SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación No. 35305
Acta No. 15
Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil nueve (2009).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por SAÚL SANDOVAL GALVIS contra la sentencia del 9 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.- ANTECEDENTES
Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, Saúl Sandoval Galvis demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a modificarle el estado de pensionado por invalidez al de vejez y a que le siga cancelándole la pensión de invalidez mientras se efectúa la modificación, así como a pagarle las indemnizaciones de orden moral y económico que le causó.
Fundamentó sus pretensiones en que como consecuencia de un accidente de trabajo que sufrió en 1978, fue pensionado por invalidez por incapacidad permanente parcial desde el 3 de junio de 1979; que dicha pensión fue concedida inicialmente por el término de dos años, convirtiéndose en definitiva por subsistir la incapacidad; que el 6 de diciembre de 1996 el ISS solicitó una evaluación actualizada de su incapacidad, ordenándosele en consecuencia una radiografía sin que se concluyera que la incapacidad había desaparecido; que el 14 de agosto de 2003 se le practicó un nuevo examen por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la que le dictaminó una pérdida del 21% de su capacidad laboral, quedando incólume dicho dictamen no obstante los recursos de reposición y de apelación que contra el mismo interpuso el ISS; que mediante valoración del 5 de mayo de 2004, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó una pérdida del 15% de su capacidad laboral, lo cual llevó al ISS a ordenar su retiro de la nómina de pensionados en decisión unilateral ilegal, ya que debió acudir a la jurisdicción competente para modificar o demandar el acto administrativo proferido hace años y que le otorgó un derecho individual y concreto; que instauró acción de tutela, la que le resultó favorable concediéndole término de cuatro meses para demandar al ISS.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
El demandado se opuso a las pretensiones del actor y alegó en su favor que sus actuaciones estuvieron ajustadas a derecho, pues la disminución de la pérdida de incapacidad del actor no lo hacían acreedor a la pensión de invalidez de que venía disfrutando, además de que la referida prestación no se había convertido en vitalicia. Propuso las excepciones de falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa, prescripción y buena fe.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Fue proferida el 21 de septiembre de 2007 y con ella el Juzgado absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra por el actor a quien condenó al pago de las costas.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado dejando a cargo de la apelante las costas de la alzada.
El Tribunal determinó inicialmente que lo pretendido por el demandante era que se mantuviera el estado de pensionado por invalidez mientras se modificaba “el concepto de inclusión en nómina, de pensionado por invalidez a pensionado por jubilación”.
Después de examinar diversas documentales, manifestó que estaba acreditado que al actor le fue reconocida una pensión por incapacidad permanente a partir del 3 de junio de 1979, siendo concedida de manera definitiva desde el año 1982 por persistir las causas de la incapacidad. Que posteriormente el ISS solicitó la revisión del estado de incapacidad y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez conceptuó que la misma solo era del 15%, por lo cual fue retirado de la nómina de pensionados al no tener derecho a la pensión de invalidez en esas circunstancias.
Luego de estimar que la inconformidad del demandante radicaba precisamente en que la pensión de invalidez había sido concedida de manera definitiva, razonó de la siguiente manera:
“Pues bien, debe señalar esta Sala de Decisión, que entratándose de pensiones de invalidez, las mismas nunca lo son definitivas, sino que por el contrario, son variantes y transitorias dependiendo del grado de invalidez o incapacidad que en un determinado momento pueda tener el beneficiario, por lo que es de su esencia que pueda la entidad de seguridad social que está a cargo de esta prestación, solicitar la revisión del estado de incapacidad del pensionado, si considera que las condiciones que dieron origen a dicha pensión han variado.
Esta posibilidad no solamente la prescribe la actual ley 100 de 1993, como erradamente lo indica el recurrente, sino que con anterioridad a dicha disposición y en especial, conforme lo previsto en el Decreto 3170 de 1964, también era procedente solicitar la revisión mencionada, dado, se reitera, el carácter transitorio y variable de la pensión de invalidez. Es clara la disposición referida en indicar, en su artículo 22, que aunque la pensión puede ser definitiva si persiste la incapacidad, el ISS podrá efectuar la revisión de dicha incapacidad si lo considera necesario por presumir que han cambiado las condiciones que determinaron su otorgamiento.
Tal situación le fue debidamente notificada al demandante al momento mismo de concederle la mencionada pensión, pues así se desprende de la Resolución 0027116 de Mayo 18 de 1992, mediante la cual se concede al señor Sandoval Galvis una pensión por incapacidad permanente, indicándole en el artículo 2º de la parte resolutiva que podía el ISS entrar a revisar la incapacidad cuando lo considerara necesario.
Facultad de revisión que fue en efecto ejercida por el ahora demandado, y cuyo resultado fue un dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de fecha 13 de Diciembre de 2003 (folio 83) que consideró la pérdida de la capacidad laboral del actor en un porcentaje del 15%, el cual, conforme, tanto a la ley 100 de 1993, norma vigente al momento de emitir dicho dictamen, como a lo dispuesto en el Decreto 3170 de 1964, vigente para cuando se reconoció la pensión al demandante, no le permiten continuar percibiendo la misma, dado que no cumple con los requisitos para ello, como lo indicó en su oportunidad el A Quo.
Así las cosas, toda vez que tanto en el régimen legal anterior a la ley 100 de 1993, con el decreto 3170 de 1964, como en el actual régimen de Seguridad Social, es posible revisar la invalidez que dio origen a pensiones como la concedida al actor en el año 1978, y que en virtud de dicha revisión se evidencia que el señor Sandoval Galvis ya no cumple con las condiciones o requisitos para seguir disfrutando de la pensión de invalidez, debe esta Sala confirmar la decisión absolutoria impartida por la Juez de primera instancia.
PENSIÓN DE VEJEZ
Como pretensión de la demanda igualmente se solicita se condene al ISS al reconocimiento de la pensión de vejez, por tener derecho a la misma conforme a lo dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Dicha disposición, indica que serán beneficiarios de la pensión de vejez las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y hayan cotizado como mínimo 1000 semanas. Requisitos, que conforme se desprende de las probanzas recaudadas no acredita el demandante, pues aunque según el Registro Civil de Nacimiento del mismo, este cuenta con 55 años de edad cumplidos el día 3 de Febrero de 2006, la incapacidad o deficiencia física, conforme al último dictamen de la Junta Nacional de Calificación de invalidez solo asciende a un porcentaje del 15% y además, no existe prueba alguna de cotizaciones efectuadas para cubrir el riesgo de vejez…”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.
Con ese propósito formuló un solo cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación.
VI. CARGO ÚNICO
Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos 22 y 23 del Decreto 3170 de 1964; 38 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4º, 5º, 29, 48, 50 y 53 de la Constitución Política de 1991 y el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
La demostración la desarrolla así:
“Teniendo en cuenta la vía escogida, no es motivo de discordia, que al demandante se le otorgó una pensión por incapacidad permanente, a partir del 3 de junio de 1979, que la pérdida de capacidad del actor es del 15% razón por la cual fue retirado de la nómina de pensionados.
Lo que no se acepta y se discute es que el Tribunal hubiera confirmado la sentencia del a-quo y por tanto hubiera negado la pensión de invalidez deprecada, no obstante que para la época en que se le otorgó la pensión de invalidez, si bien es cierto y como lo asienta el Tribunal y no se discute, al ahora demandante se le informó por medio de la Resolución 17082 de 28 de diciembre de 1979, que la misma podía ser revisada, no es menos cierto que en esa resolución también se afirmó que la misma se concedía de manera definitiva a partir de 1982 por persistir las causas de la incapacidad, como bien lo asevera el juzgador colegiado.
La decisión del juzgador va en contravía del principio de progresividad, toda vez que al dar aplicación rigurosa a la ley 100/93 a una persona como al demandante, sufrió un accidente de trabajo en 1979, se le otorgó una pensión de invalidez que superó los dos años lo que la hizo definitiva a partir de 1982, como lo dispone el artículo 23 del Decreto 3170 de 1964, y que por encontrarse en la actualidad en la tercera edad, no está en capacidad de desarrollar ninguna actividad laboral que le permita obtener los ingresos necesarios para solventar sus necesidades básicas y quien, en todo caso, bajo el imperio del régimen anterior, tenía derecho a acceder a la pensión de invalidez de manera definitiva por persistir las causas de la incapacidad por más de dos años.
Por lo demás, no resulta justo ni equitativo despojar a una persona de la tercera edad, de una pensión que la entidad demandada le otorgó en cumplimiento de la ley, con el carácter de definitiva, la que fue percibida por más de 20 años por el demandante, razón por la que nunca pudo cotizar al riesgo de vejez las semanas necesarias para acceder a ese derecho, y ahora, cuando más la necesita, se ve privado de ese emolumento y abocado a la indigencia, por la equivocada decisión del juzgador de segundo grado.
Lo anterior evidencia que en el caso del accionante la aplicación de la ley 100 de 1993 –mucho más exigente que la anterior--, hizo nugatorio el derecho que, a la luz del contenido normativo del decreto 3170 de 1964, le hubiera sido posible exigir al accionante, situación que es una clara muestra de la forma en que la regresividad de la norma contenida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 afecta la situación de personas que, como el demandante, se afiliaron al sistema bajo unos supuestos distintos y quienes ahora se han visto sometidos a una situación de desprotección en virtud de disposiciones claramente violatorias del principio de progresividad…”.
El recurrente reproduce a continuación y en extenso apartes de la sentencia T-080 de 2008 de la Corte Constitucional, finalizando el cargo con la reiteración de los argumentos que en su sentir permiten la aplicación de dicho principio.
VII. LA RÉPLICA
Anota que “el problema no es de progresividad, como lo planteó el recurrente, sino que el actor no cumple con los requisitos para continuar recibiendo la pensión de invalidez”, razón por la cual al no tener el porcentaje requerido de la pérdida de la incapacidad laboral, la decisión del ISS y la del Tribunal están ajustadas a derecho.
VIII. SE CONSIDERA
En síntesis, puede afirmarse que el recurrente pretende que su situación sea ventilada a la luz del Decreto 3170 de 1964, bajo cuyo imperio se le concedió la pensión de invalidez al demandante, pues en su sentir las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de revisión de las pensiones de invalidez son mucho más exigentes que las previstas en el citado decreto.
Para el Tribunal, en cualquiera de los dos regímenes, bien en el de la Ley 100 de 1993 o en el anterior a la misma, las pensiones de invalidez son revisables de manera que dependiendo de las nuevas circunstancias derivadas de dicha revisión, las condiciones de otorgamiento pueden ser variadas.
Siguiendo el derrotero marcado por la censura, debe recordarse que el artículo 23 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, determinaba que las pensiones de invalidez por incapacidad permanente total o parcial se concederían inicialmente en forma provisional por dos años contados desde que fuera declarada la una o la otra incapacidad. Si vencido ese término, persistía la incapacidad, la pensión tendría carácter definitivo, pero con la facultad para el ISS de revisarla en cualquier momento cuando lo considerare necesario, “si hubiere fundamento para presumir que han cambiado las condiciones que determinan su agotamiento” Tales pensiones serían vitalicias una vez que el pensionado alcanzara la edad mínima que para el derecho a la pensión de vejez fijaba el Reglamento General del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte.
Cuando el mencionado precepto habló del carácter definitivo de la pensión después del término inicial provisional de dos años, no quiso decir que la prestación fuera desde entonces inmutable e invariable, pues el Instituto tenía la facultad de solicitar la revisión de la incapacidad y de acuerdo con las consecuencias de la revisión, variar las condiciones de su otorgamiento, una de las cuales era la cesación del pago de la prestación si el estado de invalidez había cesado totalmente o disminuido según que el nuevo porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no ameritara ya la pensión atrás otorgada. Más sin embargo, cuando el pensionado por invalidez, manteniendo ese status, cumplía la edad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez, la prestación por invalidez se convertía en vitalicia y ello implicaba, en primer lugar, que la incapacidad no podía ser revisada nuevamente, y en segundo, la pensión tampoco podía ser revocada.
Tres etapas, entonces, encerraba el otorgamiento de la pensión de invalidez: La primera, la concesión provisional de la pensión por el término inicial de dos años, vencidos los cuales, debía revisarse la incapacidad. La segunda, el carácter definitivo de la pensión si la incapacidad persistía, pero conservando el ISS la facultad de revisar la incapacidad cuando lo considerara necesario, y la tercera, el carácter vitalicio de la prestación cuando el pensionado por invalidez cumpliera la edad mínima exigida para la pensión de vejez, etapa en la cual la pensión sí era irrevocable.
Por tanto, se equivoca la censura cuando sostiene que por haber sido concedida de manera definitiva la pensión de invalidez, ésta era ya un derecho adquirido del pensionado que no podía ser desconocido por la entidad demandada, pues de conformidad con las disposiciones del Acuerdo 155 de 1963, como ya ha quedado visto, la posibilidad de revisión de la incapacidad por parte del ISS, implicaba que el disfrute de la pensión bien podía considerarse como un derecho condicionado cuyas causas o características de concesión podían ser modificadas.
En las condiciones anotadas, el cargo no puede prosperar, pues es evidente que si las normas aplicables fueran las del Acuerdo 155 de 1963, tal como lo pretende la censura con apoyo en el principio de progresividad, la pensión de invalidez del actor podía ser revisada por parte del ISS como efectivamente lo hizo ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Lo anterior cobra fuerza en la medida en que de acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento visible al folio 17, el demandante nació el 3 de febrero de 1951, por lo que la edad mínima de 60 años requeridos para la pensión de vejez por parte de los reglamentos del Seguro Social, los cumpliría en el mismo mes y día del año 2011.
Las costas del recurso extraordinario son a cargo del impugnante dado que hubo réplica a la demanda de casación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por SAÚL SANDOVAL GALVIS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria