CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Radicación No. 33784
Acta No. 43
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009).
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por SANDRA GARCÍA y JURANNY OLARTE GARCÍA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, de fecha 16 de agosto de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que promovieron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL SANTANDER.
I. ANTECEDENTES
Sandra García, en su propio nombre y en el de su hija menor Juranny Olarte García, demandó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander para obtener, en lo que interesa al recurso extraordinario, la pensión de sobrevivientes.
Fundamentó esas súplicas en que el Instituto de Seguros Sociales vinculó a Raúl Olarte Pérez para trabajar en la Clínica Primero de Mayo, como Ayudante de Servicios Generales, mediante contratos de prestación de servicios personales, bajo continuada subordinación y dependencia, con horario de 48 horas semanales y horas extras diurnas y nocturnas, domingos y festivos; que como trabajador se le evaluó trimestralmente y se le obligó a cancelar pólizas de cumplimiento y aportes al ISS como trabajador independiente de ese Instituto; que laboró para el demandado desde el 23 de noviembre de 1993 hasta el 17 de marzo de 1997, fecha en que falleció; que convivió con el trabajador fallecido hasta su muerte, unión marital de la que nació su hija menor; y que el demandado se ha negado a reconocerles la pensión de sobrevivientes.
El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda (folio 30), ni propuso excepciones (folios 31 a 33).
El Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, en sentencia de 18 de septiembre de 2006, condenó al demandado a pagar a las demandantes el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, las cesantías, los intereses de cesantías y la prima de navidad, más la indexación de las sumas debidas desde el 18 de marzo de 1997 hasta la fecha del pago. De lo demás absolvió.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
De la decisión apelaron las demandantes y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó.
El ad quem arguyó que no hay discusión alguna sobre el cargo ocupado por el señor Olarte, como Ayudante de Servicios Generales, y que el Instituto de Seguros Sociales fue transformado en una empresa industrial y comercial del Estado, en virtud del Decreto 2148 de 1992 y de la Ley 100 de 1993, y que el articulo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977, que reprodujo, reconoció a los trabajadores de ese Instituto la calidad de empleados de la seguridad social, atributo que reservó para los que se desempeñen en campos asistenciales y administrativos y, por excepción, calificó como trabajadores oficiales a quienes ocuparan actividades relacionadas con el aseo, celaduría, jardinería, etc., y copió también el articulo 2 del Decreto Reglamentario 413 de 1980.
Precisó que la actividad desplegada por Raúl Olarte correspondió siempre a la de un trabajador oficial, por estar inmersa dentro de las descritas por la ley para esa especial condición de servidores, por lo que ningún cuestionamiento admite la prevalencia de la realidad que emana de los hechos y de la declaratoria del contrato de trabajo entre las partes, lo que amerita la convalidación del fallo sobre este aspecto, que ningún reproche mereció de la censura, y que es “evidente la relación encubierta que no era otra que una relación laboral de carácter subordinado, cuya extensión certificó el propio accionado cuando en el folio 72 ofrece la relación discriminada de los acuerdos que dan cuenta del servicio contratado con Olarte desde 4 de abril de 1994, bajo las sucesivas contrataciones fictas –salvo la breve interrupción que siguió el primer contrato documentado que se extendieron hasta la fecha del fallecimiento del servidor (17 de marzo de 1997), luego le asiste razón al impugnante, en cuanto tiene que ver con la cronología de la relación encubierta.”
Respecto de la pensión de sobrevivientes impetrada argumentó que “Ya se vio como los límites de la relación laboral que sostuvo Olarte Pérez con el ISS quedaron definidos entre el 4 de Abril de 1994 y el 17 de marzo de 1997, pero resta establecer si durante dicho lapso, el afiliado que fungió para tal período, como trabajador independiente, cumplió con su deber de aportar al sistema de seguridad social al que fue inscrito por sus antiguos empleadores, que faculte a sus sucesores para reclamar al ISS asegurador, el derecho a gozar de la prestación por muerte que reclaman en su favor.” (Folio 133).
Arguyó que “el marco jurídico del contrato aparente celebrado bajo la figura de la contratación regulada por la ley 80 de 1993, que creyeron los contratantes regía su relación, le imponía como carga al trabajador el deber de cotizar al sistema como contratista independiente, incumplimiento cuyas consecuencias no se minimizan ni se constituyen en razón exculpatoria frente al sistema de seguridad social, para excusar la responsabilidad de aportar que compete al afiliado.” (Folio 133).
Añadió “que la desnaturalización del contrato ficto que emitió el juzgador dentro del presente juicio, no relevaba a Olarte de actuar en consonancia con el acuerdo documentado mientras la justicia no definiera el aspecto relativo a la mera apariencia de la forma escrita para dar prevalencia a la realidad emanada del (sic) los hechos, porque las obligaciones que frente al ISS se imponen por razón de la declaratoria del contrato realidad comprometen al accionado por el pago de los derechos inherentes a la relación encubierta, pero no producen efectos retroactivos respecto a obligaciones que debieron cumplirse en desarrollo del contrato y que son imposibles de satisfacer una vez finiquitada la relación aparente, como ocurre con las cargas frente al sistema de seguridad social”, y que “se debe hacer notar que el contrato suscrito entre el ISS y el señor Raúl Olarte, establece dentro de las obligaciones del contratista en el numeral 4, que éste debía realizar el aporte a los sistemas obligatorios de salud y pensión, de acuerdo con el articulo 282 de la ley 100 de 1993 (fl. 10).” (Folios 133 y 134).
Explicó que la pensión de sobrevivientes no debe ser analizada, atada al vinculo laboral, sino observando al Instituto de Seguros Sociales como asegurador y al trabajador como aportante al sistema; transcribió un pronunciamiento sobre el articulo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que no identificó, el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, y un fragmento de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte de 8 de agosto de 2003, radicación 20996; asentó que “Se examinará el caso sometido a estudio bajo la hipótesis que plantea el literal b del numeral 2 del artículo mencionado en precedencia, puesto que según lo demuestra el acto administrativo obrante al folio 20, y lo soporta el folio 73, el señor Olarte Pérez no cotizó hasta el mes de marzo de 1997, fecha de su deceso”, y que para tener derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte común del afiliado, como lo regula el literal b) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se requiere que aquél haya cotizado por lo menos 26 semanas en el ultimo año de su vida, es decir, entre el 17 de marzo de 1996 y el 17 de marzo de 1997, que en el caso presente no se superaron (folios 73 y 74), y que impiden generar el derecho a “la pensión de sobrevivientes que los sucesores del afiliado reclaman ante la muerte de quien tuvo frente al demandado la doble condición de trabajador y afiliado. Por lo tanto, al consultar la teleología de las normas que sustentan la pensión de sobrevivientes, como quiera que para la época del fallecimiento reportó menos de 26 semanas cotizadas al sistema, en al (sic) año anterior a su muerte, es decir, con noventa días de cotización no completó el número de semanas mínimo que exige la seguridad social para que obtengan sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, debe la Sala mantener incólume la providencia recurrida.” (Folio 136).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por las demandantes y con él pretenden que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, modifique la del Juzgado y les reconozca la pensión de sobrevivientes.
Con esa intención propusieron un cargo, que fue replicado.
CARGO ÚNICO:
En él se acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 1, 2, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 20, 22, 23 y 24, ibídem, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 4 y 8 de la Ley 153 de 1887, y 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, y por aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 282, ibídem, y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para su demostración copia algunos fragmentos de la sentencia del ad quem y afirma que discrepa del fallo recurrido en cuanto expresó que el trabajador estaba obligado a pagar las cotizaciones exigidas por el artículo 282 de la Ley 100 de 1993.
Asevera que según el articulo 15 de la Ley 100 de 1993 toda persona vinculada mediante contrato de trabajo está obligada a afiliarse al Sistema General de Pensiones; reproduce el artículo 17, ibídem, que establece que durante la relación laboral afiliados y empleadores cotizarán obligatoriamente a sus regímenes, con base en los salarios que devenguen; que el articulo 22 de esa ley impone al empleador la obligación de pagar su aporte y el de sus trabajadores, descontando del salario de cada afiliado el monto de las cotizaciones obligatorias; y que de no haberse disimulado el contrato de trabajo que realmente existió entre las partes, las normas citadas habrían operado a plenitud, dada la doble condición del demandado, de empleador y administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que estaba obligado a efectuar los aportes obligatorios en vigencia del contrato, o sea entre el 4 de abril de 1994 y el 17 de marzo de 1997, por ser regla general de derecho que “nadie puede sacar provecho de su propia torpeza (Nemo auditur propiam turpitudinem allegan).”
Explica que “si el ISS celebró con el trabajador un aparente contrato de prestación de servicios que sirvió de ropaje para ocultar el contrato de trabajo en realidad suscrito, esa inconducta del empleador no puede tener la virtud de impedir que a los demandantes les sean reconocidos los derechos que reclaman”; que “De no haberse dado la conducta dolosa de la empleadora, ésta hubiera cumplido con la obligación legal de hacer los descuentos salariales para cubrir las cotizaciones requeridas y habría pagado el porcentaje que le correspondía en dichas cotizaciones durante todo el tiempo de duración del contrato”; y que “no debe perderse de vista que los contratos de trabajo y los de prestación de servicios son por su esencia excluyentes, de tal manera que existiendo uno, no puede hablarse de la presencia del otro.”
Expresa que el contrato ficto, de prestación de servicios, al estimarse ineficaz, no puede tener efecto alguno en razón de la máxima “quod nullum est, nullum producit effectum”, y menos cuando atenta contra derechos laborales reconocidos por la ley al trabajador, que al decir del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo son de orden público, adquiridos, de los que no se puede privar a la persona, y que en caso de duda sobre la norma aplicable, prevalece la más favorable al trabajador, según lo dispone el artículo 21, ibídem, con respaldo constitucional, de lo que ha de concluirse que, según el principio de la inescindibilidad, si una norma es aplicable, debe serlo en su integridad, y que debe tomarse en cuenta que la sentencia que se profirió es de carácter declarativo, porque no creó sino que declaró la existencia del contrato de trabajo que realmente habían celebrado las partes, y reprodujo en su apoyo un breve pasaje de la sentencia de esta Sala de la Corte de 8 de octubre de 1997, expediente 9817.
LA RÉPLICA
Sostiene que las recurrentes incurren en un error técnico al denunciar la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, cuando son precisamente esas normas las que regulan el derecho reclamado, y que al estar orientado el ataque por la vía directa quedan incólumes los fundamentos del fallo recurrido.
Insiste en que los planteamientos del ad quem están ajustados a derecho, porque no se puede suponer que por el aspecto referido al contrato realidad la condición se definiría en su favor, sin que fuese necesario efectuar los pagos al sistema pensional para obligar a la entidad contraparte, en forma retroactiva, a hacer esos aportes, por lo que la sentencia acusada no incurrió en la infracción directa denunciada, ni aplicó indebidamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el articulo 282, ibídem, y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como el cargo viene encauzado por el sendero de puro derecho, no controvierte las conclusiones fácticas a las que llegó el ad quem respecto de la existencia del contrato de trabajo y sus extremos, que estuvieron comprendidos “entre el 4 de Abril de 1994 y el 17 de marzo de 1997” (folio 133).
Por tanto, si ese juzgador tuvo por demostrada la existencia del contrato de trabajo por la prevalencia de la realidad sobre las formas, no podía desconocer, como en efecto desconoció, el derecho de las demandantes a la pensión de sobrevivientes por el deceso de su compañero permanente y padre, so pretexto de que el trabajador fallecido no cotizó como trabajador independiente.
En efecto, a pesar de que entendió que la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes debía ser analizada contemplando al demandado como ente asegurador y al trabajador causante como aportante al sistema, en realidad se apartó de ese derrotero por él mismo fijado y, de manera contradictoria, pese a que de manera paladina había concluido que había una relación de trabajo encubierta, -cuestión que, por lo demás, había sido definida en la primera instancia sin oposición del convocado al pleito-, partió el Tribunal del supuesto de la calidad de trabajador independiente del fallecido, calidad que era aparente y no real.
Al discurrir de esa manera privilegió las supuestas obligaciones contraídas por el de cujus, en unos contratos opuestos a la realidad, y dejó de lado la conclusión de que la existencia de una verdadera relación de trabajo entre el instituto demandado y el señor Raúl Olarte debía producir la plenitud de sus consecuencias jurídicas y, dentro de ellas, la de considerar a ese ente de seguridad social como un verdadero empleador para todos los efectos legales, que incluyen, desde luego, las obligaciones surgidas para con el sistema integral de seguridad social, particularmente, y para lo que aquí interesa, las consagradas en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que indica que son afiliados al sistema general de pensiones, en forma obligatoria, “todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos…”, y el 22 de esa misma Ley 100 de 1993 que dispone que “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”
Por tanto, pese a que el citado señor Raúl Olarte Pérez se obligó a pagar las cotizaciones para la seguridad social, como se lo imponía el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, en su calidad de aparente contratista del Instituto de Seguros Sociales, no puede perderse de vista que por haber fungido en la realidad como trabajador, en razón de la declaratoria de existencia del contrato de trabajo que proclamó el Tribunal, declaratoria que se fundó en el hecho de haberse tergiversado la verdadera naturaleza jurídica de la vinculación bajo el supuesto equivocado de un contrato de prestación de servicios, ese proceder patronal equivocado no puede afectar el derecho a la pensión de sobrevivientes de las demandantes, puesto que el demandado, en su condición de empleador, debió afiliar al causante como trabajador y efectuar los aportes obligatorios durante toda la vigencia del contrato y descontar a su servidor, de su salario, al momento de su pago, las cotizaciones a que estaba obligado, en virtud de lo previsto en el referido artículo 22 de la Ley 100 de 1993.
De otra parte el Tribunal hizo una mixtura incongruente, pues, para unos aspectos entendió aplicables, acertadamente, las normas propias del contrato de trabajo y, para otros, las concernientes a un inexistente contrato de prestación de servicios. Arguyó ese fallador que mientras la justicia no definiera la mera apariencia de las formas escritas y diera paso a la realidad surgida de los hechos, debió el trabajador cumplir con las obligaciones surgidas de los aparentes contratos de prestación de servicios, pues la declaratoria judicial no produce efectos retroactivos respecto de obligaciones que debieron cumplirse en el desarrollo del contrato “…y que son imposibles de satisfacer una vez finiquitada la relación aparente, como ocurre con las cargas frente al sistema de seguridad social”.
La Corte se aparta de ese razonamiento porque olvidó el fallador de segundo grado que la declaración de existencia de un contrato de trabajo, en casos como el presente, no puede tener efectos constitutivos sino declarativos, en la medida en que reconoce la existencia de una realidad anterior a la fecha de la providencia. Y si ello es así, los efectos de esa decisión se surten a partir del momento en que se considera que existió un contrato de trabajo, lo que necesariamente implica el reconocimiento de los derechos surgidos en el lapso en que mantuvo vigencia ese contrato ya que, de no entenderse el asunto de esa manera, obviamente no podría imponerse ninguna condena.
En este asunto el juzgador de primera instancia declaró, con claridad, que entre el Instituto de Seguros Sociales y Raúl Olarte Pérez existió una relación de carácter laboral entre el 4 de abril de 1994 y el 17 de marzo de 1997. No tendría ningún sentido que esa declaración no produjera efecto, con el pretexto de no ser ella retroactiva.
No es exacto sostener que obligaciones como la referente al pago de cotizaciones al sistema de seguridad social son imposibles de satisfacer una vez terminada la relación fraudulenta, porque obviamente el cumplimiento de esa obligación se puede ordenar en fecha posterior a la omisión del empleador, pues, de no ser así, se estaría en presencia de una violación de obligaciones legales imposible de resarcir. Por esa razón, reiteradamente, esta Sala de la Corte ha señalado que sí es posible condenar a un empleador a pagar al sistema de seguridad social las cotizaciones dejadas de efectuar y también, desde luego, imponerle las sanciones legales y las consecuencias jurídicas por su conducta omisiva. Con mayor razón, en tratándose de derechos que, como los relativos a la cobertura del riesgo de vejez, precisan de un dilatado período de causación.
En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia en la forma solicitada en el alcance de la impugnación, esto es, sólo en lo que concierne a la absolución de la pensión de sobrevivientes, pues en lo demás el fallo del Tribunal mantendrá su vigencia.
En sede de instancia, a más de las consideraciones esgrimidas en sede de casación, se observa que el trabajador fallecido, Raúl Hernando Olarte Pérez, estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales entre el 4 de abril de 1994 y el 17 de marzo de 1997, fecha de su deceso, con los salarios de que da cuenta el documento de folio 72, y cotizó 24 semanas, de las que 11 lo fueron en su último año de vida, según la documental de folio 20.
Hechas las operaciones aritméticas pertinentes, la pensión de sobrevivientes arroja el siguiente resultado:
Se revocará parcialmente la decisión de primer grado, pero sólo en la parte que absolvió de la pensión de sobrevivientes, para, en su lugar, modificar la sentencia y condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a SANDRA GARCÍA, en calidad de compañera permanente del causante, y a JURANNY OLARTE GARCÍA, en su condición de hija menor del trabajador fallecido, una pensión de sobrevivientes equivalente al salario mínimo legal de cada época, que para el año 1997 era de $172.005,oo, a partir de 17 de marzo de 1997, dividida en partes iguales para cada una de las demandantes, con los incrementos legales anuales y las mesadas adicionales, acreencia cuyo total asciende a la cantidad de $59´316.292,60, hasta el 30 de noviembre de 2009, y a continuar pagándoles una mesada pensional de $496.897,05, a partir de 1 de diciembre de 2009, dividida en partes iguales para cada una.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, de fecha 16 de agosto de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por SANDRA GARCÍA y JURANNY OLARTE GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL SANTANDER, pero sólo en cuanto confirmó la absolución del juzgado de conocimiento respecto de la pensión de sobrevivientes, y NO LA CASA en lo demás.
En sede de instancia modifica la sentencia del Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, de fecha 18 de septiembre de 2006, para, en su lugar, condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL SANTANDER a pagar a SANDRA GARCÍA y JURANNY OLARTE GARCÍA la pensión de sobrevivientes, a partir del 17 de marzo de 1997, en cuantía mensual inicial de $172.005,oo, dividida en partes iguales para cada una de las demandantes, con los incrementos legales anuales y las mesadas adicionales, sin que esa pensión pueda ser inferior al salario mínimo legal de cada época.
Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. Las de primera instancia, como lo resolvió el a quo, y en la segunda no se causaron.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA