CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 34315
Acta No. 42
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009)
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNÁN SANDOVAL BARRERA, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2007, en el juicio ordinario laboral que le promovió a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN.
ANTECEDENTES
El accionante confuta el fallo antecitado, mediante el cual el Tribunal confirmó el absolutorio de primera instancia, que denegó la pretensión de compatibilidad pensional.
La Caja reconoció al actor una pensión legal de jubilación mediante Resolución J 190 de 27 de septiembre de 1977, carácter que no es discutido en el proceso.
El Instituto de Seguros Sociales, a su vez, le reconoció pensión de vejez, con la Resolución 3637 de 25 de agosto de 1988, a partir de 7 de enero de 1983.
Se promovió el juicio ordinario laboral porque la Caja dispuso compartir la pensión de jubilación con la de vejez, a través de la Resolución SGAP61 de 2 de marzo de 1989. Se alegó que se hizo efectiva la citada resolución sin haber obtenido su consentimiento y sin tener en cuenta que no podía modificar los términos de la resolución inicial por tratarse de un acto administrativo de orden particular que reconocía derechos individuales, y que no efectuó los trámites previstos en el Código Contencioso Administrativo para la expedición de actos administrativos que modifican situaciones jurídicas de orden individual o particular. Pretendió el actor la declaratoria de inaplicabilidad de la Resolución SGAP61 de 2 de marzo de 1989 y la plena vigencia de las que le reconocieron pensión de jubilación y de vejez, más el pago de las sumas descontadas desde el 7 de enero de 1983, indexadas, intereses moratorios, el mayor valor deducido por salud, extra y ultra petita, más costas.
Las instancias culminaron conforme se indicó.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El Tribunal conoció del asunto por apelación de la parte demandante.
El ad quem, aun cuando en la sustentación de la alzada la parte demandante volvió, entre otras argumentaciones, a insistir en lo alegado en la demanda respecto de la vulneración de la normatividad del Código Contencioso Administrativo, determinó que la materia a definir era la compatibilidad o compartibilidad de las dos pensiones. Encontró acreditado el carácter legal de la pensión otorgada por la Caja; se refirió a la subrogación pensional entronizada por la Ley 90 de 1946; a la posibilidad del ISS de afiliar empleados oficiales; a posturas jurisprudenciales relativas a la incompatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez por cubrir ambas el mismo riesgo, por lo que concluyó que en el caso bajo estudio debía reafirmarse lo establecido de vieja data en criterio jurisprudencial en cuanto a que la afiliación del trabajador oficial al ISS “surge unos efectos que no son otros que la subrogación a la que nos estamos refiriendo”. Citó expresamente las sentencias de 9 de julio 1981, 15 de diciembre de 1995 y de 26 de enero de 1996, radicaciones 7960, 8041 y 4441.
Sus argumentos, textuales, fueron los siguientes:
“OBJETO DEL RECURSO:
Propuesto por la parte demandante, (folios 168 a 170) Manifiesta en síntesis el apoderado de la accionante, que su censura tiene como objeto el que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto a que no hubo ninguna condena a cargo de la demandada y a cambio de ello se profieran las condenas impetradas, al efecto expresa, en síntesis como fundamento; Como quiera que la sentencia de primera instancia tiene como base lo expresado por el artículo 128 de la Constitución Nacional, sobre la imposibilidad de recibir dos asignaciones, posición que no comparte el creador de la censura por cuanto le atribuye a la pensión del seguro un origen en un régimen de carácter contractual sujeto a las disposiciones del Código de Comercio en materia de seguros y regido en su momento por disposiciones especiales completamente ajenas a los regímenes pensiónales; Invoca los principios, las normas sustantivas y preceptos instrumentales previstos en el código contencioso administrativo que se rigen para los actos administrativos dictados por la entidad demandada que le impiden modificar unilateralmente el reconocimiento de los derechos individuales sin consentimiento del beneficiario, aspectos que dice no fueron analizados en la sentencia, al efecto transcribe y comenta normas y jurisprudencia para concluir que los dineros que maneja el ISS no son ni provienen del tesoro público, siendo cantidades provenientes de los patronos y trabajadores donde el Seguro Social es un administrador, razones entre otras por las que considera que la pensión de vejez, reconocida por el seguro es compatible con la de jubilación que inicialmente le reconoció la hoy aquí demandada.”
“…”
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEMANDADA:
La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minera; Es una Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, organismo vinculado al Ministerio de Agricultura, creada mediante Ley 57 de 1931, que por su origen tiene la naturaleza de Empresa Comercial de índole Bancario, reestructurada por el Decreto 133 de 1976, que dicto disposiciones sobre la naturaleza y junta directiva de la Caja; sus servidores por lo tanto y por regla general están vinculados por una relación contractual, excepto que por calificación de tipo estatutario o en razón del desempeño de determinadas actividades y funciones se consideren empleados públicos, conclusión que genera el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; para el caso presente los actores están catalogados como empleados oficiales, sin que tal evento haya sido materia de discusión, ni en la demanda, ni en la respectiva contestación por parte de la encartada, ni tampoco punto de inconformidad en recurso.
“…”
En este caso el tema objeto de sustentación, lo fue únicamente el relacionado con la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones de vejez y legal de jubilación. Aspecto único sobre el cual se realizará el estudio aplicando el principio de la consonancia.
COMPARTIBILIDAD O COMPATIBILIDAD DE LAS PENSIONES DE VEJEZ Y CONVENCIONAL DE JUBILACIÓN:
Pretende el actor la declaración de que la pensión de jubilación que se le dio al actor (sic), carece de vocación para ser compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pretendiendo su pago en forma independiente y total, de la pensión de vejez del ISS y el reintegro de las sumas deducidas desde el día en que suspendió el pago hasta el día en que sean devueltas tales cantidades, peticionando además esos valores indexados, con intereses y los aumentos de ley, NÓTESE que la materia objeto del recurso de apelación hace referencia únicamente a la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones de vejez y de jubilación, quiere decir lo anterior que la decisión a tomar en este proceso, se referirá únicamente a esa materia, como quiera que no podrá la Sala tocar puntos que el aquí apelante no impugnó, (folios 168 a 170)
Al verificar el status de pensionado del aquí demandante, ha de tenerse en cuenta que el accionante se retiro del servicio de la accionada el 10 de Marzo de 1977, consta la resolución de reconocimiento inicial de pensión de jubilación (folio 10); Al expediente no se allega Convención Colectiva que permita comparar si la pensión reconocida al actor tiene un origen extralegal, así las cosas, retornamos a la documental allegada al plenario como prueba para efectos de determinar el origen de la pensión aquí reconocida y nos encontramos nuevamente con la resolución inicial de reconocimiento de pensión (folio 10) donde al actor se le registra esa prestación referenciada, tras haber laborado en las siguientes entidades:
“…”
Frente a las normas citadas y a la enunciada por al Instituto de Seguro Social Decreto 3041 de 1966 artículo 60 no queda duda alguna que el trabajador aquí demandante, para la fecha de emisión de la resolución J - 190 de 1977, (27 de Septiembre) donde su empleador le reconoce Pensión Mensual de Jubilación a partir del 11 de Marzo de 1977 en cuantía de $6.577.14; Según ese documento (Resolución folio 10), se observa que la pensión es de origen legal, allí se registra que el demandante laboró (20 años, 5 meses, 2 días) para diferentes entidades y se citan las normas aplicadas para sumar esos tiempos que le permiten acceder a la prestación reconocida.
Quiere decir lo anterior, que el demandante para la fecha en que la entidad accionada le reconoce la Pensión Mensual de Jubilación no reunía uno de los requisitos para que esa prestación fuera compartida (sic) esto es debía haber demostrado que la pensión tiene un origen extralegal - cuestión que no demostró - como quiera que para esa fecha completó el tiempo de servicios pero amparado en la prestación de servicios además de la aquí demandada que fue su ultimo empleador en otros entes empleadores de carácter público, para completar de esta manera los 20 años, 5 meses, 2 días, HACIÉNDOSE ACREEDOR y beneficiario de una Pensión Mensual de Jubilación a cargo, se repite, de su último empleador hoy aquí demandado, prestación DE CARÁCTER LEGAL, al tener como fundamento la aplicación de lo dispuesto en la Ley 72 de 1947, artículo 21, Decreto 2921 de 1948, Ley 171 de 1961, Decreto 1611 de 1962; Ley 4a de 1966, Decreto 3135 de 1968, artículo 27, parágrafo 2° artículo 28; artículos 68, 72, 73, 75 y 76 del Decreto 1848 de noviembre 4 de 1969 y Ley 5° de 1969.
Establecido el origen legal de la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada, conforme a las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales de nivel territorial, corresponde ahora el estudio del tema relacionado con la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden Nacional y Territorial por la de vejez que opera a cargo del Instituto de Seguros Sociales, en este punto se ha observado por la doctrina, la jurisprudencia y nuestra legislación, que desde la Organización del Seguro Social obligatorio expresada en la Ley 90 de 1946, que contiene la figura de la subrogación, sin distingo alguno, obviamente dentro del sentido universal que es propio de la Seguridad Social norma que consagra un sistema de subrogación de riesgos al ISS de origen legal, en su artículo 72 previó: "... las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso..." a su vez el artículo 76 prescribe: "... El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...", según tales expresiones, desde la emisión de esa normatividad existe la claridad, que siendo la norma matriz de la seguridad social colombiana, ésta dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha Ley, o sea las que venían figurando a cargo de los patronos en la legislación anterior, consecuencia de ello, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez, no es otra que la que ha venido figurando en la legislación anterior como lo determinan los artículos transcritos, quedando también así definido para el sector particular en los términos del artículo 259 de nuestro Código Sustantivo del Trabajo. La Doctrina Constitucional, de ese entonces, para hoy aún vigente, predica que por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon dos situaciones jurídicas, la primera, de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; Y, la segunda, las prestaciones sociales indicadas en la norma en cuestión, quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes, de suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de_ prestaciones de origen legal, motivo por el cual se sostiene que posteriormente a la legislación objeto de comentario, el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza a la legal, ENTONCES, haciendo una síntesis de lo expuesto, se resalta que el conjunto normativo aplicable al ISS, permite deducir que dicho Instituto creado por la Ley 90 de 1946, tiene la facultad para afiliar empleados oficiales, al efecto vale la pena revisar legislación sobre el tema como del Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, 3041 de 1966, artículo 60, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990.
