SALA DE CASACIÓN LABORAL
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicado No. 33633
Acta No. 12
DECISIÓN DE INSTANCIA
Bogotá D. C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009).
Procede la Corte a tomar la DECISIÓN DE INSTANCIA, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por MARÍA ISABEL TORRES TABORDA contra la entidad recurrente y el señor FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Restaurante la Estancia”.
I. ANTECEDENTES
En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 16 de julio de 2008, CASÓ la proferida el 29 de junio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que había confirmado la condena al pago contra el ISS de la pensión de vejez a favor de la demandante, con base en 510.51 semanas cotizadas en los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad de 55 años, y en la que a su vez se absolvió al codemandado Vásquez Osorio.
Para mejor proveer, en sede de instancia se dispuso oficiar al demandado FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO, a fin de que remitiera los pagos o autoliquidaciones de aportes para pensión, de los ciclos correspondientes al período comprendido del 5 de julio al 5 de octubre de 1992, de los meses de mayo y septiembre de 1997 y del 1° de junio hasta el 27 de julio de 2002, e informara sí el vínculo laboral con la demandante y su afiliación al ISS se encuentran aún vigentes.
Igualmente, se ordenó oficiar al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el objeto de que certifique sobre dicha afiliación, novedades de retiro, y envié una historia laboral o reporte de semanas cotizadas debidamente actualizada.
El convocado al proceso Vásquez Osorio, con el escrito calendado 7 de noviembre de 2008, obrante a folios 63 y 64 del cuaderno de la Corte, dio respuesta a lo solicitado, y anexó las documentales visibles a folios 65 a 89 ibídem. A su vez, el Instituto de Seguros Sociales con los oficios Nos. DJN 013470, VA-DNAYR-2008-08863, 1312-22851/02, 16210.03.01 GNR – DC- 51052 del 4, 6, 13 y 21 de Noviembre de 2008 respectivamente y el 1312-2379 C/10 de Diciembre 10 de 2008, que aparecen a folios 62, 92, 94 a 96, 110 – 111, 122 y 139 -140 ídem, contestó lo peticionado y aportó los documentos de folios 97 a 109, 114 a 121, 123 a 138 ejusdem, entre ellos la relación de novedades y la historia laboral o reporte de semanas cotizadas a la fecha de expedición.
Pues bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la demandante, a partir del 7 de julio de 2002, junto con las mesadas causadas y adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, intereses moratorios y a las costas; con sustento en que ésta era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente le resulta aplicable la normatividad anterior, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que exige para acceder a tal prestación de vejez, 55 años de edad si es mujer y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, lo cual se cumple a satisfacción por tener 517,57 semanas de aportes, no obstante que su empleador Francisco Santiago Vásquez Osorio, con quién aún labora, sólo la vino a afiliar al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de I.V.M. el 6 de octubre de 1992, habiendo comenzado a prestar servicios desde el 5 de julio de ese mismo año, pero que según el ISS no tenía derecho la accionante a la pensión dado que apenas totalizaba 496 semanas en el lapso de los 20 años en comento.
El a quo al definir la primera instancia, encontró que la actora tenía derecho a la pensión de vejez implorada, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por haber cotizado 529.42 semanas dentro de los 20 años que anteceden al cumplimiento de los 55 años de edad, y por ende impartió condena en este sentido a partir del 27 de julio de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, que comprende la cancelación de las mesadas causadas que incluye las adicionales de junio y diciembre, los incrementos de ley, más los intereses moratorios, absolviendo al demandado persona natural, de todas las pretensiones formuladas en su contra; decisión que fue confirmada por el Tribunal, pero bajo la consideración que las semanas cotizadas en el anterior espacio de tiempo eran 510.51 semanas.
II. SE CONSIDERA
En sede de casación se quebró la sentencia impugnada, por asistirle la razón a la entidad recurrente de que en la presente causa no se cumple el requisito de semanas cotizadas, pues analizadas y confrontadas objetivamente las pruebas denunciadas, a contrario de lo sostenido por el Juez de conocimiento, en los últimos veinte (20) años al cumplimiento de la edad de los 55 años, que se contrae al período comprendido del 27 de julio de 1982 al 27 de julio de 2002, la demandante tan solo alcanzó a cotizar 491 semanas, en la medida que en ese lapso la trabajadora no reporta aportes para pensión entre el 27 de julio de 1982 y el 5 de octubre de 1992, habiéndose iniciado el contrato de trabajo que ató a las partes el 5 de julio de 1992, ni tampoco hay cotizaciones del 1° de junio al 27 de julio de 2002, como se muestra en el siguiente cuadro:
Así mismo, al desatarse el recurso extraordinario, se dejó sentado que así se sumaran completos los ciclos de mayo y septiembre de 1997 donde sólo se cotizó en su orden 7 y 3 días, y se tomara 360 y no 310 días para tal anualidad, tampoco se completarían las 500 semanas exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que es la normatividad que gobierna la situación pensional de la accionante por ser beneficiaria del régimen de transición, en virtud de que con esos días se aumentaría únicamente a 498,14 semanas.
Pues bien, son hechos incontrovertidos, como primera medida que la promotora del proceso MARÍA ISABEL TORRES TABORDA, se vinculó a laborar con el accionado FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO, en el establecimiento de comercio de su propiedad denominado Restaurante la Estancia, desde el 5 de julio de 1992, mediante el contrato de trabajo suscrito que corre a folio 7 del cuaderno del Juzgado; y en segundo lugar, que ha venido prestado sus servicios en forma continua e ininterrumpida y que cuando demandó a su empleador y al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual estaba afiliada para el riesgo de I.V.M. o pensión, tenía la condición de trabajadora activa.
En este orden de ideas, el demandado Vásquez Osorio tenía la obligación legal de afiliar a la actora y cotizar desde el mismo momento de su vinculación, y como lo corrobora el reporte de semanas de folios 97 – 98 y 114 - 115 del cuaderno de la Corte, lo hizo fue a partir del 6 de octubre de 1992, dejando de aportar 90 días o lo que es lo mismo 12.85 semanas, sin que exista prueba en contrario dado que el accionado no aportó ningún pago de ese tiempo, y se limitó a informar a la Corte que “para los ciclos del 5 de julio al 5 de octubre de 1992, no tenemos archivos de esta época” (folio 63 ibídem).
Del mismo modo, del contenido de dicha historia laboral de la asegurada, se extrae que el aludido empleador presentó ante el ISS novedad de <retiró> de la actora en junio de 2002, reportando cotizaciones hasta el ciclo de mayo, volviendo a efectuar aportes en septiembre de ese año (folios 105, 119 y 140 del cuaderno de la Corte), lo que quiere decir, que dentro del lapso de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, el demandado persona natural también dejó de cotizar entre el 1° de junio al 27 de julio de 2002, que corresponde a 57 días y que equivale a 8.14 semanas.
Con la documental que el señor Francisco Santiago Vásquez Osorio allegó con el escrito de folio 63 y 64, obrante de folios 65 a 89 del Cdo. de la Corte, no acredita dentro del período de los 20 años que interesan al examine (Del 27 de julio de 1982 al 27 de julio de 2002), el pago de alguna semana distinta a las reseñadas en el cuadro que atrás se reprodujo, y que se repite totalizan sólo 491 semanas, donde es de destacar que sí el mencionado empleador hubiere cubierto las 12.85 y 8.14 semanas reseñadas que por omisión no cotizó, que suman 20.99 semanas, hubiera superado con creces las consabidas 500 semanas.
De suerte que, mientras el contrato de trabajo de la demandante no finalice, al empleador demandado por su negligencia, no le queda otra alternativa que continuar cotizando para el riesgo de pensión ante el ISS, para así poder completar las 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, para que su trabajadora pueda acceder a la pensión de vejez en los términos de los reglamentos de esa entidad de seguridad social.
El señor VÁSQUEZ OSORIO, propietario del Restaurante la Estancia, manifiesta a esta Corporación que aunque la demandante ha estado en los últimos años incapacitada, la mantiene afiliada a la seguridad social cancelando la respectiva cotización (folio 63 y 64 del cuaderno de la Corte), donde es de advertir que no aparece prueba o evidencia de la terminación del contrato de trabajo que unió a las partes.
Es más, la vigencia del vínculo contractual laboral, se confirma con la historia laboral actualizada de la afiliada que aportó el Instituto de Seguros Sociales, en la que sigue figurando como empleador “FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO” y/o “RESTAURANTE LA ESTANCIA”, y aparecen aportes para pensión hasta la fecha de expedición de tal documental, que se remonta al ciclo de octubre de 2008 (folios 100 a 107 y 125 a 137 ibídem).
Así las cosas, como la accionante sigue siendo trabajadora activa y el empleador convocado al proceso está cotizando al ISS para pensión, no es factible imponer a éste último el pago de la prestación solicitada a través de esta acción con retroactividad al 27 de julio de 2002, data en que la señora María Isabel Torres Taborda arribó a los 55 años de edad, y por ende se revocará lo decidido en la primera instancia frente a dicho demandado persona natural, para efectos de declarar oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo, respecto de cualquier derecho pensional a su cargo.
De otro lado, frente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la verdad es que para el momento de la presentación de la demanda, no le cabe ninguna responsabilidad, en la medida que como quedó explicado al desatarse el cargo propuesto y lo dicho en sede de instancia, la trabajadora demandante aunque tenía la edad exigida, no cumplía con el requisito de semanas cotizadas previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad no alcanzaba 500 semanas de cotización sino apenas 491, y tampoco ostentaba 1000 semanas pagadas en cualquier tiempo.
En este punto es menester aclarar, que teniendo la demandante un total de semanas cotizadas durante su vida laboral, con corte al 30 de abril de 2007 de solo 973,29 semanas, como se observa en el cuadro que se elaboró en sede de casación y se copió nuevamente en las consideraciones de instancia, así se hubieran completado las 1.000 en el curso del proceso con los aportes efectuados con posterioridad, tampoco es dable imponer al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, habida cuenta que en este evento se está también frente a una petición antes de tiempo, pues ha sido criterio reiterado de esta Sala, que para efectos del reconocimiento de la pensión demandada, hay necesidad de la satisfacción por el interesado de los dos requisitos de tiempo servicios o semanas cotizadas y de edad, para la data en que se trabó la relación jurídico procesal, que es la que marca el derrotero por el cual ha de desenvolverse el proceso, conforme a los términos tanto de la demanda inicial como de su contestación.
Bajo tales parámetros, igualmente se revocará la condena impuesta en el fallo de primer grado al Instituto de Seguros Sociales, para en su lugar declarar oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo en relación con la pensión de vejez, aclarando que las demás excepciones formuladas expresamente por el ISS, su estudio se hace innecesario dada la decisión aquí adoptada.
De las costas de las instancias, las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo es la demandante, no se causan en la alzada.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante la pensión de vejez a partir del 27 de julio de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, junto con la cancelación de las mesadas causadas incluyendo las adicionales de junio y diciembre, y los incrementos legales, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; para en su lugar declarar probada oficiosamente la excepción de PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, en relación con la pensión de vejez a cargo del ISS.
SEGUNDO.- Así mismo, REVOCAR la decisión de primer grado que había absuelto al demandado FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO, en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Restaurante la Estancia”, de todas las súplicas incoadas en su contra; para en su lugar declarar probada oficiosamente la excepción de PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, respecto de cualquier derecho pensional a cargo del empleador.
TERCERO.- Las costas de la primera instancia quedarán a cargo de la demandante y no se causan en la alzada.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria.