CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Acta No. 06
Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue JESUS ANTONIO ROJAS AGUIRRE.
JESUS ANTONIO ROJAS AGUIRRE instauró demanda ordinaria laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fuera condenado a reconocerle y pagarle, debidamente indexada, la pensión de vejez establecida en el artículo 1º del Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha en que cumplió los 60 años de edad, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; las prestaciones asistenciales; que se ordene el reajuste anual; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso.
Fundó sus pretensiones en que fue trabajador obligado a inscribirse o a afiliarse al Instituto de Seguros Sociales; que al ser inscrito al Instituto de Seguros Sociales adquirió la calidad de asegurado obligatorio, toda vez que la ley así lo determina, por lo que necesariamente cotizó para todos los riegos cubiertos por el Seguro Social, ya que no se encontraba exceptuado o excluido de dicha “obligatoriedad”; que tiene cumplidos sesenta años de edad y le cotizó al demandado por más de 20 años; y que agotó la reclamación administrativa con resultados desfavorables para sus intereses.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe y “las demás que resulten probadas en el proceso” (folio 23, cuaderno 1).
Mediante fallo de 30 de septiembre de 2005 (folios 181 a 187, cuaderno 1), el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá condenó al I.S.S. a reconocerle y pagarle al actor la pensión de vejez a partir del 11 de noviembre de 2000, debidamente indexada, en los términos del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el Acuerdo 29 de 1983; lo absolvió de las restantes súplicas; y le impuso costas.
La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 213 a 220 vto), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del A quo.
El juez de la alzada, luego de calcar los artículos 1º y 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de la misma anualidad y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, asentó que: (i) “si el Seguro tenía la convicción de que el demandante se encontraba excluido del deber de afiliación al ISS de acuerdo a las normas vigentes, era ese un argumento que debió esgrimirse oportunamente estos es (sic) en el momento en que se produciría la afiliación ya que alegarlo en este momento resulta más que extemporáneo después de que el demandante permaneció cotizando por más de treinta años y por ende conformando el capital básico necesario para obtener la prestación”, y (ii) “el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 exonera a los trabajadores que llevan más de 20 años laborando para un empleador de la obligación de afiliarse, o quienes se les ha reconocido pensión de jubilación, pero no impiden (sic) que ello se haga, es decir, no prohíbe expresamente la afiliación de aquellos servidores, como ocurrió en el caso de autos” (folio 220, cuaderno 1).
En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 20 a 30, cuaderno 2), que fue objeto de réplica (folios 35 a 39, ibídem), el demandado recurrente le pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal, en instancia revocar la dictada por el juzgado y, en su lugar, absolverlo de lo pretendido por el actor en la demanda inicial (folio 22, cuaderno 2).
Con tal propósito le formula dos cargos que serán estudiados en el orden propuesto por el impugnante, junto con la oposición.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia por infracción directa de los artículos 1º y 59 del Acuerdo 224 de 1996, acuerdo aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, y por aplicación indebida de los artículos 12 y 53 del Acuerdo 49 de 1990, acuerdo aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.
Confuta el cargo arguyendo, en suma, que: (i) adolece de la técnica de casación, dado que en un mismo cargo no se puede atacar simultáneamente la misma norma por infracción directa y aplicación indebida; y (ii) “no le asiste razón al recurrente, si se tiene en cuenta un hecho simple y evidente, cual es de que el trabajador asegurado demandante si bien para la fecha en que nace la obligación de cotizar al ISS contaba con un tiempo superior los veinte (20) años de servicios para con el empleador correspondiente, no menos cierto es y ello es pasado por alta por el censor, cotiza al Seguro Social por patronos o empleadores distintos de aquel y por el cual contaba con el tiempo indicado, de tal suerte que, no se podría hacer extensiva tal contingencia para con los demás empleadores, pues entonces se conminaría a que estos tuviesen que reconocer el derecho pregonado por el actor, o lo que es peor, se le impediría el poder seguir laborando y obtener beneficios adicionales como sucede en el presente asunto. Es que el trabajador causa el derecho a la pensión deprecada, por las cotizaciones que efectúa bajo tales empleadores, por suerte que, pagó su prestación sin que tenga nada que ver esta pensión con aquella de índole legal y obtenida por sus años de servicios al Estado Colombiano. El actor accede a la pensión, por cumplir con el requisito de semanas y edad mínima para pensionarse sin contar con que él sufraga dicha pensión, pues cotizó durante un periodo largo para obtener dicho beneficio” (folio 37, cuaderno 2)
Sea lo primero advertir que no le asiste razón a la oposición en cuanto a los dislates de orden técnico, toda vez que las normas denunciadas como aplicadas indebidamente son diametralmente diferentes a las que el cargo relaciona como infringidas directamente. Dicho en breve, existiría error si idénticos preceptos hubiesen sido atacados al mismo tiempo en las modalidades de violación indicadas.
Dada la vía directa seleccionada por el recurrente no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos: (i) que el demandante laboró al servicio de la Concesión Salinas entre el 17 de enero de 1940 y el 18 de marzo de 1968; (ii) que el actor es beneficiario de una pensión de jubilación desde el 19 de marzo de 1968, recocida por su exempleador; (iii) que para el 1º de enero de 1967 llevaba laborando con la misma empresa más de 20 años; y (iv) que fue afiliado al I.S.S. el 1º de febrero de 1967 hasta el punto de alcanzar en definitiva el número mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS.
Como se dijo al historiar el proceso, el juez colegiado para confirmar la condena dispuesta por el A quo asentó que: (i) “si el Seguro tenía la convicción de que el demandante se encontraba excluido del deber de afiliación al ISS de acuerdo a las normas vigentes, era ese un argumento que debió esgrimirse oportunamente estos es (sic) en el momento en que se produciría la afiliación ya que alegarlo en este momento resulta más que extemporáneo después de que el demandante permaneció cotizando por más de treinta años y por ende conformando el capital básico necesario para obtener la prestación”, y (ii) “el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 exonera a los trabajadores que llevan más de 20 años laborando para un empleador de la obligación de afiliarse, o quienes se les ha reconocido pensión de jubilación, pero no impiden (sic) que ello se haga, es decir, no prohíbe expresamente la afiliación de aquellos servidores, como ocurrió en el caso de autos” (folio 220, cuaderno 1).
Pues bien, en torno a los planteamientos esbozados por el recurrente, la Corte mediante sentencia de 2 de febrero de 2005, radicación 23760, tuvo oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera:
“El punto concreto materia de discusión consiste en establecer si la circunstancia de que el trabajador contara con más de veinte (20) años de servicios a la misma empresa cuando entró en vigencia el régimen de los seguros sociales creado por la Ley 90 de 1946, gracias a los cuales obtuvo su pensión legal de jubilación, también le da derecho a percibir la pensión de vejez a cargo del ISS una vez cumplida la edad y la densidad de cotizaciones requeridas para el efecto, siendo que los aportes para los riesgos de IVM empezaron a hacerse después de completado el reseñado tiempo de servicios, lo cual implica que deba también dilucidarse el tema relativo a los efectos de tales cotizaciones.
En torno a dicho punto el ad quem estimó que sí era dable otorgar la prestación reclamada toda vez que el ISS aceptó la afiliación del demandante y permitió y recibió los aportes sufragados, con mayor razón si se tiene en cuenta que el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 indica solamente los casos en que el trabajador no se encuentra obligado a asegurarse pues alude a la exoneración de afiliación pero no consagra la prohibición de realizarla.
El recurrente, por su parte, arguye que el citado artículo 59 establece la exclusión del riesgo de vejez del ISS para las personas que se encontraran en la hipótesis del demandante, situación que reafirma el parágrafo de esa disposición cuando prevé que la afiliación es posible pero única y exclusivamente para los riesgos de invalidez y muerte, dejando entrever por lo tanto que las cotizaciones hechas son ineficaces en lo atinente a la pensión de vejez.
Delimitadas de esa forma las coordenadas del debate, entra la Sala a hacer las consideraciones pertinentes.
El artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo reafirmó en su momento el criterio de temporalidad de la pensión de jubilación patronal que había establecido el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, de suerte que dicha prestación estaría a cargo de los empleadores hasta cuando el riesgo correspondiente, el de vejez, fuera asumido por el ISS, dentro de los reglamentos que dictara el mismo Instituto. Ya desde esas calendas se vislumbraba que la intención inequívoca del legislador era hacer incompatibles las dos prestaciones lo cual encuentra su razón de ser en que cubriendo ambas el mismo riesgo no era conveniente ni lógico una doble protección, máxime si se toma en consideración que ese propósito se encuentra a tono con el principio de unidad prestacional, que por demás formó parte de los fundamentos básicos del sistema nacional de los seguros sociales desde su propia génesis. De ahí que haya sido consagrada esa especie de sustitución o subrogación prestacional en virtud de la cual la pensión legal de jubilación sería reemplazada por la de vejez, aunque, bueno es precisarlo, aquella seguiría causándose en los supuestos previstos legalmente, por ejemplo en casos de no cobertura del seguro social, pero sin que esa eventualidad hiciera posible jurídicamente que ésta llegara a coexistir, respecto de una misma persona, con la de vejez o de que se pudiera seguir cotizando para esta prestación luego de otorgada la pensión legal de jubilación consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no tendría ningún sentido el aseguramiento contra un riesgo cuyo cubrimiento ya había sido radicado, por mandato legal y con carácter excluyente, en cabeza de un obligado, en este caso el empleador. Bajo esos parámetros resulta claro que uno de los principios generales que orientaron el nuevo régimen legal, por lo menos en lo que se refiere a las pensiones, es que la legal de jubilación contemplada en el C. S. del T. no podría coexistir con la de vejez que otorgara el ISS, pues al quedar cobijado el jubilado por un sistema automáticamente quedaba excluido del otro, o viceversa.
Por ello, cuando empezó a operar en la realidad el nuevo régimen de los seguros sociales (enero 1 de 1967, por lo menos en lo que tiene que ver con el sub exámine), la norma correspondiente expedida para regular la nueva situación se encargó de proveer sobre las diversas hipótesis que podían configurarse y en ese sentido los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, instituyeron que en algunos casos el riesgo quedaría por completo a cargo del empleador, en otros las prestaciones serían compartidas entre el patrono y el ISS, y en los restantes la asunción correspondería a la nueva entidad de seguridad social quedando relevado el patrono de la asunción de cualquier prestación relacionada con la senectud. Según lo anterior entonces, en el primer evento en ningún caso se produciría subrogación del riesgo o de la entidad responsable del pago de la pensión de jubilación, o de la prestación misma por cuanto al haber sido ésta asumida por el patrono se tornaba innecesario un nuevo aseguramiento para cubrir lo que ya estaba protegido.
Por consiguiente, cuando el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 señaló que los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte tuvieran más de 20 años de servicios a la misma empresa, cualquiera fuese su edad, no estarían obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, estaba diciendo justamente que en tal circunstancia no debía hacerse cotizaciones para el cubrimiento de esta contingencia pues habiéndose configurado ya la obligación en cabeza del empleador, quien debía reconocer la pensión consagrada en el C.S. del T. una vez cumplidos los requisitos, no era dable pensar que el ente de seguridad social pudiera asumir dicha carga posteriormente, porque obviamente la posibilidad de subrogación quedó tajantemente excluida en tal supuesto al exceptuar a estos trabajadores del pago de los aportes para la pensión de vejez. Ninguna duda queda de que aquí se está en presencia de una categórica y genuina prohibición en virtud de la cual se proscribió en la particular y precisa hipótesis que se viene analizando la percepción de una pensión de vejez a continuación de la legal de jubilación otorgada por el empleador y por ende el abono de las aportaciones para la seguridad social para el riesgo en mención. Suponer lo contrario implica ver una permisión que la ley no contempla por ningún lado, porque ella antes que prohijar un doble cubrimiento de la misma contingencia y lo que es peor con cargo a regímenes excluyentes, propende más bien por la unidad de prestaciones, como ya se asentó, finalidad que aparece explícitamente planteada en las disposiciones que arriba se examinaron y que se deriva del hecho de que hayan aludido expresamente a la exclusión de cotizaciones para el riesgo de vejez, pues de haber querido dejar el tema al arbitrio o voluntad de las partes así lo habría manifestado sin ambages o simplemente se hubiese abstenido de hacer regulaciones al respecto. Como la autoridad normativa no hizo una cosa ni otra, debe entenderse que fue su intención manifiesta hacer la exclusión de que antes se ha hablado, para lo cual no sólo vedó la realización de aportes para vejez sino, por contera, la posibilidad de conceder la pensión correspondiente. Prescripción que es imperativa, general y de orden público, en cuyo trasfondo subyace la pretensión de uniformar y unificar el régimen pensional, garantizando los derechos adquiridos o en vías de adquisición, y que por lo mismo no es susceptible de modificación por los particulares.
Una muestra significativa de que la que se dejó descrita era la intención de la autoridad normativa en ese momento se desprende del contenido del artículo primero del mentado Acuerdo 224 de 1966 donde se indica con absoluta claridad que estarán sujetos al seguro social obligatorio para los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez “los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente Reglamento”. (subrayas no son del original).
Y se reafirma, además, con lo previsto en el parágrafo del precepto legal que se viene analizando en cuanto dispone que la afiliación voluntaria de aquellos que no están obligados a cotizar al seguro social por razones de edad o por estar gozando de una pensión de vejez solamente es posible en los riesgos de invalidez y muerte, o sea que en tales eventos, en los cuales debe entenderse incluido el supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 59, no procede la afiliación ni las cotizaciones para el riesgo de vejez.
Así las cosas, los aportes efectivamente hechos a favor del demandante para cubrir el riesgo de vejez resultan ineficaces porque contrarían una categórica y expresa prohibición legal, y por ende no pueden ser tenidos en cuenta para generar la pensión de vejez a cargo del ISS, por cuanto de ser así se escamotearía abiertamente el espíritu del mandato legal arriba señalado, que apunta, como ya se vio, a no permitir duplicidades como la reseñada, amén de que significaría que los particulares pueden derogar o acomodar a sus intereses el régimen legal de la seguridad social.
Cabe agregar, asimismo, que el otorgamiento de las prestaciones por parte del sistema de los seguros sociales exige no solamente el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización, sino adicionalmente que la afiliación o inscripción a los riesgos antes que oponerse a la ley o a los reglamentos del instituto más bien se ajuste a ellos.
Estima la Corte que, mutatis mutandis, lo explicado en la precedente providencia se ajusta como anillo al dedo al sub judice.
De todo lo discurrido se sigue que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por el censor, por lo que el cargo tiene vocación de triunfar.
Dada la prosperidad del cargo la Sala se releva de estudiar el segundo de los ataques que perseguía idéntico fin.
En sede de instancia para revocar la sentencia proferida por el juzgado y, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de las súplicas incoadas en el escrito inaugural del proceso, sólo basta añadir que al ser las cotizaciones ineficaces el actor tiene derecho a la devolución de las mismas en los términos que establece la ley.
Sin costas en casación. Las de instancia se imponen al actor.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por JESUS ANTONIO ROJAS AGUIRRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia:
PRIMERO: Revoca los numerales primero y tercero del fallo proferido el 30 de septiembre de 2005, por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó al Instituto demandado a reconocerle y pagarle al actor la pensión de vejez a partir del 11 de noviembre de 2000, debidamente indexada, en los términos del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el Acuerdo 29 de 1983 y a las costas. En su lugar se absuelve al demandado por dichas pretensiones.
SEGUNDO: Se confirma el numeral segundo.
Sin costas en casación. Las de instancia se imponen al actor.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
Secretaria