CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona, el 5 de junio de 2007, dentro del proceso ordinario promovido contra el recurrente por VÍCTOR JULIO BOCANEGRA.
ANTECEDENTES
El actor reclamó el mayor valor en la pensión de vejez, desde el 28 de diciembre de 1999, con el retroactivo, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos por cónyuge, intereses moratorios, e indexación, subsidiariamente la devolución de aportes no tenidos en cuenta, con los intereses.
Afirmó que solicitó pensión de vejez al ISS, el 7 de enero de 1998, y por resolución 7951 de 1998, se la negó, por considerar que no reunía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Interpuso los recursos legales porque no se le tuvieron en cuenta las semanas cotizadas por Alirio Pulecio, por encontrarse en mora, pero se acogió al artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993, para pagar esos aportes, pues con esa empresa laboró del 1 de octubre de 1978 al 31 de mayo de 1986. Además, dijo que pagó los aportes e intereses de noviembre de 1980 a diciembre de 1999, y solicitó que le descontaran los aportes a salud a Famisanar, donde está afiliado desde el 30 de julio de 1999.
Explicó que efectuó autoliquidaciones y aportes como trabajador independiente en los años 1996 y 1997, y finalmente se le reconoció la pensión desde el 28 de diciembre de 1999, con 1212 semanas y un ingreso base de $356.581; la mesada fue de $310.225, sin que se tuvieran en cuenta aquellos aportes como trabajador independiente, porque el ISS argumentó que debió hacer los correspondientes a salud y no haberse afiliado como beneficiario.
El Seguro Social, en su respuesta, señaló que eran ciertos los actos administrativos pronunciados en el otorgamiento de la pensión y la aceptación del pago de las cotizaciones atrasadas, e igualmente los trámites para pagar los aportes en salud, pero en el caso operaron unos cambios bruscos en el ingreso base, con el fin de obtener un beneficio personal. Además, señaló que las cotizaciones a tener en cuenta son las del período comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1997, cuando completó los 60 años. Propuso las excepciones previas de falta de agotamiento de la vía gubernativa, de inexistencia de la obligación, falta de causa, enriquecimiento sin causa, prescripción, presunción de legalidad del acto administrativo, e imposibilidad del Instituto de pagar prestaciones por fuera del mandato legal.
En sentencia proferida el 1 de agosto de 2004, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá condenó al ISS al reajuste de la pensión de vejez, desde el 28 de diciembre de 1997, con un IBL que incluyó todas las cotizaciones efectuadas como trabajador independiente entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de diciembre de 1999, actualizado con el índice de precios al consumidor, más los reajustes año por año, mesadas adicionales y los intereses moratorios. Ordenó descontar lo ya pagado.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Por apelación interpuesta por el demandado se surtió el recurso ante el Tribunal Superior Distrito Judicial de Pamplona, en desarrollo del programa de descongestión reglamentado por el Acuerdo PSAA06- 3822 de 2006, del Consejo Superior de la Judicatura.
Señaló el Tribunal, para confirmar la decisión del a quo, que su fundamento para tener en cuenta las cotizaciones como independiente lo constituye la autonomía de éstas respecto a las de salud, sin que tenga incidencia la afiliación a dicho régimen y que la inconformidad del apelante estriba en la modificación de la fecha de disfrute de la pensión reconocida desde el 28 de diciembre de 1999 y no desde el 28 de diciembre de 1997, como se cita en el fallo; precisó que “Sin mayor esfuerzo salta a la vista el lapsus calami en que incurrió el a-quo en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia motivo por el cual se aclarará este aspecto, es decir que la pensión de vejez será reajustada a partir del 28 de diciembre de 1999”.
Respecto al IBL como trabajador independiente, cuestionado por la demandada, expuso que “lo único que aparece respaldado es la negativa del reajuste de la pluricitada prestación por no acreditar la afiliación a una EPS que en sentir del Instituto demandado era inviable por haber evadido aportes para salud, requisito necesario para reajustar su pensión”. Esto, consideró el Tribunal, es una interpretación errada según se desprende del artículo 2 del Decreto 695 de 1994, que reglamentó parcialmente los artículos 157, 204 y 280 de la Ley 100 de 1993.
Concluyó entonces, el Tribunal, que no es requisito para acceder a lo pretendido, esto es, el reajuste de la pensión de vejez, estar cotizando a una EPS y menos exigirle al afiliado que acredite tal hecho.
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Pretende el demandado que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque la del juzgado, y en su lugar se absuelva al ISS de las pretensiones del demandante.
La acusación presentó un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado oportunamente.
CARGO ÚNICO
Señala una interpretación errónea de los artículos 36, 204 y 280 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 692 de 1994 y 2 del Decreto 695 de 1994; transgresión que, explica, es palpable y resulta de confrontar la decisión con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, al que no le hizo producir efectos, rebelándose contra su claro mandato al ordenar que “todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema de Seguridad Social en Salud. Unos lo hará en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros los harán en forma temporal como participantes vinculados”. En el primer caso, afirma, se ubican los independientes con capacidad de pago y en el segundo quienes no la tengan; de ahí la infracción directa, pues si efectúan aportes al sistema los usuarios, tienen capacidad de pago. En su defecto, deben afiliarse al régimen subsidiado y así lo debió expresar para tenerse como vinculado y excusado de afiliarse al régimen contributivo. Agrega que tampoco el Tribunal le hizo producir efectos al artículo 160 de la Ley 100 de 1993, que señala como deberes de los afiliados pagar las cotizaciones que le corresponda y “suministrar información veraz, clara y completa sobre (…) los ingresos base de cotización”. Aclara que el artículo 201 en armonía con el 157 y 160 de la Ley 100 de 1993, determinan la conformación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y establece que en él coexisten “articuladamente para su financiamiento y administración” un régimen contributivo de salud y otro subsidiado, con vinculación del Fondo de Solidaridad y Garantía.
Igualmente, expresa la censura, hubo violación directa de los artículos 22 y 23 del Decreto 326 de 1996, 25 y 26 del Decreto 806 1998, que reglamentan la obligación de los trabajadores independientes de cumplir con la obligación de pagar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, lo que conlleva la obligación de presentar una declaración anual del ingreso base de cotización sin que sea lícito que las variaciones excedan del 40%. Transcribe el artículo 25 del Decreto 806 de 1998, el cual establece la obligación de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.
También se infringió el artículo 26 del mencionado Decreto, por ser imperativa dicha afiliación.
Concluye que de las reglas violadas, unas por interpretación errónea y otras por infracción directa, sólo puede entenderse que si un trabajador independiente únicamente hace aportes al sistema pensional y no contribuye con el de salud, el ISS actúa legalmente si excluye tales cotizaciones para fijar el IBL.
RÉPLICA
Afirma que cuando no efectuó aportes a pensión estaba sin trabajo y aclara que en la resolución que le concedió la pensión, se dijo expresamente que debía pagar esos aportes a salud o solicitar la devolución de los efectuados a pensión. Intentó sufragarlos, pero el ISS no le señaló el procedimiento. Reitera que la afiliación a pensiones es voluntaria conforme con el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y el 9 del Decreto 692 de 1994 y que estas normas no condicionaron la afiliación a pensiones a la que se hiciera en salud, de manera que si un trabajador independiente no cotiza a pensiones, simplemente no se le tienen en cuenta esas semanas y si decidió asumir el riesgo de salud, lo puede hacer directamente. Agrega que el Decreto 806 de 1998 no tiene aplicación porque las cotizaciones fueron realizadas entre febrero de 1996 y diciembre de 1997, cuando aún no estaba vigente esa reglamentación.
CONSIDERACIONES
El conflicto planteado radica en establecer si se deben tener en cuenta las semanas cotizadas al sistema de pensión, entre febrero de 1996 y diciembre de 1997, porque en el importe pagado al ISS no iba incluida la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud; situación que, según el ISS, lo releva, de sumar estas semanas al capital con que se liquidará la pensión, porque aquellas son de carácter obligatorio, conforme lo disponen los artículos 157 y 160 de la Ley 100 de 1993.
Las disposiciones que señala la censura como violadas por el Tribunal establecen, en primer lugar, el sistema de participación en el Régimen de Seguridad Social en Salud, a través de los Sistemas Contributivo y Subsidiado y los que lo harán temporalmente como participantes vinculados. En el primero se encuentran los trabajadores con capacidad de pago, incluidos los independientes, y en el segundo, quienes no la tengan (Artículo 157 de la Ley 100 de 1993). A su vez, los artículos 160 y 161 de la misma Ley señalan los deberes de los afiliados y beneficiarios de dicho sistema y la cuantía de la cotización obligatoria. Igualmente, el Decreto 326 de 1996 reglamenta el régimen de recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, y que en el caso de los trabajadores independientes consagra la obligación de presentar una declaración anual anticipada, que informe el salario base de cotización que regirá de febrero a enero del año siguiente, luego establece sólo el modo de recaudación y liquidación de los aportes de los inscritos a dicho sistema.
El artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establecía:
“Afiliados serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria.
“2. En forma voluntaria.
“Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Parágrafo.- Las personas a que se refiere el numeral segundo del presente artículo podrán afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley”.
Por su parte, el artículo 13 de la misma ley señala, en el literal a) entre las características del sistema general de pensiones que: “a) La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes”.
El artículo 9 del Decreto 692 de 1994 clasificaba las afiliaciones al sistema, a partir del 1° de abril de 1994, y dispuso que lo eran en el General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: (…)
“2. En forma voluntaria:
“a) Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residente en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 100 de 1993”.
Antes de la reforma de la Ley 797 de 2003 eran autónomas cada una de las afiliaciones al sistema pensional, la voluntaria y la obligatoria. Estas solo vinieron a ser modificadas por los artículos 2 y 3 de dicha Ley, que excluyó a los trabajadores independientes del grupo de afiliados voluntarios, para incluirlos en el de los obligatorios, lo que conlleva también la cotización obligatoria en salud conforme con el literal d) del artículo 26 del Decreto 806 de 1998.
De este modo, con antelación a esa preceptiva el contingente de trabajadores independientes aportantes al Régimen de Pensiones de modo voluntario, no tenían imperativa inclusión en el Sistema de Salud, razón por la cual la entidad aseguradora estaba en la obligación de tomar en cuenta las cotizaciones y agregarlas al total de semanas cotizadas para acceder a la pensión.
No incurrió el Tribunal en el yerro que se le atribuye, en consecuencia, el cargo resulta impróspero. Las costas a cargo de la demandada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 5 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, en el proceso adelantado por VÍCTOR JULIO BOCANEGRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria