CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
SENTENCIA DE INSTANCIA
Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No 29.602
Acta No. 39
Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil nueve (2009).
Procede la Corte a dictar la sentencia de instancia que corresponda, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JORGE NIÑO ANAYA contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.
Por medio de fallo del 17 de octubre de 2008, esta Sala de la Corte casó la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, en el juicio aludido.
Consideró que el hecho de la afiliación de un trabajador oficial al Instituto de Seguros Sociales no significaba la pérdida del derecho de pensionarse bajo el alero del régimen pensional oficial; que a cargo del empleador oficial estaba el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, cuando su empleado alcanzase la edad y el tiempo de servicios previstos en la legislación propia del sector oficial; y que la prestación jubilatoria debía cubrirse hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales, conforme a sus reglamentos, reconociese la pensión de vejez, en cuyo caso el empleador oficial sólo estaría obligado a solucionar el mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez, si lo hubiere.
En función de instancia, se solicitó: del Instituto de Seguros Sociales, el envío de la historia laboral del demandante; y de la Electrificadora de Santander S.A E.S.P., informara si el contrato de trabajo del promotor de la litis se encontraba vigente o había terminado, y que, en la última de las eventualidades, suministrara la fecha de finalización, al igual que la remisión de los salarios devengados desde el 1 de abril de 1994.
Las peticiones encontraron eco y sus respuestas, acompañadas de documentos, obran a folios 88 a 450 del cuaderno de casación.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión surge cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia del sistema general de pensiones, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o hasta el último día de prestación de servicios.
Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayara en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.
Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó:
“De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.
“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 )incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad. La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan. Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161 (sic), el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”
Y en la segunda, se asentó:
“La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de ‘retiro efectivo del servicio’ (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto.
(…)
“Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 20.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.
“De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que al interesado en su aplicación le beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y conforme a su teleología, el legislador previó, dado que, al proceder de esa forma, amén de omitir principios que son básicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma”.
Conviene recordar que, a los efectos de la pensión plena de jubilación –por oposición a la restringida- resulta jurídicamente válido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado público ora como trabajador oficial, según surge de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Conforme a la prueba de autos, Jorge Niño Anaya nació el 9 de julio de 1942. Y laboró al servicio de empleadores oficiales así: Nación -Ministerio de Defensa Nacional- del 1 de agosto de 1972 al 29 de octubre de 1974; Municipio de Bucaramanga, del 17 de enero de 1975 al 6 de enero de 1981; y Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., del 7 de enero de 1981 al 30 de octubre de 2008.
Sin duda, el demandante consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el 9 de julio de 1997, desde luego que en esas calendas cumplió los 55 años de edad y llevaba más de 20 años de servicios en beneficio de empleadores oficiales, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria. Pero no lo hizo así, sino que siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada hasta el 30 de octubre de 2008.
Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.
Según la documental visible a folio 88 del cuaderno de la Corte, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al actor pensión de vejez, a partir del 1 de septiembre de 2007, en un monto de $2’451.865,oo, con estribo en 1.389 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $2’724.294,oo y una tasa de reemplazo equivalente al 90%.
Frente a aquel terminante veto jurídico –no percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios-, lo procedente es determinar cuál hubiese sido la cuantía de la pensión de jubilación el 1 de septiembre de 2007 –fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez-, en el propósito de establecer si la primera resulta de mayor valor que la segunda.
Se exhibe evidente que si se descubre una diferencia, la parte demandada estará obligada a pagarla, de suerte que la decisión será condenatoria. En caso de no existir diferencia alguna, el pronunciamiento, por el contrario, será absolutorio.
De los hechos comprobados en el plenario, fluye espontánea la conclusión de que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Justamente, en la demanda se pidió que, en esa condición jurídica, se le otorgara la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comporta para sus beneficiarios la aplicación de
las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser gobernado por el inciso 3 del artículo 36 citado.
Tal postura jurídica figura recogida, entre otras, en las sentencias del 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y del 27 de julio de 2004. En la primera se dijo:
“Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión.
“Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.
“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.
“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios. Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años.
“No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes:
“1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.
“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión.
“No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.
“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.
“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”.
Y en la segunda, adoctrinó:
“Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.
“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “...El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Con arreglo a lo explicado, a 1 de abril de 1994, a Jorge Niño Anaya le faltaba tres (3) años, tres (3) meses y nueve (9) días para completar los requisitos de acceso a la pensión de jubilación oficial –recuérdese que nació el 9 de julio de 1942-.
En la mira de descubrir el ingreso base de liquidación de la pensión, ese mismo período se trasladará a la fecha en que al demandante se le reconoció la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, de manera que se apreciarán los ingresos –susceptibles de colacionarse, como a continuación se expresará- devengados del 23 de mayo de 2004 al 31 de agosto de 2007.
En atención a las previsiones del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, sólo se tomarán en consideración los valores correspondientes a sueldo básico, horas extras y prima de antigüedad, que aparecen registrados en los documentos de folios 353 a 435.
De conformidad con las anteriores pautas, el ingreso base de liquidación equivale a $1’685.119,12 y la pensión de jubilación oficial ascendería a $1’263.839,34, según lo muestra el siguiente cuadro:
De modo, pues, que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales es de un valor mayor al de la pensión de jubilación oficial, que le correspondía asumir a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.
Si la Sala se diera a la tarea de calcular el monto de la pensión a la fecha en que el promotor de la litis lo recabó en la demanda introductoria de la presente causa, esto es, el 27 de diciembre de 2000 (folio 3 del Cdno. del Juzgado), con los mismos parámetros legales y fácticos apreciados anteriormente; y a la cuantía obtenida le aplicase el porcentaje correspondiente a los reajustes legales de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, llegaría a la conclusión de que el valor de la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales es superior al de la pensión de jubilación que hipotéticamente estuviese pagando, a 1 de septiembre de 2007, la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., conforme lo registra el cuadro que sigue:
En esas condiciones, los pedimentos de la demanda están llamados al total descalabro, lo que impone confirmar el fallo apelado, bien que por razones totalmente distintas a las blandidas por el juzgador de primer grado. Se condenará en las costas de la segunda instancia a la parte actora.
Conviene advertir que la situación analizada aquí, difiere, fáctica y procesalmente, de la que examinó la Corte al proferir, también en sede de instancia, la sentencia del 14 de julio de 2009 (Rad. 31.206).
En esa oportunidad, la hipótesis juzgada tenía estas aristas fáctica-procesales: el demandante pidió que se condenara al empleador oficial a pagarle la pensión legal de jubilación, a partir del 1 de agosto de 1993; los requisitos de acceso al beneficio jubilatorio se consolidaron el 11 de septiembre de 1992; el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor la pensión legal de vejez, a partir del 1 de abril de 1993; y el promotor de la litis laboró en el sector oficial hasta el 31 de julio de 1993.
Es decir, a diferencia del presente caso en que el reconocimiento de la pensión legal de jubilación se imploró que se hiciese para unas calendas anteriores a las de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros, en aquella ocasión se deprecó el reconocimiento de la prebenda jubilatoria a partir de una fecha posterior a aquella en que se concedió la de vejez.
De tal suerte que, frente a controversias jurídicas distintas, las respuestas judiciales no podían ser las mismas, por lo que no existe contradicción u oposición alguna entre las dos determinaciones de esta Sala de la Corte.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en su función de tribunal de instancia en el proceso que JORGE NIÑO ANAYA promovió contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP., confirma la sentencia del 14 de diciembre de 2004, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga.
Costas de la segunda instancia, a cargo de la parte demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CAMILO TARQUINO GALLEGO