CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
Referencia: Expediente N° 33219
Acta N° 70
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. SOCIEDAD COMERCIAL contra la sentencia de 19 de julio de 2007, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por MARTHA LUCÍA ROJAS MONTOYA quien actúa en nombre propio y en el de su menor hijo JHONNATHAN AGUDELO ROJAS y de DIANA CATALINA AGUDELO ROJAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y CARMEN CECILIA MONTOYA LLANOS, y al cual fue llamada en garantía la hoy recurrente.
I.- ANTECEDENTES.-
1.- Los demandantes pretenden en forma principal, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de esposa e hijos respectivamente, del causante Héctor Fabio Agudelo Valencia, quien falleció el 6 de enero de 2003, más los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En subsidio piden sea condenada la empleadora al pago de la prestación deprecada.
Como apoyo de su pedimento indicaron que el causante se encontraba afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, teniendo como última empleadora a Carmen Cecilia Montoya Llanos propietaria del establecimiento Calzado Pacilia, el cual existió hasta el 27 de diciembre de 2002. El prestó servicios por 5 años. La empleadora lo afiló con posterioridad y sólo cotizó por él un ciclo, abril de 2001, por lo que se presentó mora en el pago de aportes. La Administradora requirió a la Empleadora mediante oficio de 18 de abril de 2002, pero aparte de esto no hubo gestión efectiva de su parte. El afiliado era casado con la demandante y tuvieron dos hijos; convivieron todo el tiempo de su matrimonio y hasta la muerte del causante.
2.- La Administradora respondió el libelo, aceptó la mayoría de los hechos y se opuso a las pretensiones. Aseveró que la empleadora incumplió su deber de cancelar los aportes a la seguridad social, pues sólo cotizó 4 semanas. Propuso como medios exceptivos, prescripción, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa, falta de cancelación de aportes por parte del empleador.
La Administradora llamó en garantía a la Compañía Seguros Bolívar S.A., que a su turno sostuvo que los beneficiarios no tenían derecho a la prestación de supervivencia, por cuanto el causante no cumplió con el número mínimo de cotizaciones exigido por la ley.
En la contestación de la demanda la Empleadora aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que presentó graves problemas económicos que le impidieron cumplir con las obligaciones frente a la seguridad social; sostuvo que cuando el causante falleció ya no era su trabajador y que las cotizaciones en mora fueron canceladas con posterioridad a la muerte. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa, buena fe e incapacidad económica.
3.- Mediante fallo de 23 de mayo de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, condenó a Carmen Cecilia Montoya Llanos al pago de la pensión de sobrevivientes y absolvió a la Administradora y a la Aseguradora de todos los cargos.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Empleadora demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, revocó el fallo del Juzgado en cuanto condenó a la apelante e impuso a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes gravando a la Aseguradora hasta el monto de lo asegurado, para completar la suma adicional necesaria para sufragar la obligación.
Sostuvo el sentenciador que ninguna duda hay sobre la mora de la empleadora en el pago de los aportes a la seguridad social. Los aportes para pensión fueron cancelados el 7 de febrero de 2006, es decir, con posterioridad a la muerte, “con la aquiescencia de la administradora que los recibió sin protesta alguna y los incluyó en la certificación de aportes a fondo de pensiones obligatorias …”.
Aseveró el Tribunal que la normatividad sólo estableció como sanción para el empleador moroso en los aportes a la seguridad social, el pago de intereses moratorios, pero no el pago de las prestaciones. Luego de referirse a los artículos 13 del Decreto 1161 de 1994, y 13 del Decreto 692 de 1994, dijo que la administradora de pensiones es la que cuenta con los mecanismos legales, idóneos y expeditos, de hacer efectiva la obligación a cargo del empleador moroso, lo cual es una obligación y no una mera facultad.
En este caso, la Administradora no cumplió con dicha obligación, pues “a pesar de no haber recibido el pago de los aportes durante más de un año, su actividad se limitó a enviar un oficio a la empleadora requiriendo el pago pero sin iniciar las acciones permitidas por la ley …”.
Precisó el Juzgador que tampoco se puede entender que la obligación de reconocer prestaciones en caso de mora esté en cabeza del empleador con apoyo en el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, toda vez que esa normatividad tiene carácter de reglamentaria y no podía introducir esa sanción sin desbordar las facultades legales.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.-
Inconforme con el fallo anterior, la Compañía de Seguros Bolívar presentó recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. No hubo réplica.
Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia acusada, en cuanto condenó a la Administradora con cargo a la póliza de seguros adquirida por la llamada en garantía Seguros Bolívar, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en cuantía del salario mínimo legal, a partir del 6 de enero de 2003.
Con tal fin propuso dos cargos, así:
CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía directa, por “aplicación indebida del artículo 39 de la ley 100 de 1993, y que por consiguiente dejó de aplicar o inaplicó los artículos 46, 47, 48, 73 y 78 de la ley 100 de 1993; por interpretación errónea del artículo 18 del decreto 1818 de 1996 que modificó el artículo 21 del Decreto 326 de 1996; art. 3 de la ley 153 de 1887; y del artículo 13 del decreto 692 de 1994 y a la falta de aplicación de los artículos 1, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 en relación con los artículos 1, 2, 10, 11, 13, 15, 17, 22, 23, 24, 31, 100, 108 y 151 de la ley 100 de 1993; 17, 19 del decreto 692 de 1994; 8 del decreto 1642 de 1995; 9, 13, 20, 24 del decreto 1406 de 1999; 12 y 13 del decreto 1161 de 1994; 14, 18, 27, del C.C.; 1047, 1072 y 1079 del C de Co; 3 del Dto. 876 de 1994, …” entre otras.
En el desarrollo señala el impugnante que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que regula las prestaciones por invalidez y aquí se trata de una pensión de sobrevivientes. De haber aplicado la norma correcta, “habría determinado que el causante-afiliado, al no encontrarse cotizando al sistema de pensiones y por no haber cotizado para dicho riesgo por 26 semanas anteriores a la fecha de su deceso no dejó ningún derecho de sobrevivientes a sus beneficiarios y por tanto ni la entidad administradora de pensiones ni la aseguradora podían reconocer ni pagar la pensión de sobrevivientes”.
El sentenciador desconoció que los aportes pagados después de ocurrido el riesgo, eran inválidos y no podían ser tenidos en cuenta para efectos de otorgar la prestación.
Frente al artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 afirmó que no podía ser desconocido en el fallo, por estar vigente y no haber sido declarado nulo o inexequible por la autoridad competente.
1.- Si bien la Corte tiene establecido que la obligación de las administradoras de fondos de pensiones en el régimen de ahorro individual frente a los afiliados o sus beneficiarios, cuando se trata de responder por una prestación de invalidez o de sobrevivientes, es distinta a la de las aseguradoras que deben es aportar la suma adicional para integrar el capital constitutivo de la respectiva pensión, ambas tienen un supuesto común como lo es el reconocimiento de la prestación, que se constituye entonces en el hecho generador de la obligación de la aseguradora, por lo que es de recibo que ésta trate de derruir en casación la existencia misma del derecho en controversia.
2.- Es cierto que el Tribunal se refirió al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuando la pensión de sobrevivientes está regulada en el régimen de ahorro individual por los artículos 73 y 74 de dicha normatividad, y la primera de esas disposiciones frente a los requisitos para obtener la prestación remite al artículo 46 ibídem.
No obstante el dislate del Tribunal y encontrarse por esa razón fundado el cargo, el fallo no será casado porque en instancia la Corte no adoptaría una decisión distinta, por las siguientes razones:
2.1. Se ha de advertir en primer término, que el causante al momento de la muerte era cotizante activo. En efecto, el fallecimiento ocurrió el 6 de enero de 2003, y su vinculación laboral tuvo vigencia hasta el 27 de diciembre de 2002 cuando se cerró el establecimiento donde prestaba servicios.
Ha entendido la Corte y así lo dejó plasmado recientemente en sentencia de 30 de septiembre de 2008, radicación N° 33476, donde señaló que “si bien la finalización del vínculo laboral puede acarrear el pasar el afiliado al grupo de trabajadores que ‘no se encuentran cotizando’, ello no ocurre sincrónicamente pues como fenómeno diferente que es la seguridad social, el periodo se rige por las normas propias, que empieza desde el día de inicio de la vinculación laboral, y termina cuando se completa el ciclo natural de la cotización, el de su causación y pago, restringido este al lapso en que éste se pueda efectuar oportunamente, dentro del plazo previsto por las normas que regulan el recaudo de los aportes”.
Esto significa que no obstante haber fenecido el vínculo laboral del causante el 27 de diciembre de 2002, como falleció el mes siguiente, dentro del plazo que tenía la empleadora para pagar la cotización correspondiente al último mes de prestación de servicios, no había perdido la calidad de cotizante activo.
2.2. La prestación deprecada debe ser dirimida a la luz de las disposiciones vigentes al momento de la muerte, ocurrida el 6 de enero de 2003, esto es, los artículos 73, 74 y 46 de la Ley 100 de 1993 antes de la reforma de la Ley 797 de ese año.
Por tratarse de un cotizante activo, en lo atinente a los requisitos para que los beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes, señalaba el artículo 46 en su redacción original, que para quien se encuentre cotizando al sistema, que “hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”.
2.3. El causante en el sub lite en principio, no cumplió con dicho requisito porque su empleadora estuvo en mora en el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, si los hubiera cancelado, el afiliado superaría largamente las 26 semanas exigidas por la ley, por lo que habría lugar en instancia a verificar las consecuencias de la mora patronal frente a la prestación deprecada.
Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Los siguientes son los términos de la sentencia referida:
“ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social.
“Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
2.4. En el sub lite, una vez verificado que el número de cotizaciones deficitario impidió a los beneficiarios del causante acceder a la prestación de supervivencia deprecada, lo cual obedeció a la mora patronal, tendría conforme a la jurisprudencia reseñada que verificar la conducta de la administradora demandada.
Con arreglo a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, “Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”.
Esa disposición fue reglamentada por el Decreto 2633 de 1994, que en el artículo 5° previó que las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, adelantarán la correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria para hacer efectivos sus créditos; allí se establece un procedimiento previo que consiste en un requerimiento, mediante comunicación escrita dirigida al empleador moroso en el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo.
La Corte encontraría que en este caso, no obstante que la mora presentada por la empleadora fue de más de 20 meses –entre abril de 2001 y diciembre de 2003-, la Administradora se limitó a enviar sólo un requerimiento, el 18 de abril de 2002 (fl. 37), y permitió que la mora persistiera en detrimento del trabajador y sus beneficiarios, cuando tal como se establece en el citado Decreto se le imponía una conducta de seguimiento y de verificación para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones, expidiendo las liquidaciones que prestaran mérito ejecutivo y procediendo a iniciar las respectivas acciones ante la jurisdicción ordinaria, lo cual no hizo. Para que se entienda cumplido el deber de cobro, no se trata de realizar cualquier actuación, sino la expresamente contemplada en las normas de tal manera que resulte eficaz y verdaderamente garante de los derechos de los afiliados frente a la seguridad social.
Habría de concluir la Corte entonces, como lo hizo el Tribunal que la Administradora faltó a su deber de cobro y por lo tanto está a su cargo el pago de la prestación de sobrevivientes.
CARGO SEGUNDO.- Acusa por vía indirecta un conjunto normativo similar al de la acusación precedente.
Cita como errores evidentes de hecho:
“1.- No dar por demostrado estándolo que el causante fue afiliado al fondo de Pensiones por parte del empleador Carmen Cecilia Montoya Llanos solamente después de 3 años de servicios.
“2.- No dar por demostrado, pese a estarlo, que el causante Hécto Fabio Agudelo Valencia, no se encontraba cotizando al sistema de pensiones al momento de su fallecimiento.
“3. No dar por demostrado estándolo, que el causante Héctor Fabio Agudelo Valencia antes de su fallecimiento solamente había cotizado 4 semanas para cubrir el riesgo de pensión.
“4. Dar por demostrado sin estarlo, que los pagos de los aportes en mora por parte del empleador Carmen Cecilia Montoya Llanos significaban que el fallecido Héctor Fabio Agudelo Valencia ‘estaba cotizando’.
“5. No dar por demostrado estándolo, que el causante Héctor Fabio Agudelo Valencia al momento de fallecer no tenía el número de semanas exigidas por la ley para transmitir el derecho a la pensión de sobrevivientes.
“6. Dar por demostrado sin estarlo que la Administradora de Pensiones Santander admitió sin ninguna protesta las cotizaciones extemporáneas efectuadas por el empleador …”.
Como pruebas erróneamente apreciadas cita las planillas de consignación, la comunicación de cobro enviada al empleador por la Administradora, la contestación de la demanda, la solicitud de vinculación al Fondo, estado de la cuenta del afiliado, póliza de seguro expedida por Seguros Bolívar. Cita como pruebas dejadas de apreciar, la certificación sobre los movimientos de la cuenta del afiliado, certificado laboral sobre tiempo de servicios, constancia sobre la fecha de vinculación al Fondo.
En la sustentación afirma que fue la empleadora quien no sufragó oportunamente los aportes a la seguridad social en pensiones, los cuales se cubrieron después de la muerte, por lo que esos aportes no son válidos. Por estar en mora no estaba cotizando al sistema y por ello no era cotizante activo.
V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Se ha de advertir frente a los errores segundo y cuarto, que fueron respondidos con ocasión del cargo anterior, donde se expusieron los argumentos jurídicos por los cuales el causante era cotizante activo no obstante el estado de mora en que se hallaba al momento de la muerte, circunstancia fáctica que no fue desconocida por el Tribunal.
Respecto a los yerros tercero, quinto y sexto, no fueron hechos que pasaran inadvertidos por el sentenciador de segundo grado que dio por establecido el estado de mora de la empleadora, sino que con razonamientos de puro derecho que fueron analizados por la Corte en el cargo precedente, concluyó que por no haber mediado actividad adecuada por parte de la Administradora de pensiones en su deber de cobro debía responder por la prestación.
En lo que atañe al primer error, resulta intrascendente de cara a la sentencia de segundo grado, porque las cotizaciones causadas durante el tiempo que duró la afiliación fueron suficientes para que los beneficiarios del causante pudieran reclamar las prestaciones económicas de la seguridad social.
Por las razones anteriores, el cargo se desestima.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 19 de julio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por MARTHA LUCÍA ROJAS MONTOYA quien actúa en nombre propio y en el de su menor hijo JHONNATHAN AGUDELO ROJAS y de DIANA CATALINA AGUDELO ROJAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y CARMEN CECILIA MONTOYA LLANOS, y al cual fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. SOCIEDAD COMERCIAL.
Costas como se indicó.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
Secretaria