CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por el señor AUGUSTO BENAVIDES VANEGAS contra BRITISH AIRWAYS PLC.
ANTECEDENTES
El actor pidió su reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido, o a uno de igual o superior categoría, y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta aquella en la que sea restablecida su relación laboral. En subsidio reclamó el valor indexado de la indemnización por despido injusto y la pensión restringida de jubilación.
Adujo que empezó a trabajar en Bogotá al servicio de la compañía denominada BRITISH CALEDONIAN, el 1º de noviembre de 1976; que a partir del 1º de abril de 1985 la empresa BRITISH AIRWAYS PLC, la sustituyó en Colombia, de modo que ésta continuó actuando como empleadora, esa sociedad reconoció al actor, lo mismo que a otros trabajadores, la antigüedad del servicio prestado a la BRITISH CALEDONIAN; trabajó hasta el 3 de octubre de 1996, cuando se le despidió; el último cargo que desempeñó fue el de Jefe del Departamento de Reservaciones y Pasajes; al momento de su desvinculación devengaba un salario mensual de $1.651.603; la empleadora consignó sus prestaciones sociales el 11 de octubre de 1996, ante el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá.
BRITISH AIRWAYS admitió los hechos referidos al cargo que desempeñaba el actor, y a la fecha de desvinculación; adujo que fue el actor quien de manera intempestiva rompió el contrato de trabajo y que de todas maneras no tenía derecho al reintegro solicitado, porque al entrar en vigencia la Ley 50 de 1990 no reunía 10 años de servicios, dado que se vinculó a la empresa el 1° de abril de 1985; explicó que no existió sustitución de patronos, puesto que el actor y su empleadora inicial terminaron el contrato de trabajo; que por acto de mera liberalidad contabilizó el tiempo laborado para BRITISH CALEDONIAN, sólo para efecto de liquidar la cesantía, con apoyo en una conquista sindical que lograron los auxiliares de vuelo, quienes recibieron de la otra empresa la liquidación de sus prestaciones causadas, siendo que aquella clausuró labores en Colombia; indicó además, que el actor no tenía derecho a pensión sanción, toda vez que fue afiliado al ISS, y a esa entidad se trasladó la obligación pensional; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción.
DECISIONES DE INSTANCIA
En sentencia proferida el 6 de febrero de 2006, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá declaró la existencia del contrato de trabajo, del 1 de abril de 1985 al 3 de octubre de 1996, condenó a la compañía accionada a pagar al actor la suma de $58.283.068.12, por concepto de indemnización por despido; declaró no probadas las excepciones relacionadas con la condena impuesta e impuso costas a la demandada, en un 50%.
Ambas partes apelaron la sentencia del a quo.
El juzgador de segundo grado modificó la condena impuesta, y la fijó en $59.776.983.68, la cual, aclaró, fue indexada hasta julio de 2006, y que debería actualizarse a la fecha del pago.
En relación con el tema de la sustitución de empleadores, el Tribunal encontró que a folio 273 del cuaderno de instancia obra la liquidación del contrato de trabajo, efectuada por la compañía BRITISH CALEDONIAN AIRWAYS LIMITED, correspondiente al tiempo laborado entre el 1º de noviembre de 1976 al 31 de marzo de 1985, que terminó por mutuo acuerdo; ese documento, señaló, fue aportado por la apoderada de la accionada, incorporado al expediente y puesto en conocimiento de las partes en audiencia pública, sin que hubiese sido tachado por la parte actora, quien al guardar silencio manifestó su aquiescencia.
También copió la tercera pregunta y su respuesta del interrogatorio del actor (folio 51), para deducir que reconoció no sólo el pago de la liquidación del contrato de trabajo con BRITISH CALEDONIAN, sino también la terminación del vínculo laboral por mutuo acuerdo; asentimiento que advirtió está refrendado con lo expresado en el documento de folio 273, además que esa empresa lo desvinculó del ISS, al suceder la desvinculación según la respuesta cuarta del interrogatorio del actor; agregó que la otra sociedad lo afilió, el 1º de abril de 1985.
Con fundamento en esas pruebas concluyó que el contrato de trabajo del actor con la empresa BRITISH CALEDONIAN terminó el 31 de marzo de 1985 y advirtió que la certificación expedida por la Asistente de Contabilidad de BRITISH AIRWAYS del 6 de agosto de 1993 y la comunicación interna de la Gerencia General para el Departamento de Contabilidad de la Compañía demandada, fechada el 11 de febrero de 1992 (folios 43 y 44), no desvirtúan lo confesado por el propio demandante, por cuanto en dichos escritos se reconoce el tiempo servido hasta aquella fecha, “exclusivamente para cesantías”, por una mera liberalidad del empleador. “Para mejor convicción”, el Tribunal analizó la prueba testimonial; luego copió el artículo 67 del C.S.T. y estableció que la sustitución de empleadores se configura siempre que se presente la existencia de un cambio de empleador, la continuidad de la empresa, y la permanencia del trabajador, esto es, que siga prestando sus servicios personales dentro del mismo contrato, además que las obligaciones de la sustitución las asuma el nuevo empleador.
Reiteró que como BENAVIDES VANEGAS y BRITISH CALEDONIAN terminaron el contrato de trabajo, el 31 de marzo de 1985, por mutuo consentimiento, se rompió el esquema de la sustitución patronal. En sustento de su afirmación copió un aparte de la sentencia del 22 de abril de 1956.
En cuanto a la terminación de la relación laboral indicó que al actor le correspondía demostrar el despido y al empleador, los motivos aducidos; precisó que si bien no se allegó prueba documental, el testigo presencial Gabriel Ignacio García Londoño, informó que ante la negativa del actor fue llamado a firmar la carta de despido. De allí que hallara viable la indemnización, pero no el reintegro, por no estar probada la sustitución patronal alegada; frente a la pensión restringida reiteró que la demandada afilió al trabajador, al ISS, según documento de folio 187, y por ello no procedía.
RECURSOS DE CASACIÓN
Contra la decisión del ad quem recurrieron en casación ambas partes; se iniciará con el examen de la acusación de la demandada, dado que ataca la conclusión del ad quem de existir despido sin justa causa, lo cual compromete la viabilidad del reintegro del trabajador, o el mayor valor de la indemnización a que aspira la parte actora.
RECURSO DE LA DEMANDADA
Aspira a que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a la BRITISH AIRWAYS a pagar al actor la indemnización por despido injusto indexada, para que una vez constituida en sede de instancia revoque la decisión de primer grado que impuso esa condena y, en su lugar, la absuelva. Con este propósito presentó un cargo, fundado en la causal primera de casación laboral que tuvo réplica oportuna, en el que acusa, por la vía directa, la aplicación indebida del inciso d) del artículo 64 del CST (artículo 6, numeral 4, ordinal d) de la Ley 50 de 1990), vigente para la época de la terminación del contrato, que, anota, condujo a su vez a la aplicación indebida de los artículos 19 del C. S. del T. y 8 de la Ley 153 de 1887, como violación medio por la trasgresión de los preceptos 228, numeral 3, 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil (modificado el primero por el artículo 1 numeral 105 del Decreto Especial 2282 de 1989 y 23 de la Ley 794 de 2003), aplicables por el principio de integración señalado en el artículo 145 del C. P. del T. y la S.S.
Expone que corresponde a quien reclama la indemnización por despido injusto demostrar el supuesto de hecho en que se funda su derecho, esto es, la decisión de la terminación del contrato por parte de la demandada, pero advierte que en este asunto “no existe documento alguno que acredite que el demandante fue despedido”, por lo que su “ausencia literal” impide el desplazamiento de la carga probatoria; que el Tribunal atribuyó la carga de la prueba al empleador, fundado únicamente en las declaraciones de Ana Lucía Rebolledo (folios 55-60), Gabriel Ignacio García Londoño (folios 79-84) y Carmen Inés García (folio 67), las cuales, aduce, son de oídas y contienen conceptos propios, pues como lo resaltó el ad quem, a ellos no les constan los motivos de la desvinculación.
Explica que además del limitado y escaso valor probatorio que pudieran tener los testigos de oídas, “les faltó en este caso cumplir con la exigencia impuesta para esta clase de testimonios, de conformidad con el artículo 228, parte final del numeral tercero (decreto 2282/89, ley 794/03)”, según el cual “si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiera oído, o contienen conceptos propios, el Juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”, pues encuentra que basta leer los textos de las audiencias en las que se recibieron tales declaraciones, para advertir la ausencia de ese requisito, por lo que la prueba no fue legalmente producida y por lo mismo carece de todo valor.
Reseña el dicho de los testigos y apunta que frente a este tipo de prueba le correspondía al Tribunal cumplir la exigencia de ahondar y ordenarles que explicaran las circunstancias que permitieran entender y apreciar el verdadero sentido de su dicho y no permitir las contradicciones, vacíos e inconsistencias verificados, de manera que el incumplimiento de ese requisito conlleva a que se tenga por mal producida la prueba, y sin efecto alguno.
En las condiciones anotadas considera que si las únicas pruebas sobre las cuales se apoyó la sentencia para condenar a la demandada, fueron los testimonios, que carecen de valor alguno, como se ha demostrado, significa que el demandante no acreditó que hubiera sido despedido.
LA OPOSICIÓN
Estima que si la censura consideraba que el actor no acreditó el despido, debió entonces acusar la sentencia por infracción indirecta de la ley, demostrando el supuesto error evidente de hecho en que pudo incurrir el Tribunal; señala que parece que el cargo exige prueba solemne del despido, una “literal”, además que no se puede reprochar al Tribunal por la práctica de una prueba, pues esa función no le corresponde.
SE CONSIDERA
Es evidente, como lo aduce la réplica, que en tanto el ad quem halló probado el hecho de la decisión del empleador de desvincular al actor, correspondía a la acusación destruir esa inferencia, sin que lo logre con el ataque de normas procedimentales, ni con la censura de la forma como se obtuvo un medio probatorio, en el que se apoyó el juzgador, puesto que él consideró que GABRIEL IGNACIO GARCÍA “fue testigo presencial”, “llamado como testigo, al negarse a recibir el actor la carta de despido, quedando así demostrado el despido”.
En ese sentido, los reparos que hace la recurrente frente a otras declaraciones de terceros, carecen de trascendencia, si la que le sirvió de sustento al Tribunal fue la del citado GARCÍA, a quien calificó de “testigo presencial” del hecho de provenir de la empleadora, el documento de finalización del contrato de trabajo, y no es del caso analizar el contenido de su declaración, porque –como también lo anota el opositor- ello es propio de la vía indirecta, y bajo condición de demostrarse primero un yerro ostensible de hecho, derivado de una prueba calificada en casación.
Por lo demás, la ley no tiene previsto que se requiera determinaba prueba, menos documental, cuando se pretenda demostrar el despido del trabajador, de manera que tal hecho puede ser acreditado por cualquiera de los medios de prueba que sea útil para la formación del convencimiento del juez.
El cargo, conforme con lo expuesto, no prospera.
RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA
Persigue que se case la sentencia recurrida para que, en la sede subsiguiente de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a la sociedad demandada a reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba al momento del despido y a pagarle los salarios dejados de percibir desde el 4 de octubre de 1996, hasta el día en que tenga lugar la reanudación de la relación laboral. En subsidio solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto modificó la decisión de primera instancia en lo referente a la indemnización por despido injusto para fijarla en la cantidad de $59.776.983.68 y en cuanto confirmó la absolución de primer grado por concepto de pensión sanción; para que, en sede de instancia, se modifique esa condena, para fijarla en la cantidad de $108.178.412, correspondiente a la suma de $44.154.454 indexada al mes de mayo de 2007, valor que deberá actualizarse a la fecha del pago, y revoque la absolución del juez del conocimiento por concepto de pensión sanción y, en cambio, condene a su pago, a partir de la fecha en que el demandante cumpla los 50 años de edad.
En consonancia con lo anterior presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados.
PRIMER CARGO
Acusa por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 67 y 68 del C. S. T., que encuentra se originó en la aplicación indebida de los artículos 69 del mismo Código y 6º de la Ley 50 de 1990 y su parágrafo transitorio, en armonía con el precepto 8º del Decreto 2351 de 1965 (3º de la Ley 48 de 1968) vigente a la terminación del contrato de trabajo del demandante, 8º de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993, 8º y 17 de la Ley 153 de 1887, 1º y 19 del C. S. T., 1613, 1614, 1617, 1626, 1627, 1649 y 1757 del C. C., 178 del C. C. A. y 8341 del Co. de Co., en relación con los artículos 48 y 53 de la C. P. y 307 y 308 del C. de P. C.
Sostiene que para el sentenciador de segundo grado el cambio de empleadores, aún subsistiendo la identidad de la Empresa, sólo constituye sustitución patronal si el trabajador continúa prestando sus servicios dentro del mismo contrato y siempre que “las obligaciones de la sustitución del empleador las asuma el patrono sustituto”; que al considerarse, en la sentencia recurrida, que la sustitución de empleadores requiere que las obligaciones derivadas de dicha sustitución “las asuma el patrono sustituto” y que el cambio de empleadores se efectúe dentro del mismo contrato, le agregó a los artículos 67 y 68 del C. S. T. condiciones o requisitos no previstos por el legislador, por lo cual incurrió en una interpretación equivocada de los citados preceptos.
Señala que la asunción de las obligaciones del empleador sustituido, por el sustituto, no es una condición o requisito para que opere la sustitución patronal, como lo consideró el Tribunal Superior, sino todo lo contrario, una consecuencia de dicha institución, por cuanto el propósito de la institución fue proteger al trabajador contra la extinción del contrato, tal como lo sostuvo desde un comienzo el Tribunal Supremo del Trabajo (Sent. del 17 de julio de 1947) y lo ha reiterado invariablemente la Sala de Casación Laboral; que ello ocurre porque el contrato del trabajador no se extingue por el simple hecho de que firme uno nuevo, al producirse el cambio del empleador.
Observa la exégesis del Tribunal respecto del artículo 69 del C. S. del T. frente a la cual esa normativa no sólo sería inane, sino innecesaria, pues bastaría que el nuevo empleador le asignara al trabajador un nuevo oficio, una jornada diferente o un salario distinto, para que automáticamente quedara liberado de todas las cargas que le impone la norma. Tampoco encuentra aceptable que la firma de un nuevo contrato, al operar la sustitución de empleadores, extinga los derechos que el trabajador ya tenía causados y que se derivaron de su relación laboral con el antiguo empleador; añade que el contrato de trabajo es una realidad no un documento; que lo que interesa a aquella figura jurídica es la continuidad en el servicio.
LA RÉPLICA
Asevera que el Tribunal acertó al estimar que no se presentó la sustitución de empleadores, fundado en que el contrato con la BRITISH CALEDONIAN terminó por mutuo acuerdo y se hizo la liquidación definitiva, cuyo valor recibió el trabajador; que es indispensable que el contrato esté vigente y ello no ocurrió en este asunto.
SE CONSIDERA
En la decisión acusada se estimó que conforme con la definición del artículo 67 del C.S. del T., referente a la sustitución de empleadores, se requiere para que ella se configure, el cambio de empleador por cualquier causa, que la empresa tenga continuidad en el desarrollo de sus labores, que el trabajador siga prestando sus servicios al nuevo empleador dentro de la secuencia del mismo contrato y que las obligaciones de la referida sustitución, las asuma el empleador sustituto.
Respecto a la institución jurídica en estudio, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido de señalar los elementos fundamentales que la integran; así en la sentencia del 27 de mayo de 1999, radicación 11445, indicó como sus requisitos los siguientes: “la presencia de un nuevo empleador en reemplazo del primero, la continuidad de la empresa, y la continuidad en la ejecución de los contratos de trabajo”.
Esa apreciación jurídica de la Corte y que el Tribunal acogió, como quedó expuesto, tiene fundamento, en los artículos 67, 68 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales buscan proteger al trabajador en los eventos de sustitución de empleadores, por lo que si no se presenta una solución de continuidad en la prestación del servicio, es perfectamente válido aceptar la presencia de la institución que se estudia, con todas las consecuencias que de ello se derivan.
Pretendió efectivamente el legislador que los preexistentes contratos de los trabajadores no se vieran afectados por el cambio de empleador, sino por el contrario, protegerlos, estimando su unidad y permanencia, excepto que se justifique la terminación de uno y el inicio de otro, por disímiles motivos, como sería el caso de que el nuevo empleador quiera establecer unas específicas condiciones de trabajo. Pero, cuando las condiciones son las mismas, y la terminación del nexo contractual es apenas aparente, no podrá considerarse evidenciado un nuevo vínculo, distinto del antecedente, ni negarse la existencia de la sustitución patronal, y sus efectos, en tanto resulta palmaria una realidad contraria. Incluso, debe decidirse si la aparente terminación del contrato constituye un fraude a la ley, una distorsión para evadir los efectos de la sustitución, que lleve a reguardar el derecho del trabajador de no ver afectado su contrato, su antigüedad, y a otorgarle todas las garantías legales.
En tales condiciones no puede estimarse de manera rigurosa que la sustitución patronal se frustre siempre que aparezca un nuevo contrato de trabajo con el empleador sustituto, sino que deben analizarse las circunstancias en las que culminó el vínculo con el empleador sustituido y las condiciones de ejecución del nuevo.
En el presente caso se tiene como hecho incontrovertido, que el actor laboró al servicio de la sociedad BRITISH CALEDONIAN AIRWAYS LIMITED, entre el 1 de noviembre de 1976 y el 31 de marzo de 1985 (fl. 273) y para la BRITISH AIRWAYS, entre 1 de abril de 1985 y el 3 de octubre de 1996 (fl. 276), de donde se infiere fácilmente que entre el primer contrato y el segundo no hubo solución de continuidad, y que si bien es cierto formalmente se observan dos contratos de trabajo, en verdad existió unidad contractual, a la cual se le debe dar prevalencia en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; además, no es de recibo soslayar la sustitución patronal, para eludir sus efectos.
El cargo prospera, y por tal razón se casará la sentencia impugnada, y se revocará el fallo de primer grado. En cuanto a la segunda acusación por perseguir los mismos fines de la primera, no es necesario su estudio.
En sede de instancia, sirven los argumentos expuestos en precedencia; adicionalmente se debe anotar que al establecerse en casación que operó la sustitución patronal, se entiende que el vínculo laboral que ató a las partes, está comprendido entre el 1 de noviembre de 1976 y el 3 de octubre de 1996 (fl. 276), es decir, que para la fecha en la que entró en vigencia el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, el actor tenía más de 10 años de servicios continuos, lo cual significa que estaba amparado por el numeral 5 del artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965.
Reafirma la inferencia de haber existido la reseñada sustitución patronal, la comunicación que remitió la Gerencia General de la accionada, al Departamento de Contabilidad, el 11 de febrero de 1992, casi 5 años después del cambio de empleador; no se puede considerar como un acto de mera liberalidad de la demandada reconocer el tiempo laborado con la otra aerolínea, “A partir de la fecha, a los empleados Ángel González, Carmen Inés García, Esperanza Blog y Augusto Benavides, les será reconocido su tiempo de trabajo en British Caledonian, para efectos de su cesantía exclusivamente”, si se observa que también obra la certificación de la Asistente de Contabilidad y las tarjetas o carnets de identificación del actor, obrantes a folios 35 a 37 y 43, en las que figura como fecha de ingreso el 1 de noviembre de 1976, es decir, que se trata de una realidad que supera la apariencia de la terminación del vínculo con la sociedad sustituida, y por ello se refrendan las consecuencias ya advertidas, para garantizar la permanencia del trabajador en la unidad contractual, y que el cambio de empleador no le afecte.
Previo al estudio de la procedencia de la pretensión principal de la demanda, es preciso anotar que la accionada propuso como excepción, la prescripción, sin embargo, dicho medio de defensa, no está llamado a prosperar , porque el demandante la interrumpió, como consta a folio 139.
No se demostró en el proceso que al entrar en vigencia la citada Ley 50 de 1990, el trabajador hubiera manifestado su voluntad de acogerse al nuevo régimen, como tampoco las circunstancias que hagan desanconsejable su reintegro; en cambio, tal como lo consideró el juzgador de instancia, aparece acreditado con las pruebas testimoniales, que la terminación unilateral del contrato de trabajo, sin justa causa, obedeció a la decisión de la empleadora, por lo que se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar se condenará a la demandada a reintegrar al actor, al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro.
Corresponde señalar que el pago por concepto de cesantía definitiva, podrá descontarse del monto debido por salarios y prestaciones.
Sin costas en casación; las de primera instancia a cargo de la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2006, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por AUGUSTO BENAVIDES VANEGAS contra BRITISH AIRWAYS PLC. En sede de instancia se revoca el fallo de primer grado y en su lugar se condenará a la demandada a reintegrar al actor, al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el día de su retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro.
Sin costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ACLARACIÓN DE VOTO
Del Magistrado Eduardo López Villegas
Radicación No. 31808
Parte Demandada: BRITISH AIRWAYS
Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
Comparto la decisión de la mayoría en la sentencia de la referencia en cuanto corrige la tradicional jurisprudencia de la Corte en materia de sustitución pensional, al paliar la rigidez de la tesis que exige, para que pueda obrar el valor protector de tal institución, la identidad de los contratos laborales del trabajador reclamante con el patrono sustituido y sustituto, al superar el formalismo de la contratación y analizarlo a la luz de la primacía de la realidad; pero me aparto en cuanto toda esa elaboración se ha de hacer en lugar de una principal, relativa a la no necesidad de la continuidad laboral, y de conformidad con la siguiente formulación:
Uno de los mecanismos tutelares de los derechos de los trabajadores es el instituto de la sustitución pensional por medio del cual se protegen los derechos de los trabajadores, el de la estabilidad laboral y la garantía de pago de las acreencias laborales causadas y exigibles cuando ocurre un fenómeno de mutación de la empresa, de cambio de patrono pero con continuidad de la actividad empresarial.
Los criterios de reconocimiento de la sustitución pensional establecidos por la ley son: a) cambio de patrono y b) subsistencia de la identidad del establecimiento.
La subsistencia de la identidad ha de determinarse en cada caso a partir de elementos como el que señala la ley, el giro de los negocios, pero ello no es suficiente, pues cuenta además de la naturaleza del objeto que se realiza, las condiciones de su ejecución, y en especial como lo enseña la jurisprudencia, la continuidad de la actividad laboral; así por tanto, a manera de ejemplo, se distinguía la sustitución de una simple adquisición de maquinaria de una empresa en liquidación para ser incorporada a otra en funcionamiento.
Esta elaboración doctrinal, que comparto, tuvo una transmutación que acarrea cambios sustanciales al punto de hacer inane una de las dimensiones protectoras de la sustitución patronal.
Efectivamente de la continuidad laboral, un criterio relativo, se hizo un requisito sustantivo, personal y absoluto, del modo como se proclama en 1973: “Hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patronos, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio” – Sala Laboral, sentencia del 27 de agosto de 1973-.
El requisito de la continuidad laboral previsto para seguir las trazas entre establecimientos de trabajo, y poder establecer cuál sí, o cual no, es continuación de otra de la que hacía parte el operario, se refiere a que haya un contingente de trabajadores –cualesquiera que sea su identidad- que vengan del servicio del antiguo patrono y continúen bajo uno nuevo; es necesario que exista un núcleo de trabajadores para afirmar la subsistencia de la identidad, pues sin el cual, se podría tratar sólo de la actividad empresarial de la competencia que no tiene por que asumir los costos laborales ajenos de una empresa a la que le compró equipos para cumplir sus propias actividades aunque similares.
En este marco es el que tiene sentido la exigencia de la continuidad laboral, la cual se desfigura si de ese condicionamiento colectivo y general, se deriva uno de carácter individual, y de una institución objetiva se hace una figura subjetiva, como cuando como en el sub lite, el Tribunal niega que se configure la sustitución a falta del requisito de “la continuidad en la prestación personal del servicio por parte del trabajador”; efectivamente, en ese entendimiento no cabe predicar, como debería ser, la existencia objetiva de la sustitución patronal, en correspondencia con su realidad social y económica, pues se hace pender de quien la reclame, como si se tratara de una relación privada de acreedor deudor; así se mezclan dos aspectos diferentes, el de si se configura la sustitución, y quién puede reclamar bajo su alero.
Al exigir contra la naturaleza de la sustitución patronal que sólo la hay respecto a determinado trabajador, -fulano de tal, el paso del servicio del antiguo al nuevo empleador-, se mina poderosamente el valor protector de la institución; opera débilmente la garantía del numeral 1 del artículo 69 del C.S.T de la solidaridad por las obligaciones exigibles, pues pierde toda la eficacia respecto a los ex trabajadores, y hace inane el artículo 68 ibídem, que es el que aquí concierne.
El artículo 68 del C.S.T. instituye a favor de los trabajadores el derecho a que se les mantengan los derechos originados en el contrato de trabajo, naturalmente incluido el de la estabilidad laboral; se declara la subsistencia de los contratos de trabajo, los que no pueden considerarse extinguidos, ni suspendidos ni modificados por la sustitución.
El claro derecho al mantenimiento de los derechos de los trabajadores se diluye en la doctrina de la que me aparto; pues si la ley otorga el derecho a que se mantenga el contrato de trabajo, la jurisprudencia exige que ese sea el supuesto de la reclamación, que sólo se admita el acogimiento a la sustitución a quien se le hubiere mantenido el contrato de trabajo.
La jurisprudencia fue más allá en el desconocimiento de las garantías laborales de la sustitución; no solamente exigió la continuidad de la relación laboral, sino la del contrato, otorgándole al nuevo empleador la facultad de enervar la solidaridad legal con el antiguo empleador acudiendo al expediente simple de modificar el contrato anterior.
Bajo las reglas de las obligaciones civiles son nulas aquellas bajo condición potestativa del deudor como en este caso, la solidaridad del nuevo patrono si se admite al reclamante como nuevo trabajador, para el que no lo obliga el mantenimiento de sus derechos laborales según la tesis de la que me aparto.
De la creación legal para proteger a los trabajadores de transferencias de la personalidad económica de la empresa, la jurisprudencia hizo una ruta de escape, expedita y a voluntad del empleador, para que el empleador se libere de su responsabilidad solidaria; así lo entendieron las entidades demandadas, e hicieron uso de ella en grade.
Es la manera más simple de despojar a los trabajadores de la prenda del pago de sus derechos; es un efecto absurdo de la jurisprudencia hacer valer la garantía del patrimonio de la empresa, pero sólo cuando hayan sido excluidos los gravámenes indeseados a juicio del deudor.
Fecha ut supra,
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
SALVAMENTO DE VOTO
EXP. N° 31808
AUGUSTO BENAVIDES VANEGAS VS. BRITISH AIRWAYYS PLC.
Con el debido respeto, dejo a salvo mi voto en este asunto por las siguientes razones:
Si bien es cierto que la teoría de la primacía de la realidad, es dable aplicarse para toda clase de controversias de carácter laboral, no siendo ajena la relativa a la existencia de una eventual continuidad de la prestación del servicio por parte del trabajador bajo un mismo contrato de trabajo, para los efectos de la declaración de la figura jurídica de la sustitución de patronos; también lo es, que la sola circunstancia de que exista continuidad en la labor, no conduce necesariamente a que se declare dicha sustitución, como se infiere de las consideraciones de la decisión de la cual me aparto.
Sostengo lo anterior, porque es posible que el contrato de trabajo que venía desarrollándose, verdaderamente hubiera finalizado bien por decisión del trabajador, o del antiguo empleador, o por mutuo acuerdo entre las partes, y así fuera para continuar al día siguiente en el mismo cargo, sería factible la celebración de otro totalmente independiente del anterior con el nuevo patrono; circunstancia que de acuerdo con la añeja jurisprudencia de esta Sala, no conduciría a que se diera dicha sustitución.
En ella reiteradamente se ha venido sosteniendo, que si se termina el contrato de trabajo que se venía desarrollando con el antiguo empleador, y el trabajador celebra otro con el nuevo patrono, no hay sustitución. Verbigracia en sentencia del 16 de abril de 1956, precisó:
“Vale la pena anotar que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte es esencial al fenómeno de la sustitución patronal que se reúnan determinadas condiciones. “Para que se opere la sustitución de patronos, dijo la Corte, es necesario que concurran tres requisitos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador en el servicio. Y no ocurre este último requisito, dejándose de producir, por consiguiente, la sustitución de patronos, cuando el trabajador acuerda con el antiguo patrono la terminación de su contrato y seguir prestando sus servicios al nuevo patrono, en ejercicio de un nuevo contrato, lo cual no quebranta ningún régimen legal.
“Si bien es cierto que uno de los factores que configuran la sustitución de patronos es la continuidad en la prestación del servicio, no basta que se demuestre simplemente el hecho de que el trabajador siguió laborando en la empresa, sino que es necesario establecer que actuaba dentro del mismo contrato, esto es, que la relación jurídica se hallaba vigente respecto al patrono sustituido para que el sustituto lo recibiera con las consecuencias que la ley previene”. (Negrillas fuera de texto).
Luego en sentencia del 11 de febrero de 1981, expresó:
“Y es que la institución de la sustitución patronal tiene por fin amparar al trabajador contra una imprevista e intempestiva extinción del contrato producida por el cambio de un patrono por otro, cualquiera que sea la causa, ya se trate de mutación de dominio (permuta, venta, cesión, traspaso, sucesión por causa de muerte), enajenación del goce (arrendamiento, alquiler, etc.), alteración de la administración, modificación en la sociedad, transformación o fusión de ésta, liquidación o cualquier otra causa. Por consiguiente, cuando existe o media la sustitución patronal, los contratos de trabajo no se extinguen, son los mismos y deben continuar con el nuevo patrono. Por eso, no puede haber solución de continuidad entre el contrato de trabajo que rigió entre el trabajador y el sustituido, respecto del contrato de trabajo que pueda haber entre aquél y el sustituto. De allí que una continuidad de servicios del trabajador, pero mediante distinto contrato con el nuevo patrono, no configura el fenómeno de la sustitución patronal”. (Negrillas fuera de texto).
Y en sentencia del 24 de enero de 1990 radicación 3535, se dijo:
“Reiteradamente la Corte ha exigido para que se produzca el fenómeno de la sustitución patronal que se reúnan tres condiciones, a saber: a) el cambio de un patrono por otro; b) la continuidad de la empresa y c) la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”. (Negrillas fuera de texto).
Insisto sí, en que la terminación del contrato con el antiguo empleador debe ser verdadera y no simulada, y además estar libre de vicios en el consentimiento de las partes, pues de lo contrario debe darse estricto cumplimiento al precitado principio de la primacía de la realidad.
En el caso que nos ocupa, la principal conclusión probatoria del Tribunal, por lo demás contundente a la luz de la valoración, para estimar que no hubo sustitución de patronos, fue que el contrato de trabajo entre el demandante y su antigua empleadora la empresa BRITISH CALEDONIAN, terminó por mutuo acuerdo, el 31 de marzo de 1985, como lo confesó el actor y fue refrendado con lo expresado en el documento de folio 273 del cuaderno principal, que contiene la liquidación del mismo, en el cual se lee:
“Yo Augusto Benavides V. ciudadano mayor de edad vecino de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía N° 19.105.528 expedida en Bogotá manifiesto que he recibido de la sociedad BRITISH CALEDONIAN AIRWAYS LIMITED, la totalidad de la suma arriba referida a mi entera satisfacción. En consecuencia, declaró a BRITISH CALEDONIAN AIRWAYS LIMITED a PAZ Y SALVO por todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, horas extras, y trabajo suplementario, recargo nocturno, vacaciones, cesantía, intereses a la cesantía, primas legales y extralegales, bonificaciones de vacaciones, prima de antigüedad y reajuste de todos los anteriores conceptos, indemnización por terminación del contrato, indemnización moratorias, reintegro sin que haya lugar a él, pensión-sanción sin que hay lugar a ella, por los descuentos y deducciones que se le efectuaron y en general por todo concepto en salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales originadas en el contrato de trabajo que lo vinculó a la citada empresa, contrato que ha quedado legal y definitivamente liquidado y cancelado por mutuo acuerdo sin lugar a posterior reclamo de ninguna especie, desistiendo de cualquier reclamación presente o futura derivada del contrato de trabajo que me vinculó con BRITISH CALEDONIAN AIRWAYS LIMITED.
En constancia firmo ante testigos en la ciudad de Bogotá D.E. a los…..días del mes de Marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985)” (Las negrillas y el subrayado no son del texto).
Terminación del contrato con la antigua empleadora BRITISH CALEDONIAN AIRWAYS LIMITED, que también fue corroborada por la testigo Carmen Inés García Oña, obrante a folios 66 a 70 del cuaderno de la primera instancia, igualmente tenida en cuenta por el ad quem.
Siendo lo anterior una clara evidencia de la aplicación del principio de la primacía de la realidad, que la Corte ahora le da un alcance contrario, que no se compadece con los principios del debido proceso, la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa, conforme a los artículos 29, 333 y 334 de la Carta Superior.
Partiendo de esa premisa, para resolver el cargo orientado por la vía del puro derecho, en el cual se suponía la total conformidad de la parte recurrente con las consideraciones fácticas del ad quem, no podía entonces considerarse que la terminación del contrato entre la antigua empleadora y el actor, había sido apenas aparente, como se da a entender en la sentencia.
Por lo anterior, la sentencia recurrida debió mantenerse.
Fecha ut supra.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