En el sub - lite, esta demostrado que el empleador demandado afilió a su trabajador al ISS una vez reconocida la pensión de jubilación de carácter legal (consta folio 108 a 123) para cubrir la pensión de vejez, por lo tanto, también consta a folios 67 a 68. ENTONCES, teniendo claro que la pensión reconocida al aquí demandante es de carácter legal NO CONVENCIONAL, se tiene que de vieja data nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia predica y reitera en las sentencias de 09 de Julio de 1981, del 15 de diciembre de 1995 y de 26 de Enero de 1996, radicaciones 7960, 8041 y 4441, la incompatibilidad entre la pensión legal y la pensión de vejez, por cuanto hay una imposibilidad de disfrutar simultáneamente de la pensión plena de jubilación patronal y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, surgiendo del hecho de que ambas son pensiones legales que "cubren exactamente el mismo riesgo; ya que la única diferencia entre ellas es la de que la primera esta a cargo del patrono hasta tanto esta última entidad de previsión social, de acuerdo con sus reglamentos asuma la pensión correspondiente", posición que aún es uniforme en este sentido. En el caso que nos ocupa, se observa que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, este organismo le otorgó al actor la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estaba a cargo del empleador oficial en su momento, solo el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el Seguro Social; Por lo expuesto se concluye, que en lo que respecta al tema de la posibilidad que el ISS subrogue al empleador oficial en su obligación de pagar una pensión legal, debe reafirmarse lo establecido de vieja data en criterio jurisprudencial que la afiliación del trabajador oficial al ISS, surte unos efectos, que no son otros que la subrogación a la que aquí se ha hecho referencia.
Queda así definido el tema que nos ocupa donde es válido afirmar, que la pensión de carácter legal reconocida al aquí demandante es incompatible con la de vejez reconocida por el ISS, y, compartible con ella; Así las cosas, emerge como viable el procedimiento aplicado por el Empleador accionado, al emitir la Decisión contenida en la Resolución SGA - P - 61 del 02 de Marzo de 1989, por medio de la cual compartió la pensión de vejez del ISS con la pensión de jubilación de carácter legal reconocida por la Empresa aquí demandada, como quiera que no hizo otra cosa que aplicar la normatividad vigente para el caso especifico planteado en la demanda y contenido en la documental que reconoce la prestación legal, la de vejez y su compartibilidad. En consecuencia, las anteriores consideraciones son suficientes para CONFIRMAR la decisión de Absolución impartida por él A - QUO sobre el tema de las pretensiones primera a cuarta de la demanda, pero por las razones expuestas en esta parte motiva, donde la determinación de compartibilidad parte del estudio de la naturaleza de la pensión de jubilación reconocida por el accionado, cuyo carácter tiene un origen legal y no convencional.”
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Fue replicado.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la casación total de la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoquen los numerales primero y tercero de la sentencia del a quo y en sede de instancia se hagan las declaraciones y condenas pedidas en la demanda inicial.
Con tal propósito presenta dos cargos, los cuales, aun cuando encauzados por distintas vías, se estudiarán en conjunto, dado el propósito común de ambos y la argumentación similar.
PRIMER CARGO
Expuesto en los siguientes términos:
“1. La sentencia acusada es directamente violatoria en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 73, 74, en concordancia con los artículos 28,14 ,34 y 35 del código contencioso administrativo, articulo 35 de la ley 712 del 2001, como violación de medio que llevó a la aplicación indebida del articulo 72 de la ley 90 de 1946 del Decreto 433 de 1971 Decreto 1650 de 1977 Decreto 3041 de 1966 Articulo 60 , aprobatorio de los Acuerdos 44 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990.
Para la sustentación de este cargo me basare (sic) exclusivamente en las consideraciones de todo orden incluidas en la sentencia de segunda instancia admitiendo los hechos que en ella se determinan, los cuales no serán objeto de
cuestionamiento..
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Al referirse la sentencia impugnada a los
hechos fundamento de las pretensiones y mencionar el acto administrativo objeto de la demanda dice
lo siguiente
( Párrafo final folio
180 y párrafo inicial folio 181) "…que la accionada hizo
efectiva
la citada resolución sin haber
consultado al pensionado sin haber obtenido su consentimiento y sin tener en
cuenta que no podían modificar los términos de la resolución inicial por
tratarse de un acto administrativo de orden particular que reconocía derechos individuales, expresa que la demandada no
efectuó los
tramites previstos en el código
contencioso administrativo para la expedición de actos administrativos.”
Luego el sentenciador al referirse al
objeto del recurso dentro del capitulo de sus consideraciones hace mención al
recurso de apelación propuesto por la parte demandante ( Folios 168 a 170 ) y al respecto dice que dicho accionante "Invoca los
principios, las normas sustantivas y preceptos instrumentales previstos
en
el código contencioso administrativos que
rigen para los actos administrativos dictados por la entidad demandada que le
impiden modificar unilateralmente el reconocimiento
de los derechos individuales sin consentimiento del beneficiario, aspectos que dicen no fueron
analizados en la sentencia
".
En efecto, tal como lo asegura el sentenciador de segundo grado uno de los motivos por los cuales se formulo (sic) el recurso de apelación fue el de que la sentencia de primera instancia no se ocupo (sic) de ninguna forma de analizar si efectivamente la entidad demandada incurrió en al violación de los preceptos instrumentales que obligan a la entidad a que se obtenga el consentimiento del titular de derechos individuales, reconocidos en actos administrativos para poder efectuar su modificación o revocatoria.
Sea lo primero decir que el Tribunal no obstante que reconoce el contenido del recurso de apelación tampoco se ocupa en su sentencia de dilucidar el tema antes tratado consistente en la violación en que incurrió la entidad demandada de preceptos del código contencioso administrativo, que son los que se han señalado en este cargo en la proposición jurídica.
Por el contrario, invoca al sentenciador el articulo 57 de la ley segunda 1984 y el 35 de al ley (sic) 712 de 2001 para referirse a el alcance de la apelación en el sentido de que el juzgador de segunda instancia no puede ocuparse de temas que no hayan sido planteados en la alzada y pese a ello, se reitera, formula la siguiente conclusión que por ser además aberrante sirve para demostrar la infracción de que nos estamos ocupando. Dice el Tribunal en el segundo párrafo del folio 185 "En este caso el tema objeto de sustentación, lo fue únicamente el relacionado con la compatibilidad o compatibilidad de las pensiones de vejez y legal de jubilación aspecto único sobre el cual se realizara el estudio aplicando el principio de la consonancia".
Tal conclusión errada lógicamente determina que el sentenciador no se ocupe de analizar los vicios procesales sobre los cuales se ha venido insistiendo en la demanda y luego en el recurso de apelación en que incurrió la entidad demandada al expedir el acto administrativo con el cual se afectó la pensión y el ingreso del demandante.
Visto lo anterior es evidente que el sentenciador a (sic) infringido de manera directa y flagrante, casi que a sabiendas, los artículos que es referencia (sic) al código contencioso administrativo se han mencionado en la proposición jurídica porque se revela a su examen en la sentencia y por ello no verifica la violación en que se ha incurrido.
En efecto, el articulo (sic) 1 del código contencioso administrativo dice expresamente que "Las normas de esta parte primera parte del CÓDIGO se aplicaran....a las entidades descentralizadas... a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas...".
Si la misma sentencia (Folio 183) se ocupa de la naturaleza jurídica de la demandada y en el desarrollo de su análisis habla de las resoluciones o actos administrativos, es evidente que las normas de dicho código son aplicables a tales actos y deben ventilarse por los jueces quienes están obligados a cumplir la totalidad de las normas de nuestro estado de derecho, especialmente cuando la misma Ley procesal le da a los jueces laborales la competencia para dilucidar todo lo atinente a las pensiones reconocidas por las Entidades de derecho Público.
Cabe reiterar el contenido y temática de los siguientes preceptos del código contencioso administrativo que dejo (sic) de aplicar el sentenciador: El artículo 73 dispone que el acto administrativo que crean o modifica una situación jurídica de carácter particular " No podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular"; El articulo 74 dispone que para proceder a la revocatoria de actos de carácter particular debe cumplirse la forma prevista en al articulo 28 del mismo compendio, el cual dispone que a las personas afectadas por un acto administrativo iniciado de oficio se les comunicara la existencia de la actuación y el objeto de la misma debiéndose aplicar lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35 del mismo compendio de cuyo texto se deduce fácilmente que los tramites de citación y oportunidades probatorias, deben ser previos a la decisión, para que el afectado pueda defenderse oportunamente, tal como surge del inciso primero del aludido articulo 35, y que corrobora el inciso 2 del mismo cuando dispone " en la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas tanto inicial mente como durante el tramité.
No es necesario efectuar un esfuerzo dialéctico para verificar que en la sentencia impugnada, el Tribunal se ocupa de la resolución ya dictada al final de su disertación párrafo segundo folio 188, concluyendo simplemente que "el procedimiento aplicado por el empleador accionado, al emitir la decisión contenida en la resolución SGA - P- 61 del 2 de Marzo de 1989, por medio de la cual compartió la pensión de vejez del ISS con la pensión de jubilación de carácter legal reconocida por la EMPRESA aquí demandada "es viable porque aplico la normatividad vigente planteada en la demanda y en los demás documentos”, de donde surge en forma palmaría que no le interesa al Sentenciador de ninguna forma lo que debió ocurrir antes de la emisión de dicho acto lo cual efectivamente no aparece en el plenario porque los tramites previos no existieron.
Siendo entonces que el acto administrativo objeto de toda la controversia jurídica presente en este litigio desde la demanda, según lo admite el mismo sentenciador, se refiere a los vicios en la expedición del acto administrativo, es evidente que este no puede producir los efectos de compartibiiidad o incompatibilidad que le atribuye el sentenciador mas (sic) cuando para la época que se emitió dicho acto existían por parte de las diferentes corporaciones de la justicia criterios dispares sobre cuya base no podía ni puede afirmarse que al emitirse el acto de reconocimiento inicial de la pensión esta (sic) fuera manifiestamente contraria a la constitución política y a la ley.
Así las cosas, se presenta por parte del sentenciador una aplicación indebida de normas sustantivas, aplicación que se origina en violación de normas procedimentales que se han desconocido por la vía de la infracción directa de las mismas ya que se esta(sic) haciendo un juicio valorativo sobre la vigencia y aplicabilidad de preceptos sobre compartibiiidad con referencia a un acto administrativo que fue expedido en condiciones ilegales de donde el juicio in judicando recae sobre un acto que como lo ha dicho la jurisprudencia no es digno de protección, a lo cual puede agregarse que el acto de revocación consagra efectos retroactivos que no se avienen con la presunción de legalidad.
Por lo anterior, es no solo procedente sino necesaria la casación de la sentencia porque de lo contrario seria prohijar, los actos arbitrarios de la administración.”
SEGUNDO CARGO
Es del siguiente tenor:
1. La sentencia acusada es violatoria por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas de carácter sustantivo: del articulo 72 de la ley 90 de 1946 del Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Decreto 3041 de 1966, Articulo 60 aprobatorios de los acuerdos, 44 de 1989 y 049 de 1990 del Seguro Social, y por falta de aplicación a los artículos 1, 73, 74, en concordancia con los artículos 28,14 34 y 35, todos del código contencioso administrativo.
La infracción de las normas legales del orden nacional anotadas se produjo como consecuencia de haber incurrido el Ad- Quem en los siguientes errores de hecho:
4.
No dar por demostrado estándolo que en
la sentencia de primera
instancia el Juez omitió
analizar la violación de requisitos legales al
expedirse por parte de la demandada la resolución SGAP - 61
de
Marzo 2 de 198S, aspecto que fue tratado
específicamente en el
recurso de
apelación.
El Tribunal aprecio en forma equivocada los siguientes documentos:
A. La demanda obrante entre los folios 35 al 43.
B. El recurso de apelación obrante entre los folios 168 a 170.
C. Aprecio (sic) equivocadamente la contestación de la demanda
D. La vía gubernativa obrante al folio 33 y su respuesta obrante al folio 36. (Carta 6537 del 2 de Octubre del 2002).
E. Aprecio equivocadamente la sentencia de primera instancia.
El tribunal dejo de apreciar los siguientes documentos del expediente relacionados con la inspección judicial:
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Al referirse la sentencia impugnada a los
hechos fundamento de las pretensiones y mencionar el
acto administrativo objeto de la demanda dice lo siguiente ( Párrafo final folio 180 y párrafo
inicial folio 181) “...que la accionada hizo efectiva
la citada resolución sin haber consultado al
pensionado, sin haber obtenido su consentimiento y
sin tener en cuenta que no podían modificar los términos de la resolución inicial por tratarse de
un acto administrativo de orden particular que reconocía derechos individuales, expresa que la demandada no
efectuó los tramites
previstos en el código contencioso administrativo para la expedición
de
actos administrativos, "
Luego el sentenciador al referirse al objeto del recurso dentro del capitulo de sus consideraciones hace mención al recurso de apelación propuesto por la parte demandante ( Folios 168 a 170 ) y al respecto dice que dicho accionante " Invoca los principios, las normas sustantivas y preceptos instrumentales previstos en el código contencioso administrativo que se rigen por los actos administrativos dictados por la entidad demandada que le impiden modificar unilateralmente el reconocimiento de los derechos individuales sin consentimiento del beneficiario, aspectos que dicen no fueron analizados en la sentencia ".
En efecto tal como lo asegura el sentenciador de segundo grado uno de los motivos por los cuales se formulo (sic) el recurso de apelación fue el de que la sentencia de primera instancia no se ocupo (sic) de ninguna forma de analizar si efectivamente la entidad demandada incurrió en la violación de los preceptos instrumentales que obligan a la entidad a que se obtenga el consentimiento del titular de derechos individuales, reconocidos en actos administrativos para poder efectuar su modificación o revocatoria.
Sea lo primero decir que el Tribunal no obstante que reconoce el contenido del recurso de apelación tampoco se ocupa en su sentencia de dilucidar el tema antes tratado consistente en la violación en que incurrió la entidad demandada de preceptos del código contencioso administrativo, que son los que se han señalado en este cargo en la proposición jurídica.
Por el contrario, invoca al sentenciador el articulo 57 de la ley (sic) segunda 1984 (sic) y el 35 de la ley 712 de 2001 para referirse a el alcance de la apelación en el sentido de que el juzgador de segunda instancia no puede ocuparse de temas que no hayan sido planteados en la alzada y pese a ello, se reitera, formula la siguiente conclusión que por ser además aberrante sirve para demostrar la infracción de que nos estamos ocupando. Dice el Tribunal en el segundo párrafo del folio 185 "En este caso el tema objeto de sustentación, lo fue únicamente el relacionado con la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones de vejez y legal de jubilación aspecto único sobre el cual se realizara el estudio aplicando el principio de la consonancia".
Evidenciado esta (sic) entonces, con todo lo dicho que el sentenciador dio por demostrado sin estarlo que en el recurso de apelación el tema objeto de la sustentación lo fue únicamente el relacionado con la compartibilidad o compatibilidad de la pensión de vejez y legal de jubilación, con lo cual incurre en un ostensile (sic) error de apreciación del recurso de apelación obrante entre los folios 168 y 170 pues tal como lo reconoce el mismo sentenciador en su sentencia, en dicho recurso no solo se habla de los vicios de expedición del acto administrativo cuestionado sino además acerca de que el juez de primera instancia no analizo dichas irregularidades que fueron planteadas no solamente en al (sic) demanda si no además en las alegaciones de primera instancia presentadas al juez y que obran entre los folios 132 a135 las cuales tampoco fueron analizados por el Tribunal.
Salta a la vista también entonces que el Tribunal no dio por demostrado estándolo que en la sentencia de primera instancia el juez omitió analizar la violación de requisitos legales al expedirse por parte de la demandada la resolución SGAP - 61 de Marzo 2 de 1989, aspecto que fue tratado específicamente en el recurso de apelación, lo que además implica que el Tribunal no analizo correctamente la sentencia de primera instancia.
Tal conclusión errada lógicamente determina que el sentenciador no se ocupo (sic) de analizar los vicios procesales sobre los cuales se ha venido insistiendo en la demanda y luego en el recurso de apelación en que incurrió la entidad demandada al expedir el acto administrativo con el cual se afectó la pensión y el ingreso del demandante.
El sentenciador de segundo grado, se equivoco (sic) en forma protuberante u ostensible al no dar por demostrado estándolo que la demandada al expedir la resolución SGAP - 61 de Marzo 2 de 1989 omitió obtener el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular del derecho de la pensión que había reconocido mediante resolución J90 de 1977., como tampoco no dar por demostrado estándolo que la demandada al expedir dicha resolución, omitió cumplir con los trámites establecidos en los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del código contencioso administrativo.
En efecto tanto en la demanda, folios 35 a 43 en los numerales sexto y séptimo de los hechos se expresa que la resolución se dicto, de una parte sin el consentimiento del pensionado y sin efectuar los tramites previstos en el código contencioso administrativo en tratándose expedición de actos administrativos que modifican situaciones de orden individual o particular, temas que también se plantean en los mismos puntos sexto y séptimo de la vía gubernativa obrantes a los folios 33 a 35.
Al responder la vía gubernativa la entidad demanda simplemente contesta que la decisión se fundamento en la ley y en la jurisprudencia ( Folio 36 ) y la demandada al contestar la demanda en los puntos sexto y séptimo, expresa los mismos criterios, omitiendo referirse a los requisitos aludidos, indicando de una parte que el acto administrativo cuestionado fue notificado al actor y que el juez laboral no tiene competencia para conocer de controversia sobre los actos administrativos, lo cual no se aviene con el contenido del proceso.
Agréguese a lo anterior que en el acto administrativo cuestionado, apreciado también equivocadamente no aparece en ninguna parte de su texto que se hayan cumplido los trámites previos de que trata los artículos 73, 74, 28 y demás concordantes del código contencioso administrativo.
Pasó por alto el sentenciador con respecto al mismo tema las documentales de orden procesal que figuran en los folios 113, 114, 116 y 117 en los cuales en el punto tercero de inspección judicial del demandante se insiste en el establecimiento de que la entidad demandada no obtuvo el aludido consentimiento previo lo cual se pudo establecer con el examen de la documental del folio 12 ósea (sic) el acto administrativo cuestionado en cuyo texto no aparece ninguna constancia del tramite previo que debió realizarse.
Es evidente en consecuencia que si el sentenciador hubiera apreciado correctamente las documentales que se han mencionado como mal apreciadas y no hubiera dejado de apreciar las documentales que hemos mencionado como no apreciadas hubiera concluido que el acto administrativo que es objeto de la demanda y que lo fue del recurso de apelación fue ilegalmente expedido y por lo tanto carece de valor jurídico de suerte que su contenido y efectos son ilegales y por ello no pueden tener eco en la vía jurídica ósea (sic) que son inaplicables.
Visto lo anterior es evidente que el sentenciador al incurrir en los errores evidentes de hecho que se han mencionado ha desconocido el contenido y alcance de los artículos que hacen referencia al código contencioso administrativo y que se han mencionado en la proposición jurídica porque se revela a su examen en la demanda y por ello no verifica la violación en que se ha incurrido.
En efecto, el articulo (sic) 1 del código contencioso administrativo dice expresamente que "Las normas de esta parte primera del CÓDIGO se aplicaran....a las entidades descentralizadas... a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas...".
Si la misma sentencia (Folio 183) se ocupa de la naturaleza jurídica de la demandada y en el desarrollo de su análisis habla de las resoluciones o actos administrativos, es evidente que las normas de dicho código son aplicables a tales actos y deben ventilarse por los jueces quienes están obligados a cumplir la totalidad de las normas de nuestro estado de derecho, especialmente si la Ley le atribuye competencia al Juez Laboral para conocer de los litigios contra Entidades del Sector público en cuanto a los asuntos pensiónales.
Cabe reiterar el contenido y temática de los siguientes preceptos del código contencioso administrativo que dejo (sic) de aplicar el sentenciador: El artículo 73 dispone que el acto administrativo que crean o modifica una situación jurídica de carácter particular “ No podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular"; El articulo 74 dispone que para proceder a la revocatoria de actos de carácter particular debe cumplirse la forma prevista en al articulo 28 del mismo compendio, el cual dispone que a las personas afectadas por un acto administrativo iniciado de oficio se les comunicara la existencia de la actuación y el objeto de la misma debiéndose aplicar lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35 del mismo compendio de cuyo texto se deduce fácilmente que los tramites (sic) de citación y oportunidades probatorias, deben ser previos a la decisión, para que el afectado pueda defenderse oportunamente, tal como surge del inciso primero del aludido articulo 35, y que corrobora el inciso 2 del mismo cuando dispone " en la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas tanto inicialmente como durante el tramite".
No es necesario efectuar un esfuerzo dialéctico para verificar que en la sentencia impugnada, el Tribunal se ocupa de la resolución ya dictada al final de su disertación párrafo segundo folio 188, concluyendo simplemente que "el procedimiento aplicado por el empleador accionado, al emitir la decisión contenida en la resolución SGA - P- 61 del 2 de Marzo de 1989, por medio de la cual compartió la pensión de vejez del ISS con la pensión de jubilación de carácter legal reconocida por la EMPRESA aquí demandada "es viable porque aplico la normatividad vigente planteado en la demanda y en los demás documentos, de donde surge en forma palmaria que no le interesa de ninguna forma lo que debió ocurrir antes de la emisión de dicho acto lo cual efectivamente no aparece en el plenario porque los tramites previos no existieron.
Siendo entonces que el acto administrativo objeto de toda la controversia jurídica presente en este litigio desde la demanda, según lo admite el mismo sentenciador, se refiere a los vicios en la expedición del acto administrativo, es evidente que este (sic) no puede producir los efectos de compartibilidad o incompatibilidad que le atribuye el sentenciador mas cuando (sic) para la época que se emitió dicho acto existían por parte de las diferentes corporaciones de la justicia criterios dispares sobre cuya basa no podía ni puede afirmarse que al emitirse el acto de reconocimiento inicial de la pensión esta fuera manifiestamente contraria a la constitución política y a la ley.
Así las cosas, se presenta por parte del sentenciador una aplicación indebida de normas sustantivas, aplicación que se origina en violación de normas procedimentales que se han desconocido por la vía de la infracción directa de las mismas ya que se esta (sic) haciendo un juicio valorativo sobre la vigencia y aplicabilidad de preceptos sobre compartibilidad con referencia a un acto administrativo que fue expedido en condiciones ilegales de donde el juicio in judicando recae sobre un acto que como lo ha dicho la jurisprudencia no es digno de protección, a lo cual puede agregarse que el acto de revocación consagra efectos retroactivos que no se avienen con la presunción de legalidad.
Por lo anterior, es no solo procedente sino necesaria la casación de la sentencia porque de lo contrario seria prohijar, los actos arbitrarios de la administración.”
LA RÉPLICA
Expresa, en esencia, que el ad quem seleccionó las normas que correspondían de acuerdo con el tema a decidir; niega la existencia de vicio in procedendo alguno. Además, que el recurrente no ataca todos los fundamentos del fallo, y que el fallador valoró adecuadamente los medios de prueba.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Aun cuando el ad quem ciertamente que soslayó controvertir o pronunciarse sobre la expresa argumentación del recurrente, expuesta al apelar, relativa al presunto incumplimiento de algunas normativas del Código Contencioso Administrativo al proceder la Caja a compartir la pensión legal que concedió al actor con la de vejez dispensada por el ISS, óptica planteada tanto en la demanda inicial como en la alzada, esto no implica que necesariamente la acusación en casación deba prosperar.
En primer lugar porque, aún cuando evidente, como se dijo, el quebranto del artículo 66 A del CPTSS por parte del ad quem, tal violación medio no conduce, necesariamente a que se tengan por infringidas directamente los preceptos del CCA aludidos en la proposición ya que la dimensión desde la que lo arguye el censor corresponde ventilarla en jurisdicción distinta de la ordinaria laboral, la que carece de competencia para juzgar los presuntos actos administrativos a los cuales alude el recurrente.
De otro lado, el Tribunal articuló la omisión atrás evidenciada con el planteamiento, esencial de su decisión, relativo a si la pensión concedida al accionante por la Caja resultaba, conforme a su naturaleza, compatible o compartible con la de vejez reconocida por el ISS, en desarrollo de lo cual procedió a exponer argumentos referentes al objetivo subrogatorio que cumplía la cotización al Instituto después de reconocida la pensión por la demandada, análisis que culminó con la conclusión de incompatibilidad.
Es manifiesto, entonces, que la decisión del ad quem se fundamentó en dos columnas: la una, en el omitir pronunciarse respecto de la expresa argumentación jurídica expuesta por el accionante en la alzada, alusiva al presunto quebranto del Código Contencioso Administrativo respecto del demandante para efectos de la compartibilidad pensional con que se le afectó, y la otra, en los planteamientos jurídicos que expuso sobre la naturaleza legal de la pensión otorgada por la Caja y su incompatibilidad con la de vejez reconocida por el ISS. Por ende, para efectos del recurso extraordinario, el censor estaba obligado a derruir todos los fundamentos de la decisión, lo cual acá no se hizo, pues restringió su ataque a solo cuestionar el quebranto del artículo 66 A del CPTSS en lo referente a no pronunciarse el fallador de segunda instancia sobre una expresa motivación aducida al apelar, lo que permitió que la sentencia gravada quedara aún sustentada en su otra columna.
Un adecuado manejo del recurso extraordinario de casación implica para el recurrente el analizar concienzudamente la sentencia objeto del mismo para determinar cuáles son todos sus sustentos; aclarado ello, se debe verificar qué clase de fundamentos (si jurídicos o fácticos) conforman aquellos sustentos para, entonces, procederse a seleccionar la vía o sendero apropiado por el cual hacer transitar la acusación: ora directa o indirecta; pero, en todo caso (en tratándose de la causal primera de casación, relativa a infracción o quebranto de la ley sustancial de alcance nacional), se deberá cumplir con la insoslayable carga argumentativa de derribar cada uno de los pilares que se haya detectado sostienen la decisión controvertida pues, de no hacerlo así, al atacar, por ejemplo, lo que el Tribunal no adujo realmente o, como acá, dejar sin controversia uno o varios fundamentos que hubiera expuesto, implicará el que la sentencia, independientemente de su razón o sinrazón, quede incólume debido a las presunciones de acierto y legalidad que la revisten.
Al respecto ha adoctrinado la Sala:
“Apartándose de lo que en realidad fue el argumento toral del juez de la alzada para confirmar la decisión absolutoria dispuesta en la primera instancia, la acusación está enfocada en tratar de convencer a la Corte que aquél se equivocó al no dar por demostrado que en la prestación personal de los servicios de la demandante confluyeron los elementos característicos de todo contrato de trabajo, esto es, la actividad personal, la continuada subordinación o dependencia y un salario como retribución del servicio. Con ello, se ocupa de un asunto que para el juez de segundo grado no fue relevante y deja libre de crítica el eje central de su argumentación, omisión que da al traste con el cargo, porque ha explicado la Corte que la sentencia que es atacada en casación llega precedida de una presunción de legalidad y acierto, motivo por la cual le corresponde a quien pretenda su anulación destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares del fallo que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de puntal a la decisión atacada.
Por tal razón, igualmente lo ha explicado la Sala, las críticas formuladas por la censura deben extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del Tribunal, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia atacada, por cuanto, al desviar el real objetivo de la crítica, dejan subsistiendo los fundamentos sustanciales del fallo, de suerte que nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el juzgador, porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en los verdaderos que dejó libre de ataque.
Como, se reitera, la conclusión reseñada no fue controvertida por la censura, pese a que constituyó el soporte básico del Tribunal para negar las pretensiones de la actora, y, en consecuencia, permanece inmodificable.
Por lo dicho en precedencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. (Sent. 21 de feb. 2006, rad. 25231).
Con todo, en lo atinente a las concretas razones dadas por el ad quem respecto de la incompatibilidad de las pensiones de origen legal con la de vejez otorgada por el ISS, es de señalar que ellas se acompasan a lo expuesto por esta Corporación, por lo que tampoco se incurrió en la aplicación indebida de normatividad alguna. Cabe, entonces, remembrar que al respecto ha adoctrinado por la Sala:
“En sustento de sus pretensiones afirmó que la entidad demandada le reconoció una pensión legal de jubilación oficial, … hasta el 24 de septiembre de 1994, cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgó una pensión por vejez, fecha a partir de la cual la convocada a juicio empezó a compartirla; que el Sena no obtuvo su autorización para tal fin, por lo que el acto es ilegal (folios 31 y 32, cuaderno 1).
“…”
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No existe discusión en cuanto a que la actora estuvo vinculada laboralmente con el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA- desde el 18 de septiembre de 1961 hasta el 29 de noviembre de 1992; que la demandada cotizó al I.S.S. durante la mayoría de tiempo en que estuvo vigente la relación laboral; que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó a la demandante, a partir del 30 de noviembre de 1992, una pensión de jubilación oficial, de conformidad a lo establecido en la Ley 33 de 1985; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la actora pensión por vejez a partir del 24 de septiembre de 1994; y que el SENA desde esta fecha viene compartiendo la pensión con la del I.S.S..
Como se dijo al historiar el proceso el Tribunal para declarar la compartibilidad de las pensiones, en rigor, asentó “es claro que la pensión legal de jubilación reconocida por el SENA cuando la demandante cumplió los requisitos establecidos en las normas que le regían, que para el caso de los servidores públicos estaban constituidas por las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, tenía la vocación de ser compartida cuando el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual venía válidamente afiliada, reconociera a su vez la pensión de vejez una vez cumpliese las condiciones exigidas en sus reglamentos. Ha sido ésta la teleología de la seguridad social en el país, en cuanto tiende a la asunción de determinados riegos por parte de las entidades que forman parte de ese sistema y que otrora fueron responsabilidad directa de los empleadores”...
“…”
Pues bien, el eje central de la controversia gira en torno de elucidar si la pensión reconocida por el SENA tiene la vocación de ser compatible o no con la del Instituto de Seguros Sociales, a la luz de lo establecido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad.
En primer término abordará la Sala el análisis del tema sometido a su escrutinio, en determinar si los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que consagra la compartibilidad de las pensiones se extiende en tratándose de entidades de derecho público. Para tal fin, se impone rememorar la sentencia de 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en donde se razonó:
"El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas. El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares. Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general.
"Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares. Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes.
"Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales”
En fallo de 17 de mayo de 2001, radicación 15484, la Sala dispuso:
“En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.
Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:
“..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..”
De manera que es paladino que al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones, que reconozcan en virtud del régimen especial- Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945….” (Resalta la Sala).
Y, en la sentencia correspondiente a la radicación 37116 de 2009 se expresó:
“Por consiguiente resulta claro que siendo en esta oportunidad la pensión patronal cuestionada de origen legal, será perfectamente compartible y por ende no compatible con la pensión legal que igualmente el Instituto de Seguros Sociales le concedió a la demandante en su condición de derechohabiente del afiliado fallecido, por haber quedado subrogado el riesgo en los términos de los reglamentos generales de esa entidad de seguridad social y a que hizo alusión el juez de primer grado, artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año…”
Los cargos, en consecuencia, no prosperan.
Las Costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente, por presentarse réplica.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2007, dentro el juicio ordinario laboral promovido por HERNÁN SANDOVAL HERRERA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN.
Costas conforme se expresó en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO