CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Referencia: Expediente No. 30621
Acta No. 03
Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 13 de julio de 2006, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva, en el proceso ordinario promovido por OLGA BEATRIZ PEREZ contra la entidad recurrente.
I.- ANTECEDENTES.-
1.- OLGA BEATRIZ PEREZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de que se condenara a la entidad demandada al pago de los perjuicios, materiales morales, y fisiológicos causados a ella con motivo del tratamiento médico quirúrgico equivocado e indebido a que fue sometida por profesionales al servicio de esa entidad. (Folio 330).
Como apoyo de su pedimento indicó estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales como entidad de salud bajo el número 55188607, a la que acudió en 1996 por dolores e inflamaciones en la boca; desde 1995, se la había practicado una biopsia con diagnóstico desconocido, y exodoncias de dientes comprometidos; que luego, el 1° de septiembre de 1995, según el informe del Departamento de Patología del Hospital General de Neiva, se estaba en presencia de un tumor original y otro de células gigantes para ser tratados con anti inflamatorios; que el 30 de septiembre de 1996 otra biopsia arrojó el siguiente diagnóstico: granuloma central de céculas gigantes, sin malignidad, y para ser tratado con cirugía; con base en otros exámenes practicados en enero y febrero de 1997, la Junta Médica de febrero 27 de 1997 convino en que la intervención debía ser de “resección mandibular del cuerpo por presentar lesión de granuloma central de células gigantes que involucra cuerpo mandibular izquierdo y derecho”, la cual se practicó el 6 de marzo de 1997.
La intervención no produjo alivio, continuó el padecimiento y se produjo deformación y perturbación funcional en el rostro y en el aparato bucal.
2.- El Instituto aceptó la afiliación, señalando que para cuando lo hizo ya se había producido el primer diagnóstico de tumoración fibroconectiva; aceptó que se le hubieran practicado los exámenes y formulado los diagnósticos a la actora, con algunas precisiones, como que no se sugirió el tratamiento con antinflamatorios como también la recomendación de la Junta Médica y la intervención quirúrgica. Señaló sí, que los médicos actuaron diligente, oportuna y responsablemente, de acuerdo con “el comportamiento de histología diagnosticado en los exámenes anatomo-biológicos practicados por los patólogos, los exámenes de radiología y una tomografía axial computarizada (TAC), exámenes de laboratorio, las valoraciones del internista y del ginecólogo y el diagnóstico de la Junta Médica, otorgado con base en los exámenes anteriores, que diagnosticaron un tumor de células gigantes en una lesión localizada, que en ese momento no evidenciaba hiperparatiroidismo; lesión esta, que si bien es cierto tiene un comportamiento similar al del tumor de células gigantes, se caracteriza porque afecta a todos los huesos, y en ese momento, la lesión estaba localizada en la mandíbula inferior”.
En la respuesta al hecho décimo cuarto dijo el Instituto que “la cirugía se practicó con base en dos resultados anatomo-patológico, practicados por médicos especialistas en patología, reconocidos por su experiencia, seriedad y con muy buen crédito profesional dentro del Departamento del Huila y a nivel nacional. Además a la paciente, previamente le practicaron exámenes de radiología, una tomografía axial computarizada (TAC), exámenes de laboratorio, una valoración de medicina interna y otra ginecológica, y se desarrolló Junta médica que confirmó el diagnóstico de los patólogos antes de que se practicara la cirugía”.
3.- Mediante sentencia de 4 de noviembre de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva declaró que la actora había sufrido un daño antijurídico por incumplimiento contractual del Instituto de Seguros Sociales, en atención a la salud, y cuya indemnización comprendía los daños fisiológicos, (cien millones), materiales (cien millones), y morales (cuatro millones quinientos noventa y dos mil setecientos cincuenta).
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-
El Tribunal Superior de Neiva al conocer en segunda instancia, confirmó la sentencia de primer grado y la adicionó en el sentido de declarar no probada la excepción de prescripción.
En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que:
No procedía la nulidad por falta de competencia si el Consejo Superior de la Judicatura había dirimido la colisión negativa de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa.
Tuvo en cuenta la evolución de la jurisprudencia contencioso administrativa del falla de servicio, primero como regla general, segundo limitada, la carga dinámica de la prueba, de igual manera el criterio de evaluación de la prueba, de la pérdida de oportunidad, para cuando sea difícil determinar la relación causal como la prueba directa basta con que se demuestre que la falla del servicio le restó al paciente la oportunidad de sobrevivir o de curarse.
Invocó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para indicar que la responsabilidad médica debe basarse en la culpa probada, y en la aplicación modelada por el contrato según el artículo 1604 del C.C..
Bajo los anteriores fundamentos sostuvo:
“Si, entonces, el médico asume, acorde con el contrato de prestación de servicios celebrado, el deber jurídico de brindar al enfermo asistencia profesional tendiente a obtener su mejoría, y el resultado obtenido con su intervención es la agravación del estado de salud del paciente, que le causa un perjuicio específico, éste debe, con sujeción a ese acuerdo, demostrar, en línea de principio, el comportamiento culpable de aquél en cumplimiento de su obligación, bien sea por incurrir en error de diagnóstico o, en su caso, de tratamiento, lo mismo que probar la adecuada relación causal entre dicha culpa y el daño por él padecido, si es que pretende tener éxito en la reclamación de la indemnización correspondiente, cualquiera que sea el criterio que se tenga sobre la naturaleza jurídica de ese contrato, salvo el caso excepcional de la presunción de culpa que, con estricto apego al contenido del contrato, pueda darse, como sucede por ejemplo con la obligación profesional catalogable como de resultado.
“Así las cosas, habrá de decirse que, corresponde al demandante probar la culpa de la entidad prestadora del servicio de salud, el daño y la relación causal y, compete al ISS demostrar que su actuar no fue negligente sino diligente o que acaeció un caso fortuito o fuerza mayor o existió culpa de la víctima que conllevó a la producción de daño.
“Tal y como lo sostuvo el a-quo, los tres elementos de la responsabilidad fueron debidamente probados dentro del plenario.”
Agrega que:
“En otras palabras y aterrizando al caso concreto debemos afirmar que, no le compete a la demandante demostrar que de haberse practicado una cirugía distinta -la extirpación de la glándula paratifoidea y no de la mandíbula – el daño no se hubiera ocasionado sino que basta con que acredite que el procedimiento quirúrgico practicado le ha restado oportunidades de sobrevivir o de curarse.”
Y luego concluye:
“Visto lo anterior tenemos que, con la historia clínica y el dictamen médico y su aclaración rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se concluye que, el daño causado en la salud de la señora Olga Beatriz Pérez es producto del procedimiento quirúrgico equivocado practicado por el ISS, el que hubiera podido evitarse de haberse realizado un estudio médico completo a la paciente, se insiste”.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.-
Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.
Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la condena del A quo, y en sede de instancia, absuelva al Instituto demandado de todas las pretensiones elevadas en su contra.
Con tal fin formula tres cargos, así:
CARGO PRIMERO.- La sentencia viola “por APLICACIÓN INDEBIDA los artículos 90 de la Constitución Política, los artículos 1604, 2341, 2347, 2348, 2349 y 2356 del Código Civil, e infracción directa de los artículo 2144 y 2184”.
En desarrollo del cargo aduce lo siguiente:
La indebida aplicación del artículo 90 de la Carta Política la propone por no hallar en la atención médica que se examina actuación de autoridad pública, y bajo el supuesto de que el único que debe responder es el médico que cuida.
Despliega el casacionista su ataque contra la tesis que sostiene que la prestación de servicios médicos es de aquellas que caben bajo la categoría de actividad peligrosa, contraponiendo a ello el contenido humanístico de tal actuación encaminada a restablecer la salud.
Aboga por la tesis según la cual el riesgo profesional de la salud es del paciente, y no del médico, invocando para el efecto la Ley 23 de 1981, en cuanto allí se establece la prohibición al médico de exponer al paciente a riesgos injustificados y la limitación de su responsabilidad en cuanto ésta por reacciones adversas, inmediatas o tardías producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. Además, la limitación que le corresponde por la naturaleza de una actividad en la que es difícil alcanzar el resultado querido.
Sostuvo su posición en torno a que la obligación del médico es de medio y no de resultado, y la que realiza cumpliendo a cabalidad los dictados de la lex artis.
El casacionista establece como pilar de su alegato la premisa de que la responsabilidad del médico sólo se puede imputar si se establece su culpa, debidamente probada, y que revista gravedad; todo de concordancia con la lectura que hace del artículo 177 de C.P.C., según la cual es el paciente quien tiene el deber de hacerlo, sin que allí quepa la libertad de las formas procesales prevista en el C.P.L..
Sobre los anteriores supuestos, considera que el Ad quem infringió la ley así:
El artículo 90 de la Carta Política en cuanto aplicó criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado propios de los servidores públicos, desconociendo con ello la naturaleza jurídica de la entidad demandada, y la condición del médico tratante, que impone su examen bajo las normas civiles.
Del artículo 2341 del C.C., por cuanto no cabe cuando lo que se discute es una responsabilidad contractual;tampoco el 1604 de la misma preceptiva porque regula aspectos ajenos a la controversia como la mora en la entrega de la cosa.
Y las demás normas civiles atacadas por cuanto ellas establecen responsabilidad sobre la base de culpa presunta, cuando sólo cabe la que esté debidamente probada como lo había sostenido.
Considera que se infringieron las normas sobre el mandato que han de regular aquellos servicios que presten profesionales de carreras de largos estudios, como es la del médico, y por las cuales le corresponde al mandante probar la culpa del mandatario, no teniendo cabida la disculpa de la falta de éxito en el negocio encomendado.
El opositor por su parte argumenta que la motivación de la sentencia no es incoherente y que la culpa médica quedó suficientemente demostrada con el informe de Medicina Legal.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer la controversia que aquí suscita la demandante en su condición de afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la entidad a la que estaba vinculada, el Instituto de Seguros Sociales, que a la vez que actuaba como Empresa Promotora de Salud, fungió como Institución Prestadora de Salud, y sobre la responsabilidad médica por los servicios de salud prestados.
Como ya lo tiene definido la Sala en sentencia del 19 de febrero de 2007, radicación 29519, en materia de competencias es a ella que le corresponde dirimir las controversias referentes al sistema de seguridad social integral de conformidad con la Ley 712 de 2001, de la cual afirma:
“Introdujo una innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer todos los asuntos atinentes a la referida materia”.
Y, se ha de refrendar tal tesis, para abundar en claridad de la separación de competencias con las otras jurisdicciones, en el sub lite, a partir del hecho admitido de que quien reclama es una afiliada al sistema de seguridad social; se cumple la condición a partir de la cual se irradia la competencia de la jurisdicción ordinaria, pues lo hace frente a una institución que es parte estructural del sistema, ya que funja como una EPS, o que actúe como prestadora de los servicios de salud, y la controversia gira sobre la manera como se cumplió con una prestación –no un mero hecho- de la administración debida a quienes están afiliados.
Y es momento oportuno para reiterar la tesis, para acentuar la claridad de las reglas de competencia teniendo en cuenta que el Consejo Estado, atendiendo la postura de la Sala de Casación Laboral, adoptó la suya, en sentencia del 19 de septiembre de 2007, que si bien admite como juez natural de las controversias del sistema a la jurisdicción ordinaria, estableció algunas restricciones a su alcance en los siguientes términos:
“No se pretende, de ninguna manera, alterar el contenido de las relaciones derivadas del sistema de seguridad social integral, sino que, por el contrario, se busca garantizar la especialidad del juez respecto de cada una de las relaciones autónomas e independientes que pueden presentarse al seno de una determinada área, rama o estructura del derecho de la responsabilidad, garantizando de esta manera al demandante que pueda acudir a formular todas las pretensiones que, en su criterio, puedan llegar a ser discutidas en los diversos ámbitos de responsabilidad, como por ejemplo i) la que se puede reclamar frente a la EPS prestadora del servicio de salud perteneciente, por regla general, a la órbita del sistema de seguridad social integral en salud, ii) la que se puede deprecar frente a la institución que efectivamente suministra o brinda el servicio (v.gr. IPS) y, por último, iii) la que puede endilgarse al personal médico y hospitalario encargado de realizar las labores de diagnóstico, seguimiento, procedimiento, intervención y cuidados postoperatorios, por ejemplo”.
Más adelante, en la providencia en comento, la misma Corporación en sustento de su posición agregó:
“En efecto, no resulta jurídicamente viable que si el demandante pretende formular la responsabilidad por un hecho de la administración, se le coercione a entablar una demanda ordinaria laboral para discutir aspectos fácticos que se enmarcan, claramente, dentro de la órbita del daño antijurídico y las diversas formas de imputación del mismo, como elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extra contractual del Estado”.
La Sala considera que a la unidad del sistema debe corresponder la unidad de competencia; y ese que es el espíritu de la Ley sustantiva y procesal no puede considerarse cumplido si se parte del supuesto de que la integridad del sistema de salud deja por fuera a quienes ejecutan el servicio, contra la disposición expresa del artículo 155 de la Ley 100 de 1993, que dispone en su parte inicial: El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado, y en el numeral 3 dice: Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas; el sistema quedaría desmembrado si se considera que las manos que ejecutan las prestaciones son ajenas al sistema; pero más que ello es una especie de decapitación, si los jueces laborales y de seguridad social no pudieran conocer del contenido de la relación capital, la prestación de salud; y una manera absurda de entender la integralidad de la competencia, si se le limita a conocer las relaciones instrumentales, como si hubiera interés en controvertirlas sin procurar al mismo tiempo obtener el otorgamiento de atención médica, por ejemplo, o reclamar por la forma en que ésta se prestó.
Por lo demás, la tesis del Consejo de Estado, no hallaría acomodo en situaciones gobernadas por la Ley 1122 de 2007, que garantiza la integralidad del sistema al disponer que son indelegables las responsabilidades de aseguramiento de las Entidades Promotoras de Salud.
No supone lo anterior que todo tema de responsabilidad médica cae bajo la órbita de los jueces laborales y de la seguridad social; también son jueces naturales los de la jurisdicción civil cuando los servicios prestados tienen su origen en la médica particular, o los administrativos cuando entidades públicas prestan servicios de saluda a quienes no están afiliados o vinculados al sistema.
Un segundo pilar de la distribución de las competencias, es la improrrogabilidad de las jurisdicciones; los demandantes no escogen sus jueces, y según reglas objetivas éstas están asignadas privativamente, no de manera alternativa, a cada una de las jurisdicciones.
Como premisa se ha de asentar que pese a que la demanda fue dirigida contra la entidad demandada por los perjuicios supuestamente irrogados por los profesionales a su servicio, no basó ella su defensa en desconocer su relación con los médicos tratantes, sino que la supuso, aún entendiendo que el obrar de ellos comprometía su responsabilidad; tampoco que la actuación de la que se hace derivar el daño no fue inherente a las tareas encomendadas.
El Ad quem dio por admitida una responsabilidad de carácter indirecto, aceptada pacíficamente por la doctrina; ciertamente, ella también comprende el hecho la culpa de las personas por quienes fuere responsable, acudiendo al texto del artículo 1738 del C.C; tanto el delegante como el delgado quedan obligados a responder por la forma en que se cumplió la prestación debida, si la entidad demandada hizo una mala elección en la escogencia de su elenco médico, ya como dependientes o adscritos, o no ejerció la vigilancia sobre ellos, mediante instructivos y manuales, todo para refinar procedimientos, y cumplir con la exigencia de calidad de la prestación del servicio de salud.
De manera ilustrativa se ha de indicar que el artículo 15 de la Ley 1122 del 2007, bajo la cual no cabe el caso en estudio, dispone que la Entidades promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento, y en lo que aquí concierne, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud, como lo prescribe el artículo 14 de la misma preceptiva.
Los vínculos entre las partes unidas por relaciones jurídicas en la seguridad social, son de carácter reglamentario, de manera tal, en lo que aquí interesa, que la administradora de salud a la que está vinculada el afiliado, es la que determina las condiciones en que se presta el servicio, y dentro de ellas, el médico, laboratorios, entidades a las que puede acudir para que se realicen las prestaciones asistenciales de diagnóstico, o quirúrgicas o las que demande el restablecimiento de la salud.
Ciertamente el Ad quem no se ocupó del valor o las consecuencias de la relación de la demandada con quienes prestaron efectivamente los servicios de los que se hace derivar el daño cuya indemnización se reclama, porque ello estaba por fuera de debate; y por no haber sido materia de la providencia, no pudo haber incurrido en aplicación indebida de las normas que regulan las funciones de las autoridades públicas que se echan de menos, o las que regulan la responsabilidad del médico.
Como consideración adicional se ha de indicar que criterios sobre el manejo de la prueba, ora de presunciones, ora de reglas sobre la distribución de la carga, aunque provengan del Consejo de Estado y aplicadas a servidores públicos, pueden hallar acomodo en las relaciones de la seguridad social mediante una aplicación con espíritu crítico, máxime si dichas tesis han de regular materias que son comunes a las esferas públicas y privadas, la de los servicios públicos, acotación apropiada al sub examine que versa sobre como se cumple el servicio público de la seguridad social en salud.
Le asiste razón al casacionista en señalar que el Tribunal mal aplica el artículo 2341 del C.C., al inferir de él, in casus, que no se requiere estimar la culpa respecto a un grado determinado; ciertamente, no es pertinente una norma que regula situaciones que se generan entre quienes no tienen nexos, como es lo propio de la responsabilidad extracontractual, para resolver aquellas que se generan por una relación cuyos derechos y obligaciones están predeterminados en las normas reglamentarias de la seguridad social.
Pero, este error no lleva a desquiciar la decisión del Tribunal, puesto que contra lo anunciado y por los razonamientos siguientes llegó a una conclusión que supone un grado de culpa; la conclusión del juzgador fue que la demandada actúo negligentemente al practicar … un procedimiento equivocado ….
Se ha de indicar que la diligencia debida ha de ser la adecuada a la prestación de los servicios médicos requeridos, medida por la lex artis ad hoc, esto es, juzgada según aspectos como los riesgos usuales, el estado del conocimiento, los protocolos aconsejados por la buena práctica.
Como lo enseña la doctrina la dilucidación de la responsabilidad médica no puede estar sujeta a modelos prefigurados de responsabilidad, ni a estándares predeterminados de culpa; pues aquí no se trata de una culpa ordinaria sino de una profesional que debe ser estimada a la luz de la complejidad de la ciencia, y a su estado para el momento en que se aplicó. Bajo la categoría de la prestación médica caben los más disímiles procedimientos o intervenciones, contra una innumerable variedad de males, cuyas causas, síntomas y tratamientos, son unos aceptablemente esclarecidos, y sobre otros la ciencia aún anda a oscuras, ninguno exento del alea terapéutica, todos sometidos a múltiples y variables factores endógenos y exógenos.
No incurre el Tribunal en yerro al invocar el artículo 1604 del C.C. en cuanto establece la regla de que la prueba de la diligencia la debe quien ha debido emplearla, -el médico en el diagnóstico y la intervención, y también el paciente, en el tratamiento- por cuanto, contra lo dicho por la censura esa norma no tiene la aplicación restrictiva que propone, limitada a la pérdida de la cosa prometida, por cuanto ha sido la misma jurisprudencia la que ha señalado que esta regla regula los efectos de las obligaciones y tiene aplicación en todas ellas, cualquiera que sea su fuente, contractual, extracontractual, y agregamos ahora, reglamentaria.
Si el Tribunal luego de analizar las pruebas allegadas al proceso, dio por probada la negligencia de la entidad demandada, no hay lugar para acusarle de haber aplicado las normas que presumen la culpa o la responsabilidad.
Pero se ha de indicar que, en concordancia con la jurisprudencia prevaleciente de la jurisdicción civil y administrativa, en materia de responsabilidad médica, ab initio, no puede ser desestimada la posibilidad de aplicar la presunción de la culpa médica.
Y así ha de ser, por cuanto si al paciente se le ofrece por opinión docta una prestación de salud para su cura o alivio, y de ello se le deriva el agravamiento del mal o el padecimiento de otros nuevos, o en ocasiones la muerte, razonable es inferir que hubo error médico y culpa de quien realizó la practica médica, la misma que se ha de desvirtuar con explicaciones que, por regla, sólo las puede dar un especialista, y el primer llamado a hacerlo es quien las recomendó o realizó, bastando para que ellas sean justificativas que se acredite un modo de comportamiento diligente, oportuno, adecuado; una diligencia conforme a los protocolos regulares que aconsejan la buena práctica; o que los efectos eran imprevisibles, o que según los riesgos asumidos no eran controlables, sin ser necesario para exculparse, llegar hasta determinar cual fue la causa o causas ciertas del resultado adverso.
Lo anterior no se opone a la exigencia de cumplir lo mandado en el artículo 177 del C.P.C., como lo reclama la censura, porque a la luz de este precepto, la Sala de Casación Civil, en materia de responsabilidad médica -sentencia de 13 de diciembre de 2002-, ha acudido a la carga dinámica de la prueba, como medio para distribuirla equitativamente, y como mención ilustrativa, por cuanto no es una norma aplicable in casus, es deber del juez laboral bajo el imperio de la Ley 1149 de 1996, que le impone al juez como director del proceso velar por el equilibrio de las partes.
Se ha de indicar que tampoco infringió el Tribunal las normas supletivas del mandato, si la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que cita, ha considerado impertinente para regular la prestación de los servicios médicos como lo propone el censor, trasladar la culpa por el mal servicio al mandante que no al mandatario.
Por las razones anteriores, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO.- La sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 90 de la Constitución Política, los artículos 1604, 2144, 2184, 2341, 2347, 2348, 2349 y 2356 del Código Civil.
Puntualiza como errores manifiestos de hecho:
“a. Haber dado por probado, sin estarlo, que fue negligente la actuación de los médicos y el odontólogo que examinaron a Olga Beatriz Pérez, diagnosticaron la afección a la salud que ella padecía y practicaron la cirugía de resección de mandíbula;
“b. Haber dado por probado, sin estarlo, que los médicos y el odontólogo que realizaron el tratamiento de Olga Beatriz Pérez carecen de idoneidad profesional;
“c. no haber dado por probado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales actuó de manera solícita, oportuna y adecuada al prestarle a Olga Beatriz Pérez los servicios de atención a la salud, pues, antes de la intervención quirúrgica, a ella la examinaron médicos patólogos e internistas, diligentemente se le practicaron exámenes de radiología, una tomografía axial computarizada y diferentes exámenes de laboratorio y, además, se llevó a cabo una junta médica con la única finalidad de estudiar concienzudamente su caso;
“d. no haber dado por probado, estándolo, que en el tratamiento médico de Olga Beatriz Pérez se produjeron efectos adversos de imposible o difícil previsión, por lo que nadie es responsable del resultado desfavorable, y
“e. no haber dado por probado, estándolo, que los médicos y el odontólogo que examinaron a Olga Beatriz Pérez, diagnosticaron su enfermedad y practicaron la cirugía actuaron con entera autonomía, pues ninguno de ellos es dependiente del Instituto de Seguros Sociales”.
La violación indirecta se produjo por la apreciación errónea de las fotografías que obran en autos (fls. 13, 14, 77 a 85 y 268); la historia clínica de la paciente (fls. 148 a 158, 163 a 191, 205 a 280); el dictamen médico practicado por el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses y su correspondiente aclaración (fls. 444 a 487 y 453 a 459); y los testimonios de Yesid Vargas Rojas (fls. 298 y 299), Yesid Peña Peralta (fls. 300 y 301), Isnelda Rivas Calderón (fls. 306 y 307), Gladys Barreto Vanegas (fls. 307.1 y 308) y Liders Limpias Aguilera (fls. 309 a 314).
También por la falta de apreciación de los contratos de prestación de servicios personales del odontólogo Javier Montejo Tarazona y de los médicos José Lisardo Ramón Vera y Absalón Aldana Granados (fls. 42 a 55); las páginas del Diario del Huila correspondientes a las ediciones del sábado 12 de julio y lunes 14 de julio de 1997 (fl. 17), el interrogatorio absuelto por Olga Beatriz Pérez (fls. 315 a 319), el dictamen pericial rendido por el médico endocrinólogo Guillermo Cabrera Falla (fls. 398 a 400 y 409 y 410) y la prueba indiciaria (fl. 36 cdno. del Tribunal).
En el desarrollo aduce el casacionista que la errónea apreciación de las fotografías citadas, resulta de la circunstancia de no probarse con ellas que obraron negligentemente los médicos y el odontólogo que diagnosticaron la afección a la salud de la actora, que no se sujetaron a la lex artis ad hoc o que carecían de idoneidad. “Por cuanto los médicos y el odontólogo que trataron a Olga Beatriz Pérez se valieron de diversos diagnósticos y de un procedimiento quirúrgico debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas, y habida consideración a que el propósito de la operación fue el de recuperar la salud de ella extirpándole un tumor que se comportaba como maligno, el aspecto estético no era en ese momento lo primordial. Lo que principalmente importaba era impedir que el tumor diagnosticado hiciera metástasis”.
Respecto de la historia clínica de la paciente, asevera el recurrente que prueba fehacientemente que a la enferma se le prodigaron cuidados solícitos por los médicos y el odontólogo que la trataron; “cuidados cuya única finalidad era intentar recuperar su quebrantada salud aplicando el caudal de conocimientos científicos de cada uno de ellos según su especialidad, al igual que la pericia exigida para la correcta ejecución del concreto acto médico ejecutado”.
Después asegura el recurrente que a la paciente los médicos y el odontólogo que cuidaron de su salud “ordenaron que se practicaran los exámenes indispensables para precisar su diagnóstico y prescribir la correspondiente terapéutica, y que en ningún momento emplearon medios diagnósticos o terapéuticos que no hubieran sido aceptados por las instituciones científicas con reconocimiento legal, sin exponerla a riesgos injustificados ni exigirle exámenes innecesarios, …”.
En lo atinente al dictamen médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y su correspondiente aclaración, dice el recurrente que “racionalmente de allí no es posible formar un convencimiento acerca de si ‘la entidad accionada actuó con diligencia y cuidado’, o si ‘el daño se produjo por fuerza mayor o caso fortuito’, o si ‘existió culpa de la víctima’. Por tal razón ninguna información que permita esclarecerlos hechos puede obtenerse del concepto de 3 de octubre de 2003.”
Frente al concepto médico de 4 de febrero de 2004, asevera que no puede en rigor considerarse un dictamen claro, preciso y detallado, “en el cual el perito forense hubiera explicado ‘los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones’, conforme lo exige el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil”.
Después señala que “el médico legista que firmó el dictamen –quien es patólogo y no especialista en cirugía maxilofacial, ni cirujano plástico, ni odontólogo- se limitó a desaprobar las actuaciones de sus colegas médicos especializados, quienes, antes de realizar la intervención quirúrgica, se basaron no sólo en los conocimientos calificados de su respectiva especialización sino que se fundaron, además, en los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente, pues fuera de haber discutido en junta médica el caso de la paciente cuyo cuidado les había sido confiado, tomaron en cuenta los informes correspondientes a las biopsias practicadas por otros médicos patólogos, así como los estudios radiológicos y la tomografía axial computarizada”.
En relación con los contratos de prestación de servicios de los médicos que el 6 de marzo de 1997 llevaron a cabo la cirugía de resección de mandíbula, afirma que “prueban que no son ‘dependientes del Instituto de Seguros Sociales, ni pueden ser considerados como personas a su ‘cuidado’, ya que se trata de dos médicos y de un odontólogo que fueron contratados para que prestaran sus servicios ‘de acuerdo con las normas propias de su profesión’ y conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas’ conforme aparece acordado en el texto de todos los contratos …”.
Sobre las páginas del Diario del Huila prueban que en el momento en que se realizó la cirugía fue todo un éxito, practicada por un equipo interdisciplinario; esa información explica en un lenguaje sencillo, “el porqué los médicos y el odontólogo que realizaron la cirugía consideraron en ese momento que la resección de la mandíbula afectada por el tumor y su reemplazo … constituía el tratamiento médico más conveniente y adecuado de conformidad con la lex artis ad hoc”.
En lo tocante con el interrogatorio de parte de Olga Beatriz Pérez, afirma el recurrente que contiene confesión porque de él se desprende la solícita atención a la salud que ha recibido la demandante por todo el tiempo que ha estado afiliada al I.S.S.. Se refiere la deponente al primer diagnóstico de su enfermedad, y la cirugía practicada, y que le han efectuado siete cirugías, tres de reconstrucción mandibular, una de colgajo de lengua, luego le quitaron una placa que le habían puesto con anterioridad, en el año de 1997, después una en el año de 1998, etc..
Cita el censor como no apreciado el dictamen pericial rendido por el médico endocrinólogo Guillermo Cabrera Falla, el cual prueba que los síntomas de la enfermedad que afectaba la salud de la actora eran atípicos, “motivo por el cual resultaba difícil diagnosticar cuál era su dolencia y, por esta potísima razón, no existe fundamento serio para afirmar ‘que se diagnosticó erróneamente’ (fl. 454), como lo hace el legista Mario Alberto Correa M. en su concepto de 4 de febrero de 2004, y menos aún para aseverar que ‘… se debió realizar la extirpación de ese tejido paratifoideo crecido anormalmente y nunca extirparlo (sic) la mandíbula …’”.
En cuanto a los testimonios de Yesid Vargas Rojas, Yesid Peña Peralta, Isnelda Rivas Calderón y Gladys Barreto Vanegas, critica el censor que con fundamento en ellos el Tribunal haya dado por demostrado el daño y concluido que “es producto del procedimiento quirúrgico equivocado practicado por el ISS el que hubiera podido evitarse de haberse realizado un estudio médico completo a la paciente”.
De la declaración del médico patólogo Líders Limpias Aguilera expresa que el fallador la apreció erróneamente, pues la trascripción del cuerpo de la providencia no concuerda con el verdadero sentido de lo respondido por el testigo y deja la sensación de que éste desaprobaba la conducta de sus colegas al realizar la cirugía de resección de mandíbula como forma de extirpar el tumor, cuando él dijo algo diferente y que se omitió copiar por el Juzgador. “Según este testigo, cuando lo que se presenta es un tumor o lesiones inflamatorias ‘el tratamiento es en el sitio de la lesión’. Como exactamente esa era la situación de Olga Beatriz Pérez, quien presentaba un tumor y una lesión inflamatoria localizada en el maxilar, en su caso el tratamiento debía hacerse ‘en el sitio de la lesión’ y no extirpando ‘la glándula enferma’”.
Por último asevera que el Tribunal menciona la prueba indiciaria, pero en realidad no dice en qué consiste el supuesto indicio.
La réplica por su parte aduce que no se estructuran los yerros fácticos endilgados a la sentencia y se pronuncia individualmente sobre los medios de prueba señalados por la censura.
V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
El estudio objetivo de las pruebas calificadas que denuncia el cargo arroja lo siguiente:
1.- En lo atinente a las fotografías, el yerro de apreciación lo encuentra el censor en que dice, el Tribunal derivó de ellas la negligencia de los profesionales tratantes, la no sujeción a lex artis ad hoc y su falta de idoneidad.
Sin embargo, estima la Corte que el Juzgador Ad quem se apoyó en las señaladas fotografías para demostrar la existencia del daño que precisa como las nuevas condiciones físicas y psicológicas de la actora luego de la cirugía. Pero no frente a la negligencia que la encuentra estructurada con base en material probatorio distinto como la historia clínica, el dictamen médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y su correspondiente aclaración, y de la declaración del doctor que nombra como Líder Limpias Aguilera, lo cual se confirma con lo expresamente consignado en la sentencia gravada en los siguientes términos: “Del análisis conjunto de la prueba documental y testimonial acabada de reseñar se infiere sin lugar a dudas que, el Instituto de Seguros Sociales actuó negligentemente al practicar a la señora Olga Beatriz Pérez un procedimiento equivocado …”.
Más adelante reitera el fallo: “Visto lo anterior tenemos que, con la historia clínica y el dictamen médico y su aclaración rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se concluye que, el daño causado en la salud de la señora Olga Beatriz Pérez es producto del procedimiento quirúrgico equivocado practicado por el ISS, el que hubiera podido evitarse de haberse realizado un estudio médico completo a la paciente …”.
Eso significa que el cimiento probatorio de la conducta negligente del ISS, no lo constituyen para el Tribunal como equivocadamente lo afirma el recurrente, las fotografías que acusa por un defecto de apreciación probatoria.
2.- Es de advertir que como se anotó en el punto anterior, el Tribunal formó su convencimiento sobre el actuar negligente del ISS por no haber realizado un estudio médico completo que le hubiera permitido detectar el verdadero padecimiento de la demandante, lo que generó un diagnóstico médico equivocado y un tratamiento inadecuado, con base en el análisis conjunto de básicamente tres elementos probatorios, a saber: la historia clínica, el dictamen de Medicina Legal y el testimonio del médico Liders Limpias Aguilera.
De ellos el único calificado en casación es la historia clínica, de la cual no demuestra el censor yerro evidente de apreciación en el Tribunal, único capaz de socavar la legalidad de la sentencia gravada. Su alegato no muestra de manera diáfana como se exige en el recurso extraordinario, que a la paciente se le realizaron todos los exámenes médicos y las pruebas echadas de menos por el sentenciador que hubieran reducido a límites razonables el margen de error en el diagnóstico y el tratamiento médico inicialmente dispensado. En virtud de que la enfermedad realmente padecida por la demandante -hiperparatiroidismo-, presentaba síntomas casi idénticos y de muy difícil diferenciación con otras enfermedades –tumor gingival y tumor de células gigantes-, se exigía mayor diligencia que permitiera un diagnóstico razonablemente más preciso y descartar la presencia de las otras patologías.
El censor en la sustentación de manera genérica afirma que se le practicaron los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la correspondiente terapéutica. Pero no determina cuáles y hace referencia a exámenes practicados por el médico Líders Limpias Aguilera quien diagnosticó la enfermedad, cuando precisamente lo que echa de menos el Tribunal, es la existencia de otros exámenes y pruebas más especializadas y practicadas por especialistas distintos, dada la complejidad del padecimiento de la actora y su similitud con otras enfermedades.
Revisados los folios de la historia clínica que cita el cargo, se observa en los numerados 148 a 158, que son exámenes de laboratorio, ecocardiograma y hojas de evolución de la paciente correspondientes todos al año de 1999, y por lo tanto sin incidencia frente a la decisión del Tribunal que encuadró la negligencia en un periodo de tiempo anterior al 6 de marzo de 1997. Los folios 163 a 191 y 205 a 280, muestran que en este lapso aparte de la biopsia y del examen de patología sobre los cuales se basó el diagnóstico, sólo se practicaron exámenes de laboratorio y evaluaciones prequirúrgicas de rutina y para la ejecución del tratamiento; pero no exámenes altamente especializados para afianzar o descartar científicamente el diagnóstico primero de “granuloma central de células gigantes”. Lo único que aparece es un T.A.C. de mandíbula izquierda, cuando de acuerdo con el Tribunal que se apoyó en un dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal, se debió realizar un estudio que incluyera análisis de otros huesos del cuerpo.
Los estudios radiológicos de Tomografía Axial Computarizada (T.A.C.) y placas patológicas que aparecen en los anexos, fueron realizados en la Fundación Santa Fe de Bogotá el 3 de septiembre de 1997, y en el Hospital Universitario San Ignacio, el 19 de marzo de 1998, tiempo después de la cirugía de 6 de marzo de 1997, por lo que tampoco desvirtúan la conclusión del Tribunal.
En realidad, lo que pretende el recurrente es una lectura probatoria distinta a la del Tribunal, pero sin demostrar yerro evidente. En virtud del principio de libertad probatoria que rige en la materia, el juez laboral salvo cuando la ley exija una solemnidad ad substantiam actus que no es aquí el caso, puede formar libremente su convencimiento, y la corrección de la legalidad por este medio extraordinario por errores de hecho se da sólo cuando el yerro sea manifiesto, lo que se descarta respecto de la historia clínica acusada.
Por lo demás la conclusión del fallo resulta razonable, pues la misma historia clínica muestra que prácticamente el diagnóstico inicial de la enfermedad que resultó equivocado, se hizo con base en el resultado de la biopsia efectuada por el doctor César Panqueba Tarazona en enero de 1997 y en un estudio patológico realizado un año antes por el doctor Líders Limpias Aguilera y un TAC de mandíbula izquierda; en ese momento debió actuar el Instituto demandado como lo hizo posteriormente, al ordenar estudios especializados en la Fundación Santa Fe de Bogotá, en la Clínica San Pedro Claver, en el Hospital San Ignacio también de esta ciudad, así como una densitometría ósea, que corroboraron la verdadera patología sufrida por la paciente y que debieron ser practicados antes de la malograda intervención quirúrgica y así evitar los graves daños infligidos a su salud.
3.- De cara a los contratos de prestación de servicios en virtud de los cuales los médicos tratantes y el odontólogo estaban vinculados a la entidad de seguridad social demandada, valga anotar que la Corte no se detiene en su estudio por resultar intrascendentes para los efectos de esta decisión, pues tal como se precisó al responder el cargo primero, no fueron materia de la providencia acusada, ni tenían que serlo, por cuanto el I.S.S. en la demanda ni en la apelación, controvirtió que éstos fueran sus profesionales.
4.- En lo relacionado con el registro de la intervención quirúrgica como exitosa en el Diario del Huila, se ha de indicar que la prensa recoge los hechos para un momento en el que no se había advertido de las consecuencias de lo que se encontró como error médico y que fue establecido en fecha posterior; y el que los profesionales tratantes en ese medio de comunicación hayan explicado que la resección mandibular era el tratamiento médico que consideraban más conveniente y adecuado, para nada afecta la conclusión del fallo sobre el actuar negligente, estructurado para el juzgador sobre una circunstancia distinta que fue la omisión en la realización de un estudio técnico previo más cuidadoso para la emisión del diagnóstico y el tratamiento a seguir.
5.- En cuanto al interrogatorio de parte de la actora, no puede decirse que contenga confesión sobre el aspecto central en que se fundamenta la condena del Tribunal, como es la negligencia del I.S.S. apoyada esencialmente en la recomendación y práctica de una intervención que finalmente no resultó acertada, porque en criterio del sentenciador hubo omisión en la realización de mayores estudios y análisis especializados para un diagnóstico que pudo ser razonablemente más preciso. Y es que no puede haber confesión en el relato profano de la paciente, cuando la negligencia se derivó en realidad de lo que se dejó de hacer, es decir de una omisión en el periodo previo a la intervención, y de conformidad con criterio de expertos.
Adicionalmente, lo que pone de relieve el casacionista del interrogatorio de parte alude a todos los tratamientos y cirugías llevados a cabo posteriormente a la intervención de resección mandibular y con la finalidad de reparar las consecuencias negativas que ésta tuvo en la salud de la paciente, por lo tanto en nada inciden frente a una negligencia determinada por el Ad quem en un periodo de tiempo preciso anterior a la cirugía de resección madibular realizada el 6 de marzo de 1997, y se insiste, no en época posterior.
6.- Por último, al no haberse demostrado yerro evidente de apreciación en medio calificado, la Corte queda eximida de abordar el estudio de la prueba que no lo es, como la testimonial, los dictámenes periciales y la indiciaria. Sabido es que conforme a la restricción establecida por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, sólo se consideran aptas para estructurar yerro fáctico manifiesto en casación del trabajo, el documento auténtico, la confesión y la inspección judiciales, pues no se trata en el recurso extraordinario de reabrir el debate probatorio a manera de instancia.
Por las razones anteriores el cargo no prospera.
CARGO TERCERO.- La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de los artículos 174, 175 y 177 del C.P.C..
En demostración del cargo señala el censor que el Ad quem para condenar al pago de perjuicios fisiológicos, acogió lo dicho por el A quo, quien no tuvo base probatoria alguna, ni siquiera en jurisprudencia civil, que por el grado de dificultad que entraña la estimación de los perjuicios morales estos han de quedar al arbitrio del juez.
El juez viola el principio del debido proceso, al no fundar su decisión en las pruebas regularme y oportunamente allegadas al proceso.
El opositor argumenta que el cargo debe ser desestimado porque alude a aspectos probatorios.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Se le escapa a la censura la existencia de una clase de daños, admitida en la jurisprudencia laboral, civil y administrativa, como es la del menoscabo en la vida de relación social, que no se equipara a la aflicción íntima, que se padece en el interior del alma, calificada como daño moral, ni tampoco con la pérdida de la capacidad laboral, que es estimable en dinero a partir del grado de invalidez establecido por las Juntas Calificadoras; es el daño que afecta la aptitud y disposición a disfrutar de la dimensión de la vida en cualquiera de sus escenarios sociales; es una afectación fisiológica, que aunque se exterioriza, es como la moral, inestimable objetivamente, y por tanto inevitablemente sujeta al arbitrio judicial
En sentencia de esta Sala de Casación de 30 de septiembre de 1997 radicación N° 9674, se admitió que se hubieran tasado conjuntamente los daños morales y fisiológicos, y de esta misma providencia se deriva que se ha admitido que esta clase de perjuicios como los morales, puedan ser determinados por arbitrio judicial.
No existe rebeldía del juzgador al mandato de ley que le exige decidir sobre pruebas debidamente allegadas cuando acude a su juicio para tasar un perjuicio inestimable; en materias sobre las que no puede operar la fuerza demostrativa de las probanzas, se impone el arbitrio judicial.
Entonces, el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil seis (2006), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva, en el proceso ordinario promovido por OLGA BEATRIZ PEREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA
Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
Secretaria