CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 34.143
Acta No. 027
Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL ‘FAVIDI’ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, el 30 de marzo de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por GREGORIO VELASQUEZ BELLO, y al cual se convocó como litisconsorte necesario por pasiva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
Contra el hoy recurrente promovió el proceso el demandante para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 7 de mayo de 1998, junto con los intereses moratorios, aduciendo para ello, básicamente, que por haber prestado sus servicios a entidades de carácter oficial por más de 20 años, específicamente a la Empresa Colombiana de Productos Veterinarios ‘Vecol’ y a la Personería Distrital de Bogotá y con quien aún mantiene vigente su vínculo laboral desde el 21 de abril de 1993; y cumplir los 55 años de edad el 7 de mayo de 1998, tiene derecho a la pensión de jubilación del sector oficial, que tanto el citado Fondo como Vecol le han negado con el argumento que la debe pagar es el I.S.S.
FAVIDI se opuso a las pretensiones del actor alegando que “el Fondo (…) no niega el reconocimiento pensional del actor por los requisitos exigidos sino porque quien la debe reconocer es el Instituto de Seguros Sociales a quien el actor cotizó, y actualmente cotiza a esa prestación” (folio 47). Además, que como ha cotizado a varias cajas de previsión y al I.S.S., “su pensión es una pensión por aportes como se describió a la cual solo tendría derecho a su reconocimiento el 7 de mayo de 2003 año en que se cumple el requisito de 60 años de edad” (folio 79). Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que fue convocado como litisconsorte necesario del demandado, dijo no constarle los hechos de la demanda y en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, prescripción y la llamada ‘genérica’.
El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo de 18 de noviembre de 2003, absolvió al Fondo demandado de las pretensiones del actor, a quien impuso costas.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia en casación, mediante la cual el Tribunal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, que conoció del asunto por las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, revocó la absolución dispuesta por su inferior para, en su lugar, condenar al Fondo demandado a pagar la pensión reclamada en un “setenta y cinco (75%) [del] salario a partir del momento en que se retire del empleo” (folio 14 cuaderno 3). Dispuso que “si el ISS, subroga la pensión a los 60 años, sólo se pagará el mayor valor” (ibídem), y se abstuvo de imponer costas.
Para ello, y en lo que al recurso interesa, una vez dio por acreditado el tiempo del servicio oficial prestado por el actor como superior a 20 años; y que para el 18 de abril de 2002, fecha en que se expidió la certificación de servicios de folio 111, “aún seguía laborando al servicio de la Personería de Bogotá, D.C.” (folio 11 cuaderno 3), concluyó que “el demandante cumple todos los requisitos para que le sea reconocida la pensión de jubilación” (folio 13 cuaderno 2), la cual consideró debía causarse a partir del retiro del servicio, por cuanto “la Sala está de acuerdo con el a-quo de que no es posible percibir más de una asignación que provenga del tesoro público” (ibídem).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con la anterior decisión FAVIDI interpuso el recurso extraordinario (folios 7 a 13 cuaderno 4), que fue replicado por el demandante (folios 18 a 22 cuaderno 4), en el que le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del juzgado que lo absolvió de las pretensiones de la demanda inicial.
Con ese objetivo acusa la sentencia por “falta de aplicación del Decreto 1068 de 1995 artículo 5º” (folio 10 cuaderno 4); y su demostración se contrae al aserto del recurrente de que el Tribunal incurrió en el yerro atribuido, al olvidar que la norma en cita “asignó la competencia de reconocimiento pensional a la entidad en la cual el beneficiario reuniera los requisitos de tiempo de servicio y edad denominándolo siniestro, era pues claro en vigencia del Decreto 1068 de 1995, que al recibir exclusivamente el Instituto de Seguros Sociales la correspondiente cotización y a partir de allí ocurriera el siniestro la competencia para el reconocimiento estaba en cabeza de dicha entidad” (folio 12 cuaderno 2).
LA REPLICA
El opositor afirma que por haber cumplido el tiempo de servicio oficial y estar amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión que el Tribunal acertadamente le reconoció.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Es claro del recuento de los antecedentes del proceso, como del inició del cargo en el que el Fondo recurrente manifiesta expresamente aceptarlo, que no existe discusión alguna de su parte en cuanto a que: 1º) el actor prestó sus servicios a la Empresa Colombiana de Productos Veterinarios Vecol, como servidor público, desde el 1º de abril de 1963 hasta el 9 de abril de 1974, cuando el capital público de la empresa se redujo al 80% perdiendo la anotada calidad de empresa oficial, y de ahí en adelante hasta el 31 de diciembre de 1978 como trabajador particular; 2º) prestó sus servicios a la Personería Distrital de Bogotá, en calidad de servidor público, del 9 de agosto de 1990 al 24 de septiembre de 1992, y en adelante desde el 21 de abril de 1993 hasta por lo menos la presentación de la demanda --3 de julio de 2001--; 3º) estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social del 1 de abril de 1963 al 30 de septiembre de 1969 y, posteriormente, del 16 de agosto de 1990 al 24 de septiembre de 1992; y del 21 de abril de 1993 al 31 de diciembre de 1995 a la Caja de Previsión Social de Bogotá (folio 201); 4º) viene afiliado al I.S.S. desde el 16 de septiembre de 1969, con un período de inactividad del 31 de diciembre de 1978 al 1 de enero de 1996 (folio 265); 5º) nació el 7 de marzo de 1943, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 1998; y 6º) por Decreto 1068 de 1995, y desde el 23 de junio de 1995 (folio 202), entró a aplicar el Sistema General del Pensiones para la Personería Distrital de Bogotá.
De todo lo anterior es posible aseverar que el demandante: a) para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 --el 1º de abril de 1994--, si bien no contaba con 15 años de servicio al sector oficial sí tenía más de 40 años de edad, pues nació el 7 de marzo de 1943 (folio 112), situación que lo hizo acreedor al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma; b) para la época de presentación de la demanda --3 de julio de 2001-- ya contaba con más de 20 años de servicio al sector oficial; y c) si bien para el mismo 1º de abril de 1994 se encontraba afiliado a una caja de previsión social --la Caja de Previsión Social de Bogotá--, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se afilió al I.S.S. --el 16 de septiembre de 1969--, no obstante que estuvo inactivo del 31 de diciembre de 1978 al 1 de enero de 1996.
Pues bien, puestas así las cosas, se impone a la Corte decir que el hecho de que el actor sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como el de que estuviera vinculado para la data de vigencia de la misma al servicio oficial, lo hace acreedor a la pensión de jubilación contemplada por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que le exige 20 años de servicio y 55 de edad. De suerte que, por permanecer en el citado régimen y cumplir sus requisitos, como en efecto ocurrió según se ha dicho, está legitimado para su reclamación y reconocimiento.
Ello, con total independencia de que hubiere estado afiliado al I.S.S., pues sabido es que la sola afiliación al I.S.S. no hace perder el régimen pensional al cual se tiene derecho cuando la exigencia de tiempo de servicios y edad han sido cumplidas, como tampoco, cuando hubiere cotizado a cajas de previsión social o al mismo I.S.S. con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como aquí ocurrió, dado que, frente a la posibilidad de contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo son los previstos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular del actor pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición, pues éste, amén de haber prestado sus servicios personales al sector público antes de la vigencia de la citada Ley 100, también para esas datas aportó a cajas de previsión y el mismo Instituto de Seguros Sociales, el que le es más favorable y por el cual éste optó en su demanda inicial es el contemplado para el sector oficial, en este caso, entiende la Corte, por exigirse para el disfrute de la pensión una menor edad.
Ahora, para el Fondo recurrente, a efectos de determinar que no era él sino el Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde asumir la prestación, el Tribunal debió aplicar al caso, pero no lo hizo, el artículo 5º del Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, por el cual se reglamentó la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, que a la letra reza: “artículo 5º. Efectos de la Afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”.
De la simple lectura del precepto indicado, y del análisis sistemático de su texto, como de los hechos probados y no discutidos en el recurso del proceso, ha de advertirse que el Tribunal no pudo incurrir en el yerro de infringirlo directamente, por la sencilla razón de que tal disposición no aplica al caso, dado que, por una parte, para cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones previsto en el Sistema General de Seguridad Social Integral diseñado por el legislador a través de la Ley 100 de 1993 --para los entes territoriales el 30 de junio de 1995 según el Decreto 1068 de 1995--, el actor se encontraba afiliado de tiempo atrás al Instituto de Seguros Sociales, específicamente desde el 16 de septiembre de 1969, y la Corte ha asentado constantemente que tal entidad asume la prestación obtenida por vía del régimen de transición, distinta a las de sus Acuerdos, cuando la afiliación se produce con posterioridad a la entrada en vigencia del citado régimen pensional; y por otra, porque la pensión a que tiene derecho el actor no es resultado de haberse obtenido por éste un monto de cotizaciones o por razón de un siniestro o hecho, sino por haber prestado un determinado tiempo de servicios al sector oficial --20 años-- y contar con un mínimo de edad –55 años--.
De esa suerte, no es aplicable al actor la disposición invocada por el Fondo recurrente; y como ese fue el único motivo de su impugnación, y no fue demostrado el yerro del juzgador, el cargo no sale avante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de marzo de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, dentro del proceso que GREGORIO VELASQUEZ BELLO promovió en contra de ésta última y al cual se vinculó como litisconsorte necesario por pasiva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del Fondo recurrente y a favor del opositor.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO