CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Referencia: Expediente No. 33091
Acta No. 32
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009)
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 13 de julio de 2007, proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por CARLOS PACHECO.
I.- ANTECEDENTES.-
1.- El citado ciudadano demandó al I.S.S. con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez reconocida mediante Resolución n° 0128 de 20 de marzo de 2003, con sujeción a los parámetros establecidos en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y aplicando el monto máximo de 85% previsto en el artículo 34 de esa normatividad por haber cotizado más de 1400 semanas. Pidió indexación, intereses moratorios y costas.
Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que el promedio salarial deducido por el Instituto al calcular el monto de la pensión es inferior a la sumatoria actualizada de los salarios devengados por él, durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión. El seguro social al parecer, tomó la asignación básica mensual cuando ha debido incluir también lo devengado mensualmente por concepto de gastos de representación, toda vez que de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, ese ingreso constituye factor salarial para pensión y como tal debe ser incluido en la liquidación.
2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros; adujo en su defensa que la pensión se liquidó conforme a las normas aplicables y según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la ecuménica.
3.- Mediante sentencia de 6 de marzo de 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, absolvió al I.S.S. de todos los cargos.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por el demandante, revocó el fallo del Juzgado y condenó a la reliquidación de la pensión. Por concepto de diferencias pensionales entre el 18 de mayo de 2001 y la fecha de la decisión, impuso la suma de $187’259.220,oo la cual debía ser debidamente indexada.
En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que el actor obtuvo la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a la edad de 55 años, 20 años de servicios y 75% de tasa de reemplazo. Sin embargo, la liquidación no se efectuó conforme lo establecen los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la base salarial y la actualización.
Agregó que la demandada mediante Resolución n° 0128 de 2003, reconoció pensión de jubilación a partir del 18 de mayo de 2001, tomando el promedio de los salarios devengados o cotizados durante el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho, desde el 1° de julio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el nivel territorial, actualizado anualmente con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un ingreso base de liquidación de $5’200.054,oo, al cual se le aplicó el 75% conforme lo establece la Ley 33 de 1985, resultando una mesada inicial de $3’900.041,oo a partir del 18 de mayo de 2001.
Luego procedió el sentenciador de segundo grado a promediar los factores salariales que en su criterio debían ser tenidos en cuenta para calcular el I.B.L. de conformidad con los folios 340 a 343 del cuaderno de pruebas, incluyendo los gastos de representación, lo que arrojó un monto inicial de la pensión de $5’669.451,oo, valor que debía seguirse actualizando periódicamente como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.-
Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.
Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Ad quem y en sede de instancia, confirme la del Juzgado.
Con tal fin formula dos cargos que por razones de método se estudiarán en forma conjunta, así:
CARGO PRIMERO.- La sentencia es violatoria de la ley por vía indirecta, “en la modalidad de aplicación indebida del artículo 3 de la ley 33 de 1985, de la Ley 62 de 1985; en relación con el 1 y 10 de la ley 33 de 1985, y 36 de la ley 100 de 1993”.
La violación es consecuencia de los siguientes errores de hecho:
3.- “No dar por demostrado, estándolo, que la razón por la cual el I.S.S., tomó las cotizaciones efectuadas con anterioridad a julio de 1995, fue por la sencilla razón de que las cotizaciones efectuadas por el actor en el año de 1997, no corresponden a la calidad de servidor público, pues en tal año, cotizó con la empresa privada ‘UNIVERSIDAD ANTONIO NARIÑO’; por demás, éstas cotizaciones son sumamente bajas respecto a las realizadas por la entidad de control”.
Los anteriores errores de hecho, se cometieron a causa de haber apreciado erróneamente las siguientes pruebas calificadas:
Y por no apreciar, entre otras, las documentales que aparecen a folios 108 a 109; 128 a 129 y 173 a 175 del cuaderno de anexos.
En la demostración dice el censor que al actor se le deben aplicar las previsiones de la ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión; no así en cuanto al I.B.L., que es el previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993; y que el ataque no discute que tanto el artículo 3 de la ley 33 de 1985 como el 1 de la ley 62 de ese mismo año, establecen que los gastos de representación deben también servir de base para calcular los aportes que se efectúan al I.S.S., para con ello reconocer la pensión de jubilación.
Sin embargo, dice en este caso para obtener el I.B.L., no se podía tomar la totalidad de gastos de representación que certifica la Contraloría Departamental del Huila y que devengó el actor para los años 1995 a 2001, porque dicha entidad no cotizó al I.S.S. sobre la totalidad de los gastos de representación allí certificados, y ello se demuestra con las documentales que aparecen a folios 108 a 109; 128 a 129 y 173 a 175 del cuaderno de anexos, pruebas éstas no valoradas por el Tribunal.
Y es que el artículo 3° de la ley 33 de 1985 al efecto dice que: "...En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes..."; norma que repite el artículo 1 de la ley 62 de 1985.
El I.S.S. no puede entrar a cubrir deficiencias u omisiones en las cotizaciones por parte de un empleador, sea éste particular u oficial; pues si hay deficiencia en las cotizaciones, será el empleador el que entre a cubrir tales diferencias, nunca tal carga puede ser trasladada al ente de seguridad social, quien sólo está obligado a reconocer una prestación, con base en los aportes reales que haga un empleador.
El opositor afirma que el Tribunal no se equivocó porque los gastos de representación de conformidad con el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, constituyen factor salarial para pensión. Y aunque la pensión se liquida sobre los factores que hayan servido de base para efectuar los aportes, se acoge a una jurisprudencia del Consejo de Estado de 18 de marzo de 1999, exp. N° 2469-98, donde dijo que la no aportación a los entes de previsión de los valores correspondientes, no podrá afectar el derecho de los servidores públicos a que la pensión de jubilación se liquide sobre el promedio de los factores salariales, en la forma y términos expresados en la decisión.
CARGO SEGUNDO.- La sentencia es violatoria “por vía directa, en la modalidad de infracción directa del inciso final del artículo 3 la ley 33 de 1985 y del inciso final del artículo 1 de la Ley 62 de 1985; en relación con el 1 y 10 de la ley 33 de 1985 y 36 de la ley 100 de 1993”.
En la demostración afirma el censor que el Tribunal se rebeló contra lo previsto tanto por el inciso final del artículo 3° de la ley 33 de 1985, como por el inciso final del 1 de la ley 33 de esa misma anualidad, que dicen: "...En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes...”. Si la CONTRALORIA DEPARATAMENTAL DEL HUILA no cotizó sobre la totalidad de los factores salariales que devengó el actor, mal podía ordenar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reliquide la pensión de jubilación oficial, sobre una base salarial que no se tuvo en cuenta para cotizar.
La réplica se remite a los argumentos que expuso con ocasión del cargo anterior.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
No obstante que se trata en este caso de un empleado público, se ha de advertir que no existe discusión sobre la aplicación del régimen anterior en cuanto a factores salariales, sino que la controversia se limita a un problema de la seguridad social respecto a un afiliado, esto es, si la prestación debe ser calculada por la administradora sobre el salario devengado, o lo efectivamente cotizado por el empleador.
La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterada en diferenciar la seguridad social de la previsión social, por cuanto están sujetas a reglas diferentes en materias como el de los aportes y el de las obligaciones prestacionales.
Y justamente el tratamiento es distinto porque en la Previsión Social el Estado asume las obligaciones con independencia de que el afiliado hubiera o no cotizado, bastando incluso acreditar el tiempo servido.
Pero en la Seguridad Social la regla es distinta: la única manera de que los tiempos servidos a las entidades públicas puedan ser habilitados para ser computados en la densidad de cotizaciones, es que por ellos se acrediten aportes como lo exigió en su momento y por primera vez la Ley 71 de 1988, y luego y de manera más comprensiva la Ley 100 de 1993, pero siempre bajo el mismo supuesto de que esos tiempos debían ser traducidos en recursos para la financiación de las pensiones.
Incluso, esa normatividad introduce la figura de los títulos pensionales, a través de los cuales los tiempos servidos al Estado se convierten en cotizaciones validadas para la seguridad social, si se hace el pago de los estimativos actuariales correspondientes.
Esto indica que el diseño legislativo prevé que el traslado de las obligaciones de la previsión social al Instituto de Seguro Social, deba hacerse en condición de que de igual manera, sean trasladados los recursos correspondientes; regla que traída al sub lite, indica que la obligación de la entidad demandada se tasa de conformidad con el monto de las cotizaciones aportadas.
Ahora bien, los reglamentos del I.S.S. han previsto los efectos de las cotizaciones hechas sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador.
El artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, es del siguiente tenor:
“ART. 72.- Inscripción o reporte inexacto en cuanto a la cuantía del salario. El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar”.
La Corte se ha pronunciado sobre los alcances de esta disposición, y en sentencia de 15 de mayo de 2006, rad. N° 27291, sostuvo:
“El correcto entendimiento de esa norma que es la aplicable a la presente controversia, lleva a considerar que en aquellos eventos en que el patrono efectúe cotizaciones sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador sin que exista justificación legal –como podría ser el que se perciba un salario superior al máximo que prevean los reglamentos como asegurable– y que dicha conducta genere una disminución en el derecho prestacional del trabajador, es el patrono quien debe asumir las consecuencias que además de la eventual sanción que podría ser impuesta por el Instituto de Seguros Sociales, las hace consistir la norma en comento de cara a los beneficiarios, en la obligación de cancelar la diferencia en perjuicio, del monto de las prestaciones económicas que les correspondería si el actuar del empleador se hubiere ajustado a la ley.
“Esa lectura de la disposición coincide con el criterio sostenido por la Sala de manera genérica, en relación con las consecuencias para los patronos que incumplen la obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o que coticen por debajo de los salarios que realmente devengan, las que se traducen en la imposición a su cargo de aquellos beneficios que por incumplimiento de las obligaciones del empresario deja de recibir el empleado o su familia por parte de la seguridad social.
“…
“La seguridad social subroga al patrono en los riesgos que ampara, pero a condición de que éste cumpla en rigor los deberes que le imponen las normas que la regulan; el sistema económicamente se nutre de los aportes de todos los afiliados y el monto de las prestaciones que éstos reciban deben tener correspondencia con el valor de las cotizaciones efectuadas por ellos de conformidad con las reglas establecidas para cada una de las prestaciones. Por lo tanto, no puede imponerse a las entidades de seguridad social, el reconocimiento de prestaciones en cuantía que no guarda relación con el valor de los aportes según el salario asegurado, pues esto conduciría a su descalabro financiero en perjuicio de todo el conglomerado de sus afiliados”.
Se ha de indicar adicionalmente, que la jurisprudencia de la Corte ha previsto la posibilidad de que en los eventos de cotizaciones deficitarias, la prestación pueda ser íntegramente asumida por el Seguro Social siempre y cuando el patrono incumplido cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación, esto es, el cálculo actuarial y no simplemente la diferencia del valor de la cotización dejada de pagar por el empleador, pero estas circunstancias no se dan en el sub lite.
Mirada por la Corte la Historia de cotizaciones al I.S.S. (fls. 173 a 175), encuentra que efectivamente el ingreso base de cotización del actor es bastante inferior al promedio salarial tomado como referencia por el Tribunal para calcular la pensión, porque en la sentencia se incluyó lo devengado por gastos de representación, rubro que no fue tenido en cuenta por la Contraloría Departamental del Huila en la base salarial sobre la cual cotizó efectivamente al Instituto, y por tanto, no podía integrarse para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por la entidad de seguridad social.
Así las cosas, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en forma total.
En instancia son suficientes los argumentos expuestos con ocasión del recurso extraordinario para confirmar el fallo absolutorio del Juzgado, con la advertencia de que al actor no le es aplicable el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, porque para que ello fuera viable en virtud del principio de favorabilidad era menester su sometimiento a la totalidad de sus disposiciones como lo prevé el artículo 288 ibídem, lo que aquí no ocurre en cuanto la prestación de vejez se otorgó en aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 33 de 1985.
Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos. Las de las instancias a cargo de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de 13 de julio de 2007 proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso promovido por CARLOS PACHECO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En sede de instancia, CONFIRMA el fallo de 6 de marzo de 2006 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa ciudad.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO