensión de jubilación con el pago de las mesadas causadas que incluye las adicionales de junio y diciembre, junto con la respectiva indexación de las sumas adeudadas, en virtud de todo lo acotado en la parte motiva.

En sede de instancia, se REVOCAN los numerales primero y cuarto de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la accionada CAJA AGRARIA de esos precisos pedimentos, y se DECLARA probada la excepción propuesta de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA, confirmando las demás absoluciones.

Sin costas en el recurso de casación ni en la alzada, y serán a cargo del demandante las de primera instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO

ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria