CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 30267
Acta No. 54
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALFONSO ENRIQUE SALEBE SENIOR, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de agosto de 2005, en el juicio que le promovió al BANCO DE LA REPÚBLICA.
ANTECEDENTES
ALFONSO ENRIQUE SALEBE SENIOR llamó a juicio al BANCO DE LA REPÚBLICA, básicamente, con el fin de que fuera condenado a reconocerle, devolverle y pagarle $3.014.632.00 de retroactivo que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, por pensión de vejez, a partir del 28 de diciembre de 1988 y que se apropió sin ningún fundamento legal; las mesadas de su pensión de vejez que le reconoció el ISS, que el Banco cobra a su nombre sin fundamento legal para ello; los intereses de plazo y mora y corrección monetaria por la retención ilegal de las mesadas pensionales de su pensión de vejez; el lucro cesante y el daño emergente por no haberse cumplido el acuerdo 03047 de 1991, suscrito entre el Banco y el ISS, por haber aquél recibido de éste las mesadas de la pensión de vejez y no entregárselas a su beneficiario; y lo que resulte extra y ultra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que le fue reconocida pensión de vejez por el ISS, desde el 28 de diciembre de 1988; el valor del retroactivo reconocido por el ISS fue girado al Banco de la República; el Banco y el ISS firmaron un convenio en el cual, el primero se comprometió a pagar mensualmente las mesadas pensionales que el segundo hubiere reconocido a los extrabajadores de aquél o sus beneficiarios; el Banco no cumple con dicho convenio, pues cobra y recibe en nombre de sus pensionados las mesadas pensionales y no las entrega a éstos; recibe del Banco una pensión de jubilación en forma vitalicia, otorgada por lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, al cumplir 55 años de edad y más de 20 de servicio; en la convención colectiva no se pactó la compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo del empleador, con la de vejez a cargo del ISS, ni está determinado así en el reglamento interno, ni en la ley orgánica del Banco, ni en el convenio celebrado entre ambas entidades.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 28 – 33), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haberle reconocido al actor una pensión de jubilación convencional; que el ISS, a su vez, le reconoció a éste la pensión de vejez; que el ISS le giró el retroactivo de la pensión; que suscribió con el ISS un convenio en la forma dicha en la demanda. Lo demás dijo que no era cierto o que no era un hecho. Adujo la compartibilidad de ambas pensiones. En su defensa propuso las excepciones de falta de agotamiento completo de la vía gubernativa, falta de competencia, falta de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación, falta de causa y de título de los derechos reclamados, compensación, cobro de lo no debido y prescripción.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de octubre de 2002 (fls. 380 - 387), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 24 de agosto de 2005, confirmó el del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de fijar los términos de la apelación del demandante, que el reconocimiento de su pensión se encontraba demostrado con la carta del 6 de febrero de 1997, dirigida por el Banco a aquél, en la cual, dijo, se le comunica el carácter compartible de la pensión, según previsión del artículo 259 del C. S. T.; que, para la demostración del carácter convencional de dicha pensión, se allegó a folios 147 a 190, 166 a 209, convención colectiva 1997 – 1999, que, observó, correspondía a un término anterior a la época en que se retiró el actor y no se podía presumir su prórroga conforme al artículo 478 del C. S. T., porque tal hecho no fue alegado en la demanda, por lo que, estimó, no constituía un elemento de juicio idóneo para demostrar el carácter convencional de la pensión de jubilación reconocida al actor, toda vez que, dijo, los derechos convencionales sólo se demuestran a través de la convención que los consagra, ya que, argumentó, ésta es prueba solemne no sustituible por otro medio probatorio, no obstante haberlo aceptado la demandada, al contestar el hecho séptimo de la demanda.
Prueba que, igualmente estimó, no podía ser suplida por lo dicho por los testigos Patricia del Socorro de la Espriella Padilla y Alejandro Escobar Rodríguez. Argumento que apoyó en jurisprudencia de esta Sala contenida en sentencia del 20 de mayo de 1976, que trascribió parcialmente, para luego concluir que era imposible establecerse el carácter de la pensión, “…si compartida entre el demandado y el I.S.S. por haber sido sometida a condición resolutoria de subrogación por la de vejez que reconozca el citado instituto, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si esta fuere inferior, impetrando la voluntad de las partes, en atención al desarrollo jurisprudencial existen en la materia como se verá más adelante.”
Luego se refirió el ad quem al Acuerdo 029 de 1985, que consideró no era aplicable, por ser posterior a la época en que se reconoció la pensión al actor, por lo cual, dijo, se imponía el estudio del asunto debatido a la luz del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículo 60, conforme al cual, estimó, en concordancia con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los empleadores quedaron subrogados total o parcialmente por el ISS, dependiendo si los trabajadores llevaren más o menos de 10 de servicios, al momento de asumir el riesgo el Instituto; que, en consecuencia, al no poderse establecer “…los términos del acuerdo convencional, la compatibilidad o no de la pensión con supuesto soporte extralegal, determina una sentencia desestimatoria de tales pretensiones de la demanda.”
Sobre la solicitud de devolución del retroactivo pensional que el ISS pagó a la demandada, se limitó a transcribir apartes de la sentencia de esta Sala del 8 de noviembre de 1979 (rad. 6508).
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, condene conforme a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, y como infracción medio, los artículos 177 y 195 del C. de . P. C., en relación con el artículo 145 del C. P. T., lo que, dice, a su vez conllevó a la aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 469 del C. S. T.; 1757 del Código Civil; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, y la infracción directa de los artículos 5 del Acuerdo del ISS 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En la demostración, sostiene el censor que el primer error en que incurrió el Tribunal, consistió en exigir la demostración de la convención colectiva de trabajo, como un elemento sin el cual era imposible tener por cierto que la pensión de jubilación reconocida al actor, era de origen convencional o extralegal, no obstante que en la demanda se dijo que así era y en la contestación el Banco lo aceptó; que, como se trataba de un asunto no controvertido, porque ambas partes estuvieron de acuerdo con ello, la ausencia de prueba de la convención no tenía porque incidir en la decisión; que así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, como en las sentencias del 4 de junio de 1998 (rad. 10658) y del 28 de junio de 1998 (rad. 10475).
Dice la censura que el Tribunal le restó a la admisión fáctica de la demandada en la contestación de la demanda, que la pensión era de origen convencional, porque no se aportó la convención colectiva de trabajo, pero que esa circunstancia era irrelevante, porque si el demandante lo afirmó en la demanda y la accionada lo reconoció, la única conclusión posible era que la pensión tenía la fuente en una convención colectiva, hecho que, señala, admite confesión; que exigir la prueba específica de la convención, aduce, implica el desconocimiento del marco procesal que los propios contradictores le fijaron, del cual no podía salirse el fallador a menos que observara colusión o fraude.
Argumenta, además, que esta Corporación en otros casos, donde no se aportó la convención, ha admitido las confesiones de las partes, como en las sentencias del 1 de diciembre de 2005 (rad. 26269) y 9 de noviembre de 2005 (rad. 25247).
Agrega que, teniendo en cuenta lo anterior, ha debido considerar el Tribunal, además, que la pensión convencional le fue reconocida el 1 de mayo de 1980 y para esa fecha no existía norma que estableciera la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez a cargo del ISS, a menos que se hubiere convenido expresamente, lo que, dice, solo fue posible a partir del Acuerdo 029 de 1985.
Aduce el censor que el Tribunal incurrió en un segundo error jurídico, porque si en este caso no pudo establecer cuáles fueron los términos del acuerdo convencional, si se había estipulado o no la compartibilidad de la pensión, lo único que podía hacer era declarar la compatibilidad; que dicho error lo llevó a aplicar una jurisprudencia referente a un caso distinto en el cual las pensiones sí eran compartibles, conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (sent. noviembre 8 de 1979, rad. 6508), incurriendo en la aplicación indebida de estas disposiciones que, dice, se refieren a pensiones legales; que era a la demandada a la que correspondía la carga de la prueba de demostrar que en la fuente consagratoria del derecho se había previsto la compartibilidad de la pensión extralegal, pero que, como el mismo Tribunal lo expresó, no se establecieron los términos de dicho acuerdo, el fallo ha debido reconocer la compartibilidad.
Transcribe apartes de las sentencias de esta Sala del 1 de diciembre de 2005 (rad. 25247), 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), 16 de marzo de 2005 (rad. 24258).
LA RÉPLICA
Dice que el cargo está formulado por un modo de violación de la ley y desarrollado por otro, porque se dice que la violación fue la aplicación indebida de unas normas y la infracción directa de otras, pero su demostración se apoya en jurisprudencia, que, señala, no concuerdan con lo que se denuncia, por lo que la acusación está huérfana de demostración; que el planteamiento del Tribunal respecto a la prueba de la convención colectiva, se ubica en el campo del error de derecho, cuya acusación debe formularse por la vía indirecta; que, en lo que respecta a los Acuerdos del ISS, ellos fueron estudiados y aplicados por el Tribunal, por lo que resulta inadmisible su acusación por infracción directa, en la modalidad de falta de aplicación.
En el orden conceptual, señala el censor que la exigencia del Tribunal sobre el medio demostrativo de la pensión, si resulta indispensable, dado que las partes discrepan si la pensión es compatible o compartida con la del ISS, por lo que el cargo resultaría inane, en la medida que en instancia se llegaría a la misma conclusión, por no contarse con el medio que determine a cuál de las dos partes asiste razón; que en el ataque se incurre en contradicción, porque uno de los estudios probatorios del fallo consiste en destacar la ausencia de la convención colectiva de trabajo en que el demandante finca su afirmación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El fundamento esencial de la decisión recurrida estribó en que, no obstante las partes así lo hubieren aceptado expresamente en la demanda y su contestación, no se podía establecer que la pensión de jubilación reconocida al actor era de origen convencional, porque al proceso no se aportó la convención colectiva que la consagrara, única prueba que era válida para demostrar tal hecho.
De entrada se observa que el Tribunal incurrió en una aplicación indebida del artículo 469 del C. S. T. del trabajo, pues, no obstante haber observado expresamente que la pensión de jubilación convencional reconocida por la demandada al actor, no era objeto de discusión en el proceso, por cuanto la partes, al fijar los extremos de la litis en la demanda y su contestación, reconocieron tal hecho como cierto, exigió la prueba solemne de la convención, conforme a dicha norma, lo que, a todas luces, era innecesario, pues, como se dijo, tal derecho no se encontraba en discusión, de donde no era necesario entrar a demostrarlo, como erradamente lo exigió el ad quem.
De contera, incurrió también el Tribunal en la aplicación indebida de los artículos 177 del C. P. C., al exigir al demandante una carga probatoria que no tenía, y 195 ibídem, al quitarle validez a la manifestación expresa sobre la naturaleza convencional de la pensión, realizada por la demandada, a través de su apoderado, en la contestación al hecho séptimo de la demanda.
Así mismo, no era necesario al actor entrar a demostrar si la pensión convencional estaba sometida a condición resolutoria o no, porque dicha carga probatoria correspondía a la demandada, quien, además, no alegó tal hecho en la contestación de la demanda, por lo que al habérsela atribuido al demandante, igualmente, incurrió en aplicación indebida del mencionado artículo 177.
No asiste razón a la réplica en cuanto señala que la censura ha planteado el ataque en el campo del error de derecho, porque si bien el Tribunal echó de menos, para la demostración de la convención colectiva de trabajo, la prueba solemne exigida por el artículo 469 del C. S. T., no obstante haber observado que las partes no lo discutían, lo que en realidad cuestiona el cargo es que la demostración de tal hecho no era relevante en el proceso, porque él se encontraba por fuera del debate probatorio (thema probandum), es decir, no cuestiona su carácter solemne, sino su necesidad.
Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal sí incurrió en los yerros jurídicos que le achaca la censura, por lo que la decisión recurrida se deberá casar.
En vista de la prosperidad del cargo, se hace innecesario el estudio de los restantes, toda vez que persiguen el mismo objetivo y su planteamiento es similar.
Antes de proferir la decisión de instancia, se hace necesario oficiar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que certifique, los valores pagados, año a año, por concepto de pensión de vejez, directamente al pensionado ALFONSO SALEBE SENIOR, identificado con la cédula de ciudadanía 817446 de Barranquilla, o por intermedio del Banco de la República, y que fuera reconocida mediante la Resolución No. 005356 de 1993, a partir del 28 de diciembre de 1988 y hasta el presente. Igualmente, se debe oficiar al Banco de la República, con el fin de que certifique los dineros pagados, año a año, al demandante ALFONSO SALEBE SENIOR, por concepto de pensión de jubilación, a partir del año 2000 (1 de enero) hasta el presente, indicando los valores descontados, por pagos efectuados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por concepto de pensión de vejez.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de agosto de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ALFONSO ENRIQUE SALEBE SENIOR al BANCO DE LA REPÚBLICA. Para mejor proveer se ordena oficiar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el BANCO DE LA REPÚBLICA, en los términos y para los fines previstos en la parte motiva de esta providencia.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria