CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
Radicación No. 33.903
Acta No. 006
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009).
Se resuelven los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ALVARO PINZON promovió contra el BANCO POPULAR S.A.
ALVARO PINZON demandó al BANCO POPULAR S.A. para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, indexada, “desde el 8 de diciembre de 2003” (folio 2), junto con sus reajustes legales y los intereses de mora, aduciendo para ello, en suma, que prestó sus servicios al demandado como trabajador oficial desde el 1º de febrero de 1966 hasta el 1 de enero de 1993, con un promedio salarial mensual de $485.138,72, “en el cual no está incluida la doceava parte de la prima de antigüedad de 25 años” (ibídem); y que cumplió los 55 años de edad el 8 de diciembre de 2003, razón por la cual tiene derecho a la pensión de jubilación prevista, entre otras disposiciones, en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969.
El BANCO POPULAR al contestar, aun cuando aceptó que el actor le prestó sus servicios durante el término que afirmó en la demanda, se opuso a sus pretensiones alegando que no está obligado a reconocerle la pensión que reclama, por cuanto desde el 21 de noviembre de 1996 su naturaleza jurídica cambió, pues pasó de ser una entidad pública a ser una persona jurídica de derecho privado, de donde resulta que no tiene que asumir pensiones oficiales y, por otra parte, que por haber cotizado para los riesgos de vejez, invalidez y muerte al I.S.S., es a esta entidad a la que corresponde otorgarle la pensión cuando cumpla los 60 años de edad. Agregó que no incluyó la reclamada doceava parte de la prima de antigüedad, “toda vez que ella no es factor para la determinación del último salario promedio” (folio 41) y propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y “prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 27 de febrero de 2001” (folio 49).
El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo de 29 de diciembre de 2006, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió al demandado de las pretensiones del actor, a quien condenó en costas.
La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado y, en su lugar, condenó al demandado a pagar al actor la pensión reclamada, “a partir del 08 de diciembre de 2003, en cuantía de seiscientos sesenta y cuatro mil quinientos once pesos con veinte centavos ($664.511,20), junto con las mesadas adicionales e incrementos legales y las adehalas propias del estado de pensionado, hasta tanto el Seguro Social le reconozca la pensión de vejez con fundamento en sus reglamentos, subsistiendo el mayor valor de la misma, si lo hubiere, a cargo del ente bancario” (folio 200). Adicionalmente, lo condenó a pagar los intereses moratorios “en la forma como lo ordena el artículo 141 de la Ley 100 de 1993” (folio 201); declaró probada la excepción de prescripción “respecto de la inclusión de la prima de antigüedad en el salario base para liquidación de la pensión” (ibídem); e impuso costas de la alzada al vencido.
Para encontrar viable la pensión de jubilación reclamada, esencialmente, tuvo en cuenta los razonamientos de la Corte contenidos en fallo de 10 de agosto de 2000 (Radicación 14.163), los cuales le permitieron concluir que “el ‘susodicho’ régimen para el actor no es otro que el preceptuado por la regla general contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y por ende, tienen(sic) derecho al reconocimiento de su pensión desde el momento en que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, misma que obviamente debe ser cubierta por la entidad bancaria pues la afiliación a los seguros, en relación con trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la ley 100, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez” (folio 190). Agregó que las alegaciones del demandado en cuanto a estar eximido del pago de pensiones oficiales por su actual carácter privado y por haber afiliado a sus servidores al I.S.S., no tenían asidero, conforme a múltiples sentencias de la Corte que han tratado tales aspectos, pasando a enumerar varios radicados de la Sala.
Determinó que la base de liquidación de la primera mesada pensional debía ser indexada atendiendo lo expuesto por la Corte en sentencia de 6 de julio de 2000 (radicación 13.336), y para el efecto acogió la fórmula allí consignada.
Condenó al pago de intereses moratorios, “habida consideración de que la pensión aquí otorgada se fundamenta en las disposiciones contenidas en la Ley 100 –art. 36- y en desarrollo de tal normativa se procedió a su reconocimiento” (folio 199).
Y en cuanto al medio exceptivo que declaró probado asentó: “ (…) atendiendo entonces el salario promedio devengado por el accionante en el último año de servicios y que es el de $485.138,72 (folio 5) que se refleja en la liquidación final de prestaciones, toda vez que el sostenido por el libelista como fruto de la inclusión como factor de salario de la prima de antigüedad, no puede tenerse en cuenta en tanto la acción derivada de la no inclusión de factores salariales en el salario base de liquidación al momento de la terminación del contrato, se encuentra prescrita, reconocimiento que la sala debe efectuar habida consideración de que la convocada a juicio propuso tal medio exceptivo entre otros, por cuanto transcurrieron mas(sic) de tres años contados desde el 1º de enero de 1993, para la respectiva reclamación que únicamente operó con la presentación de la demanda el 26 de enero de 2004 (folio 3)” (folios 195 a 196).
Contra las anteriores decisiones interpusieron las partes el recurso extraordinario, de los cuales, por razones de método, se iniciará en su estudio el propuesto por el Banco demandado.
En la demanda correspondiente (folios 31 a 46 cuaderno de la Corte), que fue replicada (folios 51 a 53), Ibidem, cuaderno de la Corte), el BANCO POPULAR pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado en lo que le fue adversa y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.
Para tal efecto le formula tres cargos que serán estudiados, con lo replicado, en el orden propuesto.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966(sic); 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del acuerdo 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo “y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990” (folio 34 cuaderno de la Corte).
La demostración del cargo reposa, básicamente, en su afirmación de que al no haber cumplido el actor la edad de los 55 años cuando su naturaleza era la de entidad pública sino privada, por efectos del cambio de la composición accionaria de su capital social, no puede aplicársele el régimen pensional de los servidores públicos sino el de los particulares, razón para que cuando cumpla las exigencias del I.S.S., por haberlo afiliado a esa entidad, ésta le reconozca la pensión de vejez. Dice así sostenerlo la jurisprudencia.
Asevera que su actual naturaleza jurídica de entidad de derecho privado lo exonera del pago de pensiones de carácter oficial; así como el hecho de haber afiliado a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales, situación última que lo subrogó en el pago de prestaciones pensionales, al tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales que cita en la proposición jurídica.
Alega que su privatización se produjo antes que el demandante cumpliera los 55 años de edad, de modo que, para ese momento, éste apenas contaba con “una mera expectativa” (folio 39 cuaderno de la Corte) que en modo alguno alcanzó a tener la connotación de derecho adquirido. Dicha privatización, sostiene, impuso el cese de todas las obligaciones de carácter oficial que estuvieran a su cargo.
Asienta que como el demandante no cumplió la edad requerida antes de ser transformada en una empresa del sector privado, a éste deben aplicársele “las condiciones propias del nuevo régimen legal, o sea del correspondiente al de los trabajadores particulares” (ibídem).
El opositor aduce que ya la Corte ha dirimido los cuestionamientos planteados por el recurrente, concluyendo que por contar con más de 20 años de servicio como trabajador oficial para cuando éste se privatizó, en modo alguno puede decirse que perdió su derecho a la pensión.
Como se ha presentado en ocasiones anteriores, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado en casos promovidos en su contra por algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional aquí discutido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el trabajador cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985; y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.
Pues bien, en relación con el primer tema propuesto por el recurrente basta decir que, como en parecido sentido se ha dicho en otras oportunidades, el Tribunal no se equívoco al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985.
Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el BANCO POPULAR fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido en el sentido de desconocer la aspiración a dicha pensión de jubilación que permite a quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales cumplen 20 años de servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada arriban a la edad prevista en dichas normas.
Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en estas situaciones, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de la consolidación del tiempo servido; y menos, negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales.
Al respecto, cabe recordar que la Corte en muchedumbre de sentencias, entre ellas, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), asentó que el trabajador que cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.
De concluirse cosa distinta, como lo propone el recurrente, se desconocería al trabajador su derecho pensional por un hecho que le es totalmente extraño, que es imputable única y exclusivamente a su empleador, como lo es la mutación de su calidad de persona jurídica de derecho público social a la de persona jurídica de derecho privado con ánimo de lucro.
En suma, el régimen aplicable al sub lite y del cual no podían sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente para cuando el trabajador cumplió el tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica e, inclusive, que arribara a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.
Por otra parte, la Corte insistentemente ha señalado la obligación del banco demandando de asumir el pago de la pensión de jubilación, no obstante haber afiliado a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pues dicha entidad no es asimilable a las antaño conocidas como ‘Cajas de Previsión Social’, en los siguientes términos:
“... De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto.
“Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social. Al respecto se dijo:
‘“(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal.
“‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.
‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.
‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad.
‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ...’.
‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.
‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.
‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’.
‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’.
‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales.
‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.
‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.
‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.
‘“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación.
‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono.
‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’.
‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así:
“‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’.
‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.
“Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994.
“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sentencia de 5 de octubre 2001. Radicación 16.339).
De lo que viene de decirse, no prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; y su demostración es posible reducirla al aserto de que como el demandante se desvinculó del servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 --el 1º de enero de 1993--, su pensión “no es de aquellas previstas en la ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones” (folio 41 cuaderno de la Corte), lo que hace improcedente la indexación decretada por el ad quem, tal y como lo han sostenido algunos salvamentos de voto de sentencias de la misma Corte, los cuales transcribe.
El replicante sostiene que la indexación es concepto obligado de aplicación al tenor de la jurisprudencia de la Corte.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Al no ser motivo de discusión en el recurso que el actor accedió a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y más específicamente en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, por haber servido al demandado por más de 20 años --entre el 10 de febrero de 1966 y el 1º de enero de 1993-- y cumplir los 55 años de edad el 8 de diciembre de 2003, cuando se encontraban vigentes tanto la Constitución Política de 1991 como la Ley 100 de 1993, al juzgador se le imponía estudiar y definir la reliquidación del valor nominal inicial de la pensión que el demandado reconoció.
En efecto, en criterio de la Corte, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como la del actor, que por fuerza de de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, es un paliativo necesario que, no obstante la falta de su consagración legal, debe ser reconocido con fundamento en razones de equidad y de justicia que encuentran hoy amplio respaldo en la Constitución Política de 1991.
Tal aserto permite entender, por otro lado, que con posterioridad a la vigencia de la nueva Carta Política la Ley 100 de 1993 expresamente consagrara dicha figura para mantener el valor real del ingreso base de liquidación de las pensiones que diseñó el legislador como pertenecientes al naciente Sistema General de Seguridad Social Integral.
También, que la Corte Constitucional, en sentencias de constitucionalidad adoptadas respecto de normas de orden legal anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991, que consagraron pensiones de jubilación o de vejez como las previstas en disposiciones como el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el 8º de la Ley 171 de 1961, pero que por virtud del artículo 16 del reseñado estatuto o por el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 siguen produciendo efectos, orientara su criterio en idéntico sentido al hasta entonces sostenido por la Corte Suprema en esta materia, situación que condujo a esta Corporación a precisar los derroteros de su doctrina para concluir en la viabilidad del mecanismo de corrección monetaria anotado respecto de todas las pensiones de origen legal consolidadas a partir de la vigencia de la mentada Constitución.
Con ello lo que se pretende es reconocer --como ya lo hiciera expresamente la aludida Ley 100 de 1993, se recuerda--, que las pensiones de origen legal, las cuales por su naturaleza involucran intereses de orden superior y público, mantengan en mayor medida su valor real, preservando el derecho del trabajador a contar con una pensión que refleje de la manera más fidedigna su ingreso personal como trabajador, o el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional de haber ocurrido tal cosa.
En sentencia de 20 de abril de 2007 (Radicación 29.470), al respecto de lo aquí dicho asentó la Corte:
“Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane. Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807.
“No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).
“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.
“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.
“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.
“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.
“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.
“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor”.
De lo anterior se sigue que el cargo no sale avante.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Arguye el recurrente que el Tribunal al haber encontrado procedente la condena al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aplicó indebidamente las normas que cita en la proposición jurídica, pues tales réditos apenas vinieron a tener vigencia a partir del 1º de abril de 1994 para las pensiones establecidas en esa normatividad y la que se reconoció al actor está gobernada por la Ley 33 de 1985. Para apoyar su alegación, transcribe fragmentos de la sentencia de la Corte de 11 de diciembre de 2002 (Radicación 18.963) y suma el que ese criterio lo ha aceptado la Corte en diversos pronunciamientos que cita.
El replicante se opone al cargo sosteniendo que el Tribunal lo que hizo fue aplicar las normas que correspondían al caso, dado que la pensión se reconoció con fundamento también en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo141 es lo que expresa inequívocamente, tal como lo han sostenido varios salvamentos de voto que cita.
Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte, mayoritariamente, ha asentado que los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad, es decir, “cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral” (sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Radicación 18.273), y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso.
De igual forma, y en la misma sentencia, señaló “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”.
De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación del actor, a la que tiene derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, y no por supuesto por fuerza del Régimen General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, violó la invocada disposición y, por ende, debe casarse tal determinación. En sede de instancia, y sin que sean necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión absolutoria del juzgado en este particular aspecto.
Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 10 cuaderno 2), que fue replicada (folios 18 a 21 cuaderno 2), ALVARO PINZON pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto negó la incidencia de la doceava parte de la prima de antigüedad de 25 años en el salario promedio para liquidar la pensión de jubilación y en cuanto la indexación del salario base de liquidación de la pensión fue efectuada aplicando índices inferiores a los que corresponden. Constituida en sede de instancia, deberá revocar el fallo de primer grado y condenar a la demandada en la totalidad de las pretensiones de la demanda” (folios 7 a 8 del cuaderno de la Corte).
Con dicho propósito le formula dos cargos que serán estudiados por la Corte, con lo replicado, en el orden propuesto por el recurrente.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia por interpretar erróneamente el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 2, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 2512 y 2535 del Código Civil; 90 del Código de Procedimiento Civil, 41 del Decreto 3135 de 1968; 102 del Decreto 1848 de 1969 y 4 del Decreto 1045 de 1978.
Para demostrar el cargo afirma no estar en desacuerdo con la sentencia impugnada en cuanto a que, entre otras, “la prima de antigüedad de 25 años constituye parte integrante del salario que sirve de base para liquidar [la] pensión” (folio 9 cuaderno de la Corte), sino en lo que toca con la conclusión del ad quem de haber quedado cubierta por el fenómeno de la prescripción para efectos de tenerla como factor salarial de la base de liquidación de su pensión de jubilación, dado que, alega, “se enuncia la palabra prescripción en la contestación de la demanda (folio 49) sin ninguna fundamentación sobre tal fenómeno jurídico, lo cual, conforme lo ha enseñado esa Honorable corporación, impide que se considere por los falladores la excepción” (folio 10 cuaderno de la Corte); y por cuanto “no ha operado la prescripción a que alude el ad quem en el sub judice (…), ya que dicha prima habiendo sido pagada es exigible como factor del salario cuando ésta es, así mismo, exigible, que lo fue a partir del 8 de diciembre de 2003 (cuando el actor cumplió 55 años de edad –artículo 488 del C.S.T.), debiendo, en consecuencia, integrarse la doceava parte de esa prima en el ingreso base de liquidación de la pensión” (folio 12 cuaderno de la Corte), copiando en lo apartes que considera pertinentes de la sentencia de la Corte de 15 de julio de 2003 (Radicación 19.557).
Sostiene el recurrente que como la naturaleza salarial de la prima de antigüedad quedó reconocida en la audiencia de conciliación (folios 7 y 79), su incidencia en la base pensional debe contarse a partir de cuando cumplió el requisito de la edad para la pensión.
Por su lado, el Banco opositor alega que la consideración del Tribunal sobre la excepción de prescripción fue fáctica y no jurídica, y que al contestar la demanda negó el carácter salarial a la mentada prima de antigüedad.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como se recuerda, el Tribunal calculó el valor de la pensión del actor “ (…) atendiendo entonces el salario promedio devengado por el accionante en el último año de servicios y que es el de $485.138,72 (folio 5) que se refleja en la liquidación final de prestaciones, toda vez que el sostenido por el libelista como fruto de la inclusión como factor de salario de la prima de antigüedad, no puede tenerse en cuenta en tanto la acción derivada de la no inclusión de factores salariales en el salario base de liquidación al momento de la terminación del contrato, se encuentra prescrita, reconocimiento que la sala debe efectuar habida consideración de que la convocada a juicio propuso tal medio exceptivo entre otros, por cuanto transcurrieron mas(sic) de tres años contados desde el 1º de enero de 1993, para la respectiva reclamación que únicamente operó con la presentación de la demanda el 26 de enero de 2004 (folio 3)” (folios 195 a 196).
Quiere decir lo anterior que el Tribunal entendió que el término prescriptivo de la mentada prima de antigüedad, para efectos de incluirla o no en la base salarial de la pensión de jubilación que en su sentencia reconoció al actor, por prestar éste al Banco demandado más de 20 años de servicio y cumplir 55 años de edad el 8 de diciembre de 2003, corrió a partir del 1 de enero de 1993, cuando terminó el vínculo laboral del actor.
Al rompe se advierte el total desacierto del juzgador, pues al atribuir a la fecha de terminación del contrato de trabajo --1 de enero de 1993 para este caso-- el punto de partida del plazo trienal de prescripción de la acción tendiente a la inclusión de la prima de antigüedad en la base salarial para el cálculo de la pensión, tergiversó el cabal entendimiento de las normas que de manera universal regulan la figura de la prescripción y que, en términos particulares, reglan la prescripción de las acciones que emanan de las disposiciones que contemplan derechos laborales, entre ellas, los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo, 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 e, inclusive, 488 del Código Sustantivo del Trabajo.
Y ello es así porque la prescripción extintiva de los derechos laborales se cumple una vez surtido el término que prevé la ley para el ejercicio de las acciones que el respectivo ordenamiento contempla para su reconocimiento, obviamente, y como lo dice literalmente cada una de esas normas, cuando quiera que el derecho adquiere el carácter de ‘exigible’ y no es reconocido voluntariamente por su deudor, para este específico caso, por el empleador que tiene a su cargo el pago de la pensión de jubilación.
La ‘exigibilidad’ del derecho a que aluden todas y cada una de las normas que establecen el punto de partida de los términos de prescripción como las anteriormente indicadas en tema de la pensión de jubilación, hace relación no a la fecha de terminación del vínculo laboral que permitió al trabajador reunir el requisito de tiempo de servicio, como al parecer fue lo que entendió el Tribunal, sino a la de estructuración o consolidación del derecho pensional, esto es, a aquella en que el trabajador reúne los requisitos por ellas previstos de tiempo de servicio, para este caso, 20 años de servicio y 55 de edad, en otros términos, para ALVARO PINZON el 8 de diciembre de 2003 cuando, sin discusión en el proceso, cumplió los 55 años de edad, pues los 20 de servicio estaban más que superados cuando feneció el vínculo laboral --1 de enero de 1993--.
Por manera que, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente al concluir que el término de prescripción del derecho a incluirse la prima de antigüedad en la base salarial para la liquidación de la pensión de jubilación reclamada debía contarse a partir del fenecimiento del contrato de trabajo, cuando de la inteligencia de las normas que prevén las acciones judiciales para esos efectos claramente se desprende que dicho término se cuenta desde la exigibilidad del derecho, es decir, se insiste, cuando éste se estructura por reunirse los requisitos de tiempo de servicios y edad.
En consecuencia, se casará el fallo del Tribunal en cuanto a este aspecto.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993; y su demostración se endereza a cuestionar la fórmula adoptada por el Tribunal para liquidar la indexación de la primera mesada pensional, dado que el entendimiento adecuado para proceder a dicha operación impone que, sencillamente, para obtener el resultado de la indexación se multiplique el valor histórico de lo dejado de pagar por el producto de dividir el índice de precios al consumidor actual en el índice inicial de la mesada pensional, según la fórmula utilizada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sus fallos, copiando a ese propósito algunas motivaciones consignadas por la primera Corporación en sentencias de tutela.
El banco replicante asevera que el Tribunal aplicó debidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para liquidar la pensión y la fórmula de indexación contenida en la sentencia 13.336 de noviembre de 2000.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cierto es que en sentencia de 30 de noviembre de 2000 (Radicación 13.336), esta la Sala de la Corte adoptó una fórmula para indexar la primera mesada pensional de pensiones que no tuvieran su origen en el Sistema General de Pensiones del Régimen General de Seguridad Integral previsto en la Ley 100 de 1993, que fue a la cual acudió el juez de segundo grado para indexar la pensión de jubilación del actor por haber terminado su vínculo laboral el 1 de enero de 1993 pero cumplir los 55 años de edad el 8 de diciembre de 2003.
Pero también lo es que el reproche del demandado a la fórmula que ahora el recurrente reclama para la indexación de su pensión, frente a la nueva jurisprudencia de la Sala al respecto, resulta en un todo infundado, dado que, como lo asentara en sentencia de 3 de julio de 2008 (Radicación 33.953),
“ (…) esta Sala por mayoría de sus integrantes mediante la sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicación 31222, varió su criterio sobre la fórmula a utilizar para liquidar el IBL de aquellas pensiones en que el trabajador en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional no devengó ni cotizó suma alguna, en ella se dijo:
“"Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: <Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>.
“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que "la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria". (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el "promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…" con el argumento de que "refleja criterios justos equitativos…"
“Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:
VA = VH x IPC Final
IPC Inicial
De donde:
VA = IBL o valor actualizado
VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.
IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.
“Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas."
Así las cosas, en atención a que asiste razón al recurrente, se casará el fallo atacado en cuanto al tema aquí tratado.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
Son dos los aspectos del fallo atacado que por razón del quebrantamiento advertido ameritan consideraciones en este nuevo acápite, habida consideración de que el tema de los intereses moratorios quedó resuelto en esa sede, según se dijo: el de la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial en la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor; y la fórmula a aplicar a efectos de establecer el valor de las condenas por razón de la pensión de jubilación reconocida al actor.
Pues bien, respecto del primero de los puntos es suficiente decir que no obstante haber alegado el demandado al contestar la demanda inicial que aun cuando era cierto que al demandante en el último año de servicios le pagó la suma de $2´846.743,38 por concepto de prima de antigüedad, no le incluyó la doceava parte en el promedio salarial del último año, “toda vez que ella no es factor para la determinación del último salario promedio” (folio 41, respuesta a hechos tercero y cuarto de la demanda inicial), aparece incontrastable, como se adujera por el recurrente en la sede casacional, que en la audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas, de saneamiento y fijación del litigio (folios 76 a 77), por decisión en firme del juez de primer grado y previo requerimiento a las partes y sus apoderados, se dejó dicho que “HECHOS: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, sobre estos hechos manifiesta el representante legal de la parte demandada que está de acuerdo. Por ser susceptible (sic) de confesión se dan por ciertos los hechos señalados, sobre los cuales no se practicarán más pruebas salvo las que se encuentren allegadas al expediente” (folio 76).
Tal aserto del juzgador permite colegir sin duda alguna que las aseveraciones del demandante de que su último salario promedio mensual fue, “según liquidación final de prestaciones $485.138,72, en el cual no está incluida la doceava parte de la prima de antigüedad de 25 años” (folio 2, hecho 3.); y que “por prima de antigüedad de 25 años se le pagó la suma de $2.846.743,38, cuya doceava parte $237.228,61 debe tenerse en cuenta para determinar el salario base [de] liquidación para pensión, es decir, la suma de $722.367,32. Así lo ha hecho siempre el Banco Popular (…)” (ibídem, hecho 4.), quedaron fuera de toda discusión y prueba, al tenor de las reglas de la audiencia del artículo 77, Parágrafo 1º-3, del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Por tanto, el promedio salarial al que se debe acudir para efectos de la liquidación de la pensión del actor es la suma de $722.367,32.
Y la aplicación de la fórmula indicada a dicho valor para concretar las condenas que se impondrán al demandado, arroja los siguientes resultados:
En suma, el valor de la pensión al momento de adquirir el derecho el actor, actualizado en su valor el salario promedio percibido a la terminación del contrato de trabajo, debió ser de $2’222.831,15. El correspondiente a 31 de enero de 2009, equivalente a $3’113.135,12. Y en consecuencia, lo dejado de percibir por tales conceptos pensionales a la misma data $190’059. 376.02
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 29 de junio de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ALVARO PINZON promovió contra el BANCO POPULAR, en cuanto: 1) fijó el valor de la pensión de jubilación del actor en cuantía de $664.511,20, sobre una base salarial de $485.138,72; 2) declaró probada la excepción de prescripción respecto de la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial de la pensión; y 3) condenó al demandado al pago de intereses moratorios en la forma ordenada por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En sede de instancia DISPONE que el valor de la pensión de jubilación del actor a 31 de enero de 2009 es equivalente a $3’113.135,12; y el del retroactivo pensional a la misma fecha a $190’059.376,02. NO LA CASA EN LO DEMAS.
Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ISAURA VARGAS DIAZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria