CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Referencia: Expediente No. 35283
Acta No. 06
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 31 de julio de 2007, en el proceso que instauró en su contra NELLY MARTÍNEZ DE SALAMANCA.
1.- Nelly Martínez de Salamanca demandó al I.S.S. con el objeto de obtener la reliquidación de la pensión de vejez de su cónyuge fallecido Hernán Salamanca Rodríguez, teniendo en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación el promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral por ser superior, de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como apoyo de sus pretensiones expuso que mediante Resolución 10200 de 1996, el I.S.S. le reconoció a su esposo pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El I.B.L. fue calculado tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos, cuando le resultaba más favorable considerar el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral. El pensionado falleció el 20 de diciembre de 2003 y a ella se le reconoció la pensión de sobrevivientes, de la cual pidió reliquidación para que se tuviera en cuenta el promedio del ingreso de toda la vida laboral del causante, la cual le fue negada. (Fls. 3 a 11).
2.- En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones, y adujo en su defensa que el causante era beneficiario del régimen de transición, que fue pensionado por vejez, que como le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el I.B.L. se calculó conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho. No se tuvo en cuenta toda la vida laboral, porque de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para esos efectos se requiere haber cotizado 1250 semanas, lo que no se acreditó. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (fls. 46 a 50).
3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Once Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de 14 de noviembre de 2006, absolvió al Instituto demandado de todos los cargos (fls. 87 a 93).
En virtud del grado jurisdiccional de consulta conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que por sentencia de 31 de julio de 2007, revocó la de primer grado y condenó al I.S.S. a reajustar la pensión de sobrevivientes de la actora, teniendo en cuenta la incidencia de la reliquidación de la pensión de vejez de su cónyuge fallecido, como consecuencia de calcular el I.B.L. de esta última prestación teniendo en cuenta el tiempo cotizado durante toda la vida laboral.
En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem que el I.S.S. reconoció al cónyuge de la demandante pensión de vejez a partir del 13 de junio de 1996, tomando como referencia 1.243 semanas cotizadas y un ingreso base de cotización de $324.279,oo. Que por ser mayor de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Luego de transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció el Sentenciador que el Instituto demandado no liquidó la pensión de vejez conforme a los parámetros de dicha disposición, pues calculó el ingreso base de liquidación sobre el tiempo cotizado entre el 1° de abril de 1994 y el 13 de junio de 1996, siendo que tal como se demuestra con los folios 24 y 25 del cuaderno 2, sería más favorable calcular el monto pensional con fundamento en toda la vida laboral. Indicó que el I.B.L. a tomarse como base fija era la suma de $783.551,oo.
III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.-
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada recurrente pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia confirme la del Juzgado.
Para tal efecto formuló dos cargos, que no fueron replicados, así:
CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por violar por la vía directa “el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y por haber aplicado indebidamente los artículos 36 y 46 de dicha ley”.
En el desarrollo asevera el casacionista: “No se requiere de un gran esfuerzo intelectivo para, después de leer los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, concluir que el ingreso base de liquidación a que se refiere la primera de las normas debe tomarse en cuenta para liquidar todas las pensiones previstas en esa ley, pues la única excepción la constituye la pensión de vejez de las personas comprendidas en el régimen de transición consagrado en la segunda de tales disposiciones.
“Como lo pretendido por Nelly Martínez de Salamanca fue obtener la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, por ser la cónyuge supérstite de Hernán Salamanca Rodríguez, es forzoso concluir que la regla legal aplicable es la prevista en le artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que el ingreso base de liquidación al que se refiere dicha norma es el que debe utilizarse para liquidar cualquier pensión de las previstas en esa ley que no corresponda a la pensión de vejez de alguien amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
“La pensión de sobrevivientes y la pensión de vejez son dos pensiones diferentes. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente es aplicable para determinar ‘el ingreso base para liquidar la pensión de vejez’ de quienes quedaron comprendidos en el régimen de transición, que no es el caso de Nelly Martínez de Salamanca, quien ni pretendió la reliquidación de una pensión de vejez ni es una de las mujeres incluidas en el régimen de transición, por cuanto su derecho a la pensión de sobrevivientes lo tiene como miembro del grupo familiar de un pensionado por vejez que falleció”.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
En el sub lite la parte actora pretende la reliquidación de la pensión de sobrevivientes a la cual accedió como beneficiaria, en calidad de cónyuge de un pensionado, y ese incremento lo pretende derivar de la reliquidación de la pensión de vejez de la cual gozaba el esposo fallecido.
En el monto de la pensión de sobrevivientes del beneficiario de un pensionado, de conformidad con las reglas legales que rigen este beneficio, incide de manera directa el valor del beneficio pensional de que disfrutaba el causante, pues establece el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que “El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba”.
Así las cosas, la demandante buscó con este proceso el incremento de su prestación de supervivencia, vía la reliquidación de la pensión de vejez de que gozaba su cónyuge, y que como se vio, tiene efectos directos frente al monto de la primera.
Ahora bien, para determinar la viabilidad del reajuste de la pensión de vejez del consorte fallecido, el juzgador debía valerse de las reglas jurídicas que determinan la forma de calcular el Ingreso Base de Liquidación de esa prestación; como no se remite a duda porque así lo dejó establecido la sentencia que se acusa y se admite por el censor dada la orientación jurídica del cargo, el causante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto el cálculo del valor de su prestación debía hacerse conforme a las previsiones de dicha preceptiva, esto es, con “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor …”.
Como lo reconoce el mismo censor, cuando se trata de la pensión de vejez de las personas cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, hay que acudir al artículo 36 de dicha normatividad, y es precisamente aquí el caso, donde se reclama el incremento de una pensión de sobrevivientes, pero derivado del reajuste a su vez, de la pensión de vejez de la cual disfrutaba el de cujus siendo beneficiario del régimen de transición.
En consecuencia, no incurrió el sentenciador de segundo grado en aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100, como lo pregona el censor.
Resulta oportuno precisar que, no se trata en el sub examine de la determinación del monto de una pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado sino de un pensionado, que se reitera tiene una regla distinta, consistente en que su valor equivale al 100% de la pensión de que disfrutaba el causante, como lo prevé el artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto no era procedente acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se presentó infracción directa de dicha disposición.
Por las razones anteriores, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia “por haber aplicado indebidamente el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el primero de ellos en la forma como fue modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001, y, a consecuencia de la violación de la norma constitucional que consagra la garantía del debido proceso judicial como un derecho fundamental y de los preceptos que determina en qué casos el tribunal puede practicar y ordenar pruebas y cuándo puede tomar en consideración las pruebas allegadas inoportunamente, también aplicó indebidamente los artículos 36 y 46 de la Ley 100 de 1993”.
Cita como errores fácticos manifiestos:
“a) No haber dado por establecido, estándolo, que el documento de ‘folios 24 y 25 del cuaderno 2’ fue agregado al cuaderno de segunda instancia con el memorial presentado por la apoderada judicial de Nelly Martínez de Salamanca cuando solicitó al juez revisar la sentencia de 14 de noviembre de 2006;
“b) haber dado por establecido, sin estarlo, que el documento de ‘folios 24 y 25 del cuaderno 2’ corresponde a alguna de las pruebas documentales relacionadas en la demanda inicial o en la contestación de la demanda; y
“c) haber dado por establecido, sin estarlo, que el documento de ‘folios 24 y 25 del cuaderno 2’ es uno de los documentos aportados con la demanda o con la contestación que se decretaron como prueba en la primera instancia”.
Cita como erróneamente apreciadas la demanda (fls. 3 a 11); la contestación de la demanda (fls. 46 a 50); y el acta que registra la audiencia pública celebrada el 11 de junio de 2006 (fls. 80 y 81); y el documento que según el sentenciador obraba “a folios 24 y 25 del cuaderno 2” y que le permitió formar el convencimiento del ingreso base de liquidación de “toda la vida laboral” de Hernán Salamanca Rodríguez.
En la demostración esgrime el censor que ninguna de las pruebas relacionadas en la demanda, corresponde al documento que el Tribunal identificó como obrante a “folios 24 y 25 del cuaderno 2”. Este registra la historia de los ingresos bases de cotización desde el 1° de enero de 1967 hasta el 31 de mayo de 1996, “documento que no fue decretado como prueba por no ser ninguno de los pedidos por la demandante …”.
Más adelante precisa que esa documental “no es una prueba que haya sido decretada sólo se necesita leer los escritos correspondientes a la demanda inicial y a la contestación de la demanda, por cuanto en ambas piezas procesales de manera detallada se identifican las pruebas pedidas por las partes y que fueron exactamente las mismas decretadas en la primera audiencia de trámite, cuya acta también fue mal apreciada”.
Añade que no obstante las previsiones del artículo 41 de la Ley 712 de 2001, no está autorizado por la ley “formar el convencimiento tomando en cuenta una prueba que no fue ni pedida ni decretada y que simplemente fue habilidosamente agregada a un escrito en el cual se hizo una solicitud de revisión de la sentencia totalmente improcedente, habiéndose logrado mediante esta presentación inoportuna del documento, que el tribunal profiriera su decisión basándose en algo que no es prueba del proceso.
“Como el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil perentoriamente ordena al juez que funde toda decisión judicial ‘en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso’ e igual cosa dispone el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se impone concluir que cuando se sustenta la decisión judicial en un documento que no fue regular y oportunamente allegado al proceso y que, por consiguiente, no es una prueba del proceso, se viola una forma propia del juicio y, necesariamente, se vulnera el derecho constitucional fundamental al debido proceso judicial, pues este derecho de rango constitucional garantiza que quien es juzgado debe tener la oportunidad de controvertir las pruebas que se alleguen en su contra”.
V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Ha establecido tradicionalmente la jurisprudencia de esta Sala, que cuando se discuten asuntos que tienen que ver con violaciones al debido proceso por irregularidades en la aducción, producción o validez de la prueba, la vía de ataque que más se adecúa en casación es la directa porque más que un defecto de valoración de la prueba, es un aspecto que toca con el desconocimiento de las normas procesales que rigen la materia específica.
En efecto, en sentencia de 29 de mayo de 2002, Rad. N° 18415, dijo la Corte textualmente:
“ … cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino sobre los requisitos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba –que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles”.
No obstante lo anterior, en circunstancias como las del sub examine, donde se debe hacer un examen de las actuaciones procesales, para poder determinar como lo pretende el casacionista, la razón por la cual una prueba aparece incorporada en el expediente, y no a reclamar contra una forma de aducción hecha explícita en la sentencia, resulta admisible por excepción la formulación por el sendero fáctico, razón por la cual se procederá al estudio de esta acusación.
Observa la Sala que como lo afirma el impugnante, la prueba fundamental para resolver la controversia que lo es la historia de las cotizaciones del causante al I.S.S., por ser la que permite efectuar el análisis comparativo para verificar si el promedio de las cotizaciones a pensiones de toda la vida laboral del pensionado es superior al del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, fue irregularmente incorporada a la actuación, por lo que no podía ser tenida en cuenta por el Tribunal para decidir.
Aunque no desconoce la Corte la facultad oficiosa del Tribunal para decretar pruebas, esa potestad debe ser ejercida con rigurosa observancia del debido proceso y del derecho de defensa, previniendo a las partes de que determinada prueba ha sido decretada, anexada o incorporada al proceso, para que ellas puedan controvertirla si así lo estiman.
Lo anterior se precisa porque al parecer no se trata aquí de una prueba aportada por la parte demandante como lo afirma el censor, por la composición de las fechas: el memorial aportado por la apoderada judicial de la actora en el capítulo de anexos hace sólo referencia a una sentencia, lo cual coincide con lo expresado en el oficio remisorio signado por la Secretaria del Juzgado Once Laboral que se refiere a 9 folios y que corresponden a los del escrito y la sentencia adjunta. La fecha de remisión es marzo 12 de 2007, y la historia laboral de cotizaciones al I.S.S. a que se hace referencia en la sentencia y que acusa el censor, aparece impresa el 25 de julio de 2007, estando el expediente a despacho del Magistrado Ponente pocos días antes de dictarse sentencia.
No puede olvidar el juzgador la acusiosidad que debe regir el decreto oficioso de pruebas cuando las considere necesarias para resolver la apelación o la consulta, precisando su procedencia, fecha de incorporación, origen, y su conocimiento a las partes para que puedan ejercer el derecho de defensa y contradicción, que garanticen la publicidad como principio rector del procedimiento.
Como esto no se cumplió en el sub lite pues no existe explicación procesal válida para que el documento de que aquí se trata apareciera incorporado a la actuación, le asiste razón al recurrente sobre la violación al debido proceso denunciada, toda vez que el juez en sus decisiones sólo puede apoyarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, conforme lo disponen los artículos 174 del Estatuto Procesal Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Entonces, el cargo prospera y el fallo gravado será casado en su integridad.
En instancia, además de lo expuesto con ocasión del recurso extraordinario de ha de señalar que al no poderse tener en cuenta como prueba válida la historia laboral del causante, se impone concluir que no probó la demandante el hecho fundamental en que apoya sus pretensiones, teniendo la carga procesal de hacerlo según la regla onus probandi incumbit actori, pues no se encuentra demostrada la exigencia normativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para la reliquidación pensional, de que el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral del causante era superior al considerado por el Instituto demandado al conceder el beneficio pensional por vejez. Por ello, la decisión que se impone es absolutoria, por lo que el fallo del Juzgado habrá de ser confirmado aunque por otras razones.
Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo segundo, ni en segunda instancia por no haber sido causadas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2007, en el proceso instaurado por NELLY MARTÍNEZ DE SALAMANCA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En sede de instancia confirma el fallo de 14 de noviembre de 2006 del Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
Secretaria