SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 32735

Acta N° 27

Bogotá D.C.,  veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso promovido por MANUEL EDUARDO OSPINA MORALES contra la sociedad AMAYA CASTILLA Y CIA. S. EN C. AMACA S. EN C. y solidaria o mancomunadamente contra GAS NATURAL S.A. E.S.P..

I. ANTECEDENTES

Conforme a la demanda y su reforma, el citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad AMAYA CASTILLA Y CIA. S. EN C. AMACA S. EN C., y solidaria o mancomunadamente a GAS NATURAL S.A. E.S.P., procurando se le declarara que entre éste y la primera de las mencionadas existió un contrato de trabajo, y como consecuencia de ello, se le condenara al pago de los salarios insolutos actualizados de los meses de octubre a diciembre de 1998 a razón de “$533.600.000 mensuales” y desde enero al 15 de junio de 1999 en cuantía de “$700.000 mensuales”; las cesantías y sus intereses, vacaciones, prima de servicios y horas extras de todo el tiempo laborado; el valor de las cotizaciones descontadas y no canceladas al seguro social y lo correspondiente a los aportes a cargo del empleador con destino a la EPS, ARP y pensión que se dejaron de sufragar; la indemnización moratoria; la indexación; lo que resulte ultra o extrapetita; y las costas.

Como sustento de las pretensiones, argumentó en resumen que desde el 3 de abril de 1997 ingresó a trabajar con la empresa Amaya Castilla y Cía. S. en C. AMACA S. en C. y fue despido de manera injusta el 15 de julio de 1999; que se le hacía creer que tenía un contrato civil cuando en verdad era laboral, obligándolo a cumplir un horario aproximado de 7:00 a.m. a 9:00 p.m.; que al liquidarse el contrato, se le quedó adeudando los salarios de los meses de octubre de 1998 a 15 de junio de 1999, las prestaciones sociales a que podía tener derecho, las cotizaciones no pagadas al seguro social y la indemnización por despido; que Gas Natural S.A. E.S.P., era la beneficiaria final de los trabajados realizados, los cuales había contratado con la sociedad antes mencionada, teniendo la obligación de dejar una reserva y exigir una póliza de garantía para cubrir las reclamaciones de los operarios de la obra, y es por esto que aún no se ha cancelado la totalidad de trabajados realizados; que el objeto social de la compañía tanto contratante como contratista corresponde a una alta ingeniería especializada, la primera la utiliza para comercializar el gas y la segunda la emplea para desarrollar proyectos de obras civiles consistentes en la conducción del gas por redes de alta precisión al domicilio de cada cliente; y que intentó una conciliación pero sus resultados fueron negativos.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA

La sociedad convocada al proceso AMAYA CASTILLA Y CIA. S. EN C. AMACA S. EN C., a quien se le emplazó y notificó por medio de curador ad-litem, dio contestación a la demanda y su reforma, para lo cual dicho auxiliar de la justicia manifestó no constarle ninguno de los hechos y se atuvo a lo que se probara en el curso del proceso, y propuso las excepciones que denominó inexistencia de un contrato con carácter laboral, llamamiento en garantía de la compañía aseguradora, y posible existencia de un contrato verbal de obra ejecutada.

A su turno la accionada GAS NATURAL S.A. E.S.P., no dio respuesta a la demanda principal, pero si a su reforma o adición, para lo cual en la audiencia de trámite respectiva formuló la excepción de mérito de cobro de lo no debido, que fundó en que “en ningún momento existió vínculo alguno entre GAS NATURAL y el demandante”, y además solicitó el llamamiento en garantía a LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A., dada la expedición de la póliza tomada por AMACA S. en C. a favor de Gas Natural con número 519198 vigente desde el 9 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 2002, que garantizaba el cumplimiento del contrato CIA-00302-98 para la ejecución de acometidas e instalación de centros de medición.

El Juez de conocimiento que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, con proveído del 25 de julio de 2001, negó el llamamiento en garantía solicitado por Gas Natural S.A. E.S.P., al estimar que no se reunían los requisitos del artículo 55 del C. P. Civil.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Le puso fin a la primera instancia el citado Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia que data del 30 de junio de 2006, en la que absolvió a las entidades demandadas de todas y cada una de las súplicas incoadas por el actor, a quien condenó en costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconforme con la anterior determinación apeló el demandante, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., a través de la sentencia calendada 31 de octubre de 2006, confirmó íntegramente la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

La Colegiatura estimó que el demandante como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, no logró probar con certeza la efectiva prestación personal del servicio, sin que sea dable tener por demostrada la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, con una única prueba como lo es la documental correspondiente a autoliquidaciones de aportes, y por ende con el escaso recaudo probatorio arrimado al plenario, no era posible dar por establecido el vínculo en los términos afirmados en la demanda introductoria.

El ad quem textualmente soportó su decisión en lo siguiente:

“(….) Encuentra la Sala que los supuestos fácticos enunciados en libelo apuntan a la demostración de la existencia del contrato de trabajo en el período comprendido entre el 3 de abril de 1997 y el 15 de julio de 1999.

El Juez de primera instancia, por su parte, consideró no acreditada a relación laboral y los extremos de la misma y en consecuencia absolvió a las accionadas de la totalidad de las pretensiones impetradas en su contra por el operador del juicio.

La decisión referida mereció la inconformidad del actor del litigio, quien señala que incurrió el a quo en yerro al considerar no probada la relación laboral existente entre el demandante y las demandadas, cuando a todas luces dicho vínculo se encuentra demostrado con las autoliquidaciones de aportes obrantes a folios 37 y 41 del informativo.

Con el propósito de resolver la controversia que entre las partes en litigio se suscita, encuentra la Sala prioritario destacar en primer término, que la actividad probatoria de quien alega la existencia de una relación laboral en la cual concurrió como trabajador, debe conducir al fallador por lo menos en la certeza acerca de la efectiva prestación personal del servicio. Dicho proceder sin embargo, no fue acatado por el demandante, quien limitó su diligencia procesal y probatoria al aporte de las autoliquidaciones en las cuales pretende ahora fincar la demostración de la existencia de la relación laboral y los extremos de la misma.

En ese orden, es preciso anotar que dichas documentales, obrantes en el informativo como única prueba, no conducen al fallador en ningún tipo de certidumbre respecto de la efectiva prestación personal del servicio, menos aún arrojan claridad en punto a los extremos en que a juicio del apelante, se ejecutó la misma; resultando al juzgador inadmisible ahondar en el estudio de un vinculo cuya existencia no se encuentra acreditada en los términos afirmados en la demanda.

En punto este tema ha de advertirse que en aplicación de claros principios generales que regulan la actividad probatoria, se tiene por sentado que quien afirma un hecho le corresponde la carga de probarlo a través de los mecanismos consagrados como idóneos por la ley para tal efecto, so pena de infringir el principio ONUS PROBANDI INCUMBIT ACTORI e impedir como consecuencia de dicha infracción que las resultas del fallos pudieren resultarle favorables.

En efecto lo ha señalado así de vieja data la jurisprudencia y a doctrina, al ser uniformes en manifestar, como lo asevera Lessona que <La obligación de probar no está determinada por la calidad del hecho que se ha de probar, sino por la condición jurídica que tiene en el juicio aquel que lo invoca>”.

Transcribió lo dicho por la Corte sobre la carga de la prueba, en sentencia con radicación 13664 del año 2000,  y concluyó diciendo:

“(…) Así las cosas, y a la vista del escaso recaudo probatorio arrimado al proceso se exhibe como carente de fundamento la inconformidad del apelante, frente a una providencia notoriamente ajustada al ordenamiento jurídico existente, la cual habrá de ser confirmada en su integridad”.

V. RECURSO DE CASACION

El actor según lo manifestó en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, la Corte revoque el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar condenar a las sociedades accionadas en la forma solicitada en la demanda inicial.

Con tal propósito invocó las causales “primera y segunda” de casación laboral previstas en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, en concordancia con la Ley 712 de 2001; y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiara a continuación.

       VI. UNICO CARGO

Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “23, 24, 55, 57, 65, 186, 187, 189, 249, 253 y 466 del C.S.T y S.S.; artículos 99, ley 50 de 1990; 1494, 1495, 1498, 1626, y 1627 de CC; articulo 57 de la ley segunda de 1984; artículos 1, 13, 25, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia, 4, 5, 6, 195, 197, 251, 252, 254, 305 y 307 del código de procedimiento civil, 54A, 60, 61 del código procesal de trabajo y seguridad social”.

Aseveró que la violación legal se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores evidentes de hecho:

“a) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo, por virtud del cual el señor don MANUEL EDUARDO OSPINA MORALES, prestó sus servicios personales como: Técnico de Pruebas Herméticas en el período comprendido entre el 3 de abril de 1997 y el 15 de junio de 1999.

b) No dar por demostrado que el contrato suscrito por mi representado corresponde a un contrato de trabajo, establecidos en los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. No dar por establecido a pesar de estarlo que, los servicios anteriormente mencionados, fueron prestados personalmente por el demandante, bajo la continua subordinación y dependencia de la demandada.

c) No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que durante todo el tiempo que, el demandante prestó sus servicios a la demandada, como técnico de pruebas herméticas, estuvo sujeto a órdenes, reglamentos, instrucciones y horas determinadas por la demandada AMAYA CASTILLA S EN C..

d) No dar por demostrado estándolo que la demandada durante la relación laboral que tuvo el demandante, no pago las prestaciones sociales en la forma debida.

e) Dar por establecido, a pesar de no estarlo, que la prestación del servicio no estuvo regida por un contrato de trabajo.

f) No tener por acreditado a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe así la primera demandada AMAYA CASTILLA S EN C. clausuro labores sin notificar a sus trabajadores, y la segunda GAS NATURAL S.A. E SP.. a sabiendas de lo hecho por la primera; guardó silencio, para quedarse con los saldos que le quedaba a la primara, por lo tanto actuaron las dos de mala fe, por cuanto la segunda GAS NATURAL recibía directamente de los trabajadores las obras terminadas de la primera AMAYA CASTILLA S en C, por lo tanto conocía, del no pago de los salarios y prestaciones sociales que adeuda a mi representado”.

Expresó que los yerros fácticos que anteceden fueron a causa de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras, así:

“PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS.

Los errores de hecho que se le endilgan a la sentencia proferida de la Sala aboral de tribunal superior de Bogotá D.C. son sustentadas en la errónea interpretación de las siguientes pruebas calificadas:

a) Pruebas Documentales

1 Autoliquidaciones del pago del Seguro Social que aparecen a folios 37, 38, 39, 40 y 41, (es importante precisar que hay una confusión en los folios por razones que no me puedo explicar están enmendadas) allí aparecen los salarios por el cual estaba cotizando el trabajador demandante.

2 A renglón seguido aparece a folios 158. 159 y 160, certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales, en donde manifiesta la fecha de iniciación como afiliado a esa Institución del demandante es decir el 4 de abril de 1997”.

“PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR.

Los errores de hecho que se le endilgan a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, sala laboral, son sustentadas en la falta de apreciación de las siguientes pruebas calificadas:

A) Pruebas Documentales

1. La falta de contestación de la demanda, por parte de un de las demandadas, me refiero a GAS NATURAL S.A. ESP., la cual tan solo a filio (sic) 102 a 103, en la segunda audiencia de trámite, propuso aun (sic) sola excepción.

2. (sic) Cobro de lo no debido, y dio por cierto los hechos de la demanda, así: el primero, el segundo, el tercero, el cuarto, el quinto, el sexto, el séptimo. el octavo, el noveno, el décimo, el undécimo y el décimo segundo, por ser objeto de confesión.

3. En igual sentido se puede predicar de la curadora ad-litem que si bien es cierto su confesión no es calificada, no lo es menos que confunde los términos del contrato laboral, folios 84, 85, 86 y 87”.

Para su demostración la censura propuso a la Corte el siguiente planteamiento:

“A la anterior conclusión llega el tribunal por la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras, cuando dio por probado que entre las partes no existió contrato de trabajo. Cuando si hubiera apreciado las pruebas en la forma correcta hubiera tenido en cuenta la dejada de apreciar, concluiría que lo que realmente existió fue un contrato de trabajo de acuerdo a las modalidades que ordena el artículo 22, 23 y 24 del C.S.T.

Los errores de hecho encajados a la sentencia, son manifiestos por cuanto a dar por probado que, no existió contrato de trabajo. dejo de aplicar correctamente la cantidad de pruebas antes indicadas y que permitan correctamente determinar la existencia del contrato de trabajo. porque si la hubiera apreciado concluiría sin ninguna equivocación que si bien formalmente existió una relación laboral de carácter verbal no lo es menos de esta goza de a presunción que establece el artículo 24 C.S.T modificado por la ley 50 de 1990 artículo segundo.

De análoga manera los errores son tan protuberantes en vista de la apreciación de las pruebas y su correcta interpretación que como colofón de la existencia del contrato de trabajo y por ende el pago de las obligaciones sociales en las pretensiones de la demanda.

La prueba documental que obra a folios 39, 40, 41, en donde reposan las autoliquidaciones que se hacían al I.S.S permiten establecer la existencia del salario y qué no decir de la certificación expedida por la misma institución, que aparece a folios 158, 159 y 160, en donde aparece plenamente demostrado la iniciación como trabajador de la empresa; por este motivo se acusa en este cargo, de encontrarse erróneamente interpretada en razón de que el tribunal, dedujo contrario a la realidad la inexistencia del contrato, realidad que pregona nuestro C. S. T y seguridad social.

Se puede despanzurrar, fácilmente la existencia de los tres elementos de la relación laboral, a igual conclusión hubiera llegado el tribunal si hubiese analizado correctamente las pruebas que obran como se dijo anteriormente, que reposan a folios 39, 40 y 41 y que confrontadas entre sí con la 158, 159 y 160 daría como resultado el contrato de trabajo.

Define el Articulo 22 de C S T: el contrato de trabajo como aquel por e cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra natural o jurídica bajo a continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. El artículo 23 determina cuales son los elementos esenciales del contrato de trabajo.

a) Actividad personal.

b) Continua subordinación o dependencia del trabajador y

c) Un salario como retribución del servicio. El articulo 24 notificado (sic) por a ley 50 de 1990 artículo segundo; se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

De las pruebas dejadas de apreciar por el honorable Tribunal Superior de Bogotá sala laboral y de aquellas apreciadas erróneamente, pueden fácilmente deducirse la existencia de los tres elementos esenciales en el proceso objeto del presente recurso.

En cuanto a la actividad personal:

Se encuentra demostrada la prestación del servicio con las autoliquidaciones o recibos de pago que se hiciera a la EPS I.S.S., vistas a folios 39. 40 y 41 y confirmadas por la institución a folio 158, 159 y 160 y que gozan del beneficio que ordena nuestra constitución política en su artículo 53, porque nadie afilia a un trabajador por un salario mayor.

Igualmente, dicha prestación se encuentra debidamente probada en forma clara y contundente de naturaleza personal, con la aceptación, que de los hechos hizo el apoderado de la demandada Gas Natural S.A E S P en especial el hecho primero, el cuarto, el quinto y el sexto de la demanda y la cual de conformidad con las normas procesales vigentes constituye confesión.

Con relación a la continuada dependencia y subordinación: De MANUEL EDUARDO OSPINA MORALES, de acuerdo a la presunción de este elemento que se encuentra establecida en el artículo 24 del C.S.T, igualmente se puede deducir de las siguientes pruebas calificadas y debidamente acusadas anteriormente.

Como quiera que el honorable tribunal superior de Bogotá Sala laboral confirmo íntegramente la sentencia de primera instancia y como esta ultima se valió del testimonio de CARLOS ROBERTO NEIRA SILVA folios 162 y 163, y teniendo como premisa mayor que en materia de testimonio solamente es viable en la corte, cuando de ella se hallan valido los juzgadores, es por esta razón me soporto en ella para afincar a un mas la subordinación o dependencia. Este testimonio es enfático en afianzar este principio.

Las anteriores pruebas erróneamente interpretadas por el honorable tribunal superior de Bogotá sala laboral, por cuanto de las mismas determinó que, no existía una relación regida por el código sustantivo del trabajo, conclusión a la que llega indicando que no conducen al fallador a ningún tipo de certidumbre sobre la relación laboral, cuando la realidad indica de que de ellas se desprenden la premisa del contrato realidad.

Dichas pruebas demuestran la obligación que tenía mi representado de cumplir con un horario determinado folio 162 y 163 y desarrollar un programa previamente establecido por los patrones bajo instrucciones de estos. Como prueba dejada de apreciar y la cual de conformidad con el artículo 194 de C.P.C aplicado por remisión del C P.T. y S. S. califica como confesión, se encuentra el hecho primero <MANUEL EDUARDO OSPINA MORALES inicio a trabajar en la empresa demandada el 3 de abril de 1997, con un horario de 7:00 a.m a 9.00 pm.> hecho numero octavo; a dichos hechos el apoderado de la demandada los dio por ciertos al no contestarla, pruebas dejadas de apreciar, que de conformidad con el artículo 23 liberal b, (subrogado por la ley 50 del 90 artículo primero) constituye el elemento subordinación.

Con relación al elemento remuneración: Aparece prueba del mismo y las mismas las cuales no fueron apreciadas por el tribunal al proferir el fallo de segunda instancia, cuando le infringieron una solemnidad no permitida por la ley, puesto que el principio fundamental de la presunción de legalidad del contrato, nos lleva necesariamente a la conclusión de que la autoliquidación que se hacía al Seguro Social, constituyen una confesión del salario del trabajador demandante, folios 39, 40, 41, 158, 159 y 160, las cuales establece los ingresos que el patrono declara como salario del trabajador.

Igualmente el hecho de la demanda No 5 fue probado mediante confesión hecha por el apoderado de una de las demandadas, en donde se establecía el salario. Concluye en su sentencia el Tribunal Superior de Bogotá, sala laboral que no existen elementos probatorios y menos claridad sobre la prestación del servicio personal, pero los elementos que se acaban de mencionar, constituyen el contrato realidad.

Los errores probatorios que se le endilgan a la sentencia proferida por el tribunal son trascendentes, por cuanto al concluir que no existía contrato de trabajo, cuando si se hubiesen detenido a aplicar un análisis mínimo del contenido de las mismas y de la no exigencia de solemnidad alguna, habida cuenta de lo establecido en el artículo 24 del C ST., en concordancia con el principio constitucional del artículo 53.

Las consecuencias habían sido otras y habían concluido la existencia de esta relación laboral, ya que tanto el artículo 22. 23, 24 del C. S. T y el artículo 53 de la constitución política fueron indebidamente aplicados.

Igualmente el error es manifiesto en virtud de que su identificación solo requiere de una mediana observación de las pruebas. sin que sea esencia y perentoriamente obligatorio interpretación alguna del contenido de los documentos o confesión presentados.

Conclusión

Como remate del presente recurso de casación me permito indicar
Si el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral en su sentencia del 31 de Octubre de 2006, hubiere apreciado en su correcto sentido as pruebas mal apreciadas, y hubiera apreciado las pruebas que dejo de apreciar la decisión había sido:

En razón a que los supuestos de hecho del artículo 177 del código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil no se encontraban probadas en el proceso dichos artículos no debieron ser aplicados para resolver la controversia que hoy es objeto de recurso la dificultad de la obtención de la prueba no fue por la prueba misma sino porque el Juez de primera instancia la obstruyó (2), pero de todas maneras con el recaudo existente se podría dirimir el conflicto.

(….)

En vista de que se encontraban probados en el proceso los elementos esenciales de contrato de trabajo, por lo que se debió aplicar los Art. 22.23 y 24 de C S T los cuáles fueron dejados de aplicar por el tribunal, igualmente se encuentra debidamente probado en el proceso con las pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal que el contrato de trabajo existió entre las partes, plazo que termina cuando la demandada AMAYA CASTILLA S EN C desapareció y GAS NATURAL guardó silencio ante el Ministerio de Trabajo (Art 466 del C.S.T. modificado por la ley 50 de 1990 Art. 66) actuando de esta manera de mala fé.

Que se encuentra probado en el proceso que la terminación del contrato fue sin justa causa, razón por la cual se generó a favor de mi representado la correspondiente indemnización por la terminación unilateral del contrato sin justa causa.

Igualmente se encuentra probado que mi representado cumplió con todos los requisitos exigidos por la empresa, hasta el día que estos desaparecieron sin dejar rastro alguno.

Carga de la prueba que no se puede invertir en virtud de un mandato constitucional Indubio-proobrero”.

VII. REPLICA

De las opositoras solamente la demandada GAS NATURAL S.A. E.S.P. presentó réplica, y expresó que el cargo propuesto no podía prosperar, habida cuenta que el mismo carece de fundamento, en la medida que el Tribunal no cometió ninguno de los errores de hecho endilgados, pues como lo concluyeron los jueces de instancia las escasas pruebas recaudadas no muestran certidumbre de la efectiva prestación del servicio, ni mucho menos aclaran o determinan los extremos de una supuesta relación laboral, lo cual no permite imponer ninguna condena; que los dos formularios de autoliquidación así como la certificación del ISS, que aparecen denunciados por el censor, sólo puede establecer una afiliación, más no acreditan el servicio personal prestado y subordinado a favor de alguna de las demandadas, ni es prueba del pago de un salario; que la falta de contestación de la demanda por parte de Gas Natural, no constituye confesión, máxime que los hechos del libelo principal atañen únicamente a la sociedad Amaya Castilla y Cía. S. en C. AMACA S. en C. y a su supuesta relación con el actor; que no es viable el análisis del testimonio que en algunos apartes de la sustentación del ataque se hizo referencia, por tratarse de prueba no calificada en casación; que no tiene aplicabilidad la favorabilidad en torno a las pruebas; y que lo concerniente a la alegación de la mala fe en el actuar de las entidades demandadas, fuera de que no tiene asidero no fue un supuesto planteado en la demanda introductoria.

VIII. SE CONSIDERA

Debe la Sala comenzar por recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

La censura atribuyó a la sentencia recurrida seis errores de hecho, que apuntan a acreditar la prestación personal del servicio por parte del demandante como técnico de pruebas herméticas, para el período comprendido entre el 3 de abril de 1997 y el 15 de junio de 1999, bajo una continua subordinación y dependencia de la demandada Amaya Castilla y Cía. S. en C. AMACA S. en C., de quien recibía órdenes e instrucciones y estaba sujeto a reglamentos y a un horario de trabajo, estando por lo tanto regida la relación por un contrato de trabajo, sin que se hubiera cancelado los salarios y prestaciones sociales que le correspondían, a más que ambas accionadas actuaron de mala fe, la empleadora porque clausuró labores sin notificar a sus trabajadores, y Gas Natural S.A. E.S.P. dado que guardó silencio para quedarse con los saldos del contrato que éstas celebraron; yerros que se estructuran en los mismos medios de prueba o piezas procesales, los cuales se denunciaron unos como erróneamente apreciados y otros como inestimados.

Al remitirse la Sala a los medios de convicción que enlistó la censura, objetivamente se encuentra lo siguiente:

1.- De la prueba documental que se acusó como erróneamente apreciada, esto es, dos autoliquidaciones de pago de aportes con destino al Instituto de Seguros Sociales de los ciclos de junio y agosto de 1998, obrantes a folios 15 y 17 que se repiten a folios 39 y 41 del cuaderno principal, en las que aparece relacionado el demandante, y las certificaciones expedidas por el ISS visibles a folios 155, 156 y 158 a 160 ibídem, donde se hace constar la afiliación de éste por parte de la empresa AMAYA CASTILLA Y CIA. S. en C. a partir del 4 de abril de 1997 sin presentar reporte de novedad de retiro; cabe decir que el Tribunal no distorsionó el contenido de lo allí consignado, ni les hizo decir a tales documentos algo distinto de lo que verdaderamente muestran, pues la decisión impugnada no desconoce el hecho de esa afiliación.

Lo que sucede es que el Juzgador de alzada, luego de valorar esos elementos probatorios y verificar su contenido, arribó a una conclusión distinta a la postura de la parte demandante, cuál es que la sola afiliación a la seguridad social no acredita la existencia de la relación laboral y sus extremos, al aseverar que las mencionadas documentales “no conducen al fallador en ningún tipo de certidumbre respecto de la efectiva prestación personal del servicio, y menos aún arrojan claridad en punto a los extremos en que a juicio del apelante, se ejecutó la misma”.

Lo que significa, que para el ad quem la afiliación del actor al ISS de parte de una de las sociedades demandadas, no es indicativo suficiente para declarar la presencia de un vínculo contractual de carácter laboral, ni para establecer las fechas de ingreso y retiro del mismo, lo cual resulta acorde con lo adoctrinado por esta Corporación sobre esta precisa temática, en el sentido de que esa afiliación no implica per sé la celebración de un contrato de trabajo, ya que para ello se requiere de la voluntad de ambas partes y la concurrencia de los elementos esenciales previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, valga decir, la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia de éste respecto del empleador, y un salario como retribución de la prestación del servicio.

Cabe traer a colación lo expresado por la Corte en sentencia del 10 de marzo de 2005 radicado 24313, en la que se dijo:

“(……) Y lo sostenido por el ad quem, en cuanto a que para cierta época aparezca afiliado el actor al ISS, no es suficiente para demostrar la existencia del contrato de trabajo al ser ello apenas un <mero indicio de ese tipo de vinculación>, no resulta un razonamiento equivocado, habida consideración que como lo ha reiterado la Corte de tiempo atrás <…el hecho de la afiliación al seguro social, no demuestra por sí sólo el contrato de trabajo, pues para la estructuración de este, se requiere la coexistencia de los elementos del contrato de trabajo> (Sentencia del 18 de marzo de 1994, radicado 6261)”.

En estas condiciones, no puede calificarse como desacertada la valoración de estos específicos medios de convicción, y por consiguiente de haber incurrido el ad quem en algún error de apreciación, no lo fue en el grado de manifiesto, ostensible o protuberante, como lo exige la ley para quebrar el fallo.

2.- En lo que tiene que ver con las denominadas “Pruebas documentales” que la censura enrostró como dejadas de apreciar, debe comenzar la Sala por advertir que al corresponder: (I) A la contestación de la demanda introductoria que a través de Curador Ad – litem efectuó la accionada AMAYA CASTILLA Y CIA. S. en C. AMACA S. en C. (folios 85 a 87 del cuaderno principal); y (II) A la “segunda (sic) audiencia de trámite”, en la que el Juez de conocimiento accedió a la solicitud del apoderado del actor, para que se tuviera por no contestada la demanda por parte de la convocada al proceso GAS NATURAL S.A. E.S.P., quien en esa misma sesión de audiencia respondió la reforma o adición a la demanda que había realizado el promotor del litigio y además propuso la excepción de cobro de lo no debido (folio 102 a 104 ibídem), donde el recurrente asegura que se “dio por cierto los hechos de la demanda, así: el primero, el segundo, el tercero, el cuarto, el quinto, el sexto, el séptimo, el octavo, el noveno, el décimo, el undécimo y el décimo segundo, por ser objeto de confesión”; no son propiamente documentos calificados, sino actos o piezas procesales que en un momento dado pueden llegar a generar un yerro fáctico manifiesto, tal como esta Corporación lo dejó sentado en sentencia del 5 de agosto de 1996 radicado 8616, reiterada en casación del 10 de marzo de 2005 radicación 24.313, en la que puntualizó:

“(…..) La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. (resalta la Sala)”.

Así las cosas y bajo esta órbita, como primera medida se observa que a contrario de lo sostenido por la censura, el Tribunal sí estimó las anteriores piezas procesales, es así que en el resumen de antecedentes hizo referencia a ellas al expresar: “Surtido el trámite propio de la notificación, fue nombrado curador ad litem que representó a la demandada Amaya Castilla y Cía. a lo largo del debate probatorio. El auxiliar de la justicia en escrito de réplica manifestó que ninguno de los hechos ilustrados en la demanda le consta. En el acápite relativo a las pretensiones, se permitió proponer las excepciones de inexistencia del contrato laboral y posible existencia de un contrato verbal de obra ejecutada. Manifestó así mismo que en el caso de estar demostrada la existencia del contrato laboral, lo correspondiente sería llamar en garantía a la aseguradora a cargo de la cual se constituyó la póliza de manejo cumplimiento y garantía, en virtud del contrato suscrito entre la sociedad Gas Natural y la Compañía Amaca S. en C.” y que “La demandada Gas Natural, se abstuvo por su parte de contestar la demanda. Sin embargo, propuso en la primera audiencia de trámite la excepción de cobro de lo no debido (Fls. 102 y 103)”. En este orden de ideas, si el Juez Colegiado cometió alguna deficiencia probatoria frente a estos actos del proceso, lo fue por una mala apreciación y no por su falta de valoración.

En segundo término, es menester anotar que si la Sala pasara por alto lo anterior, y se adentrara al estudio de esas piezas procesales hallaría que ninguna de ellas en sede de casación, logran acreditar el contrato de trabajo que reclama la parte actora.

En efecto, la respuesta dada por el Curador Ad-litem de la accionada AMAYA CASTILLA Y CIA. S. EN C. AMACA S. EN C. (folio 85 a 87 del cuaderno del Juzgado), no prueba el vínculo laboral con el demandante y sus extremos, es más de manera enfática niega su existencia, a lo que ha de agregarse que lo manifestado por dicho auxiliar de la justicia en la contestación a la demanda, no es dable considerarlo como una confesión que favorezca a la parte contraria. Al respecto la Corte en sentencia del 9 de noviembre de 2005 radicado 26199, señaló:

“(….) Cuando el artículo 197 del C. de P. C., aplicable en lo laboral en virtud de lo estatuido en el artículo 145 del C. P. del T. y de la S.S., prevé la validez de la confesión hecha en la contestación de la demanda por apoderado judicial gracias a la presunción establecida en el mandato legal, está refiriéndose de manera exclusiva al ‘apoderado judicial’, es decir al abogado escogido directamente por la parte para que represente sus intereses dentro del proceso, sin que tal expresión pueda extenderse más allá de ese preciso significado de suerte que se aplique a otros supuestos, por ejemplo, los curadores ad litem.

No puede perderse de vista que según el artículo 46 del C. de P. C. el curador ad litem está facultado <para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte misma, así como para constituir apoderado judicial bajo su responsabilidad, pero no puede recibir ni disponer del derecho en litigio>.

En esa misma tónica el numeral 1º del artículo 195 ibídem estipula que la confesión requiere <Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado> (negrillas de la Sala). Ante este última exigencia, es evidente que si el curador no tiene potestad para disponer del derecho en litigio, como se dijo atrás, sus declaraciones al contestar la demanda no pueden tenerse como confesión.

A esa misma conclusión llegó la Sala de Casación Civil de esta Corporación en fallo del 26 de enero de 1977, donde dijo:

<El curador ad litem, ‘no tiene calidad de representante legal de la persona respecto de la cual ejerce las funciones de curador ad litem y como cuando no se trata de una confesión sobre un hecho propio o personal de quien la hace, la ley sólo le otorga validez en ciertas condiciones a la confesión que hace, entre otras, el representante legal de una persona, o sea quien por ministerio de la ley en forma general y permanente tiene en juicio y fuera de juicio la representación de otro, es claro que las aseveraciones o declaraciones que al contestar la demanda hubiese hecho el curador ad litem no tienen la calidad de confesiones en relación con el demandado del cual es curador ad litem, no perjudican a aquél y no forman por consiguiente, plena prueba en contra del dicho del demandado>.”

De igual modo, de la sesión correspondiente a la primera audiencia de trámite que se llevó a cabo el 9 de mayo de 2001 (folio 102 y 103 del cuaderno principal), no se extrae lo que asevera el recurrente y quiere hacer creer a la Corte, esto es, que por la ausencia de contestación de la demanda por parte de Gas Natural S.A. ESP, los supuestos fácticos que soportan las pretensiones “el apoderado de la demandada los dio por ciertos al no contestarla” o que el Juez de conocimiento hubiera determinado como ciertos tales hechos contenidos en la demanda con que se dio apertura a la controversia “por ser objeto de confesión”.

Ciertamente, la accionada en mención aunque no dio respuesta a la demanda inicial, al proponer en la primera audiencia de trámite la excepción de cobro de lo no debido, se fundó en la negación del vínculo laboral para con el demandante, y por tanto no es dable entender que admitió alguno de los hechos esbozados por el actor; y así mismo en ninguno de los pasajes de la respectiva acta de esa audiencia ni en la actuación procesal que posteriormente se surtió, no aparece declaración del Juez a quo sobre confesión o presunción de hechos para tenerlos como ciertos por la inactividad de la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P, lo cual no podría haberlo ordenado habida cuenta que antes y después de la vigencia de la Ley 712 de 2001, la consecuencia de la falta de contestación oportuna de la demanda, no es otra que tener esa conducta de la parte pasiva como un indicio en su contra, y en estas circunstancias no puede constituir confesión o presunción de certidumbre, y al ser un mero “indicio” no permite en casación que sea considerado, habida cuenta que la prueba indiciaria no es calificada dentro del recurso extraordinario de conformidad con la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En esta oportunidad conviene recordar lo dicho por esta Corporación en casación del 17 de mayo de 2001 radicación 15744, que ahora se reitera, en el sentido de que “(…) Sobre el particular debe advertirse que la falta de contestación de la demanda y la no concurrencia a las audiencias de trámite no es una conducta  que  en el  proceso laboral haya recibido por la ley procesal del trabajo la categoría de presunción de certeza. La inactividad del demandado a lo sumo podría ser considerada como indicio en su contra, y, por lo mismo, no es prueba idónea que pueda alegarse en la casación laboral para configurar el error manifiesto de hecho, el que, según el artículo 7º de la ley 16 de 1969 solo puede fundarse en la errada apreciación o en la falta de apreciación de la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial” (resalta la Sala).

Por consiguiente, el Tribunal no dejó de apreciar ni mucho menos erró al valorar las piezas procesales o actos del proceso que se acaban de estudiar.

3.- En lo que atañe a la prueba no calificada, del testimonio que el censor refiere en la sustentación del cargo, rendido por Carlos Roberto Neira Silva a folios 162 y 163 del cuaderno principal, no es procedente que la Corte aborde los cuestionamientos que del mismo se realizaron, por no haberse acreditado previamente los errores de hecho propuestos con prueba apta en casación, valga decir, conforme a lo consagrado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, mediante documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

De otro lado, en lo concerniente a la alegación del recurrente en torno a la aplicación de la presunción legal prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, además que es una cuestión más jurídica que fáctica, lo cierto es que como están dadas las cosas, esta figura no tenía cabida en el asunto a juzgar, por la potísima razón que el Juez de apelaciones no encontró demostrada la actividad o prestación personal del servicio del demandante para con alguna de las sociedades demandadas en los términos indicados en el libelo demandatorio, situación que no se logró desvirtuar en el recurso de casación.

Y en lo relativo a la afirmación del censor, de que el Juez de primer grado obstruyó la práctica de las pruebas cuya obtención se dificultó, es una aspecto que debió remediarse en las instancias; y frente a lo expresado al final del desarrollo del cargo en cuanto a la “Carga de la prueba” y la aplicación del principio del “indubio proobrero”, a más de que dicha alegación no está debidamente sustentada, se erige como discernimientos de índole jurídico ajenos a la vía escogida que impiden  adentrarse en su análisis, que debieron plantearse por separado y por la senda directa o del puro derecho.

Finalmente también contribuye para el rechazo de la acusación, el que la censura se hubiera apoyado de igual manera en la causal “segunda” de casación laboral, según lo dijo en la expresión de motivos del recurso extraordinario, que como es sabido corresponde a la causal consagrada en el numeral 2 del artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S. modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, es decir, la que prevé el principio de la prohibición de la <reformatio in pejus> y que consiste en “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”, cuando en la sustentación del cargo el recurrente no se ocupó para nada de esa imputación; además que aquella no se presenta en este  asunto, en la medida que el fallo de primer grado fue totalmente absolutorio y el Tribunal lo confirmó íntegramente, y por ende no es dable hablar de una decisión que haga más onerosa la situación del único apelante que lo fue el demandante.

En definitiva, con las pruebas y piezas procesales denunciadas, no quedaron demostrados los yerros fácticos endilgados.

Colofón a todo lo anterior, el cargo no puede prosperar.

Las costas del recurso de casación, serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de octubre de 2006, en el proceso adelantado por MANUEL EDUARDO OSPINA MORALES contra la sociedad AMAYA CASTILLA Y CIA. S. EN C. AMACA S. EN C., y solidaria o mancomunadamente contra GAS NATURAL S.A. E.S.P..

Las costas del recurso de casación a cargo del demandante.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN            GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                          FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO                                                        ISAURA VARGAS DÍAZ

MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA

Secretaria.