CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Referencia: Expediente No. 35783
Acta No. 12
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 27 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido contra la recurrente por ALVARO AVILÉS MEJÍA.
I.- ANTECEDENTES.-
1.- Alvaro Avilés Mejía demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1° de enero de 2005, con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que el I.S.S. le negó la prestación porque no tuvo en cuenta las cotizaciones que hizo al régimen subsidiado en pensiones en el lapso de 1° de abril de 2003 a 31 de enero de 2005, por no haber cotizado a salud. Sin embargo, carecía de los medios económicos para hacerlo y se encuentra afiliado al SISBEN.
2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia; adujo en su defensa que el demandante no acreditó 1.000 semanas de cotización. Propuso la excepción de inexistencia del derecho.
3.- Mediante sentencia de 7 de diciembre de 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, condenó al I.S.S. al pago de la pensión deprecada a partir del 1° de enero de 2005, en cuantía de un salario mínimo legal, más los intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación del Instituto demandado, modificó el fallo del Juzgado en el sentido de declarar que el demandante cumplía los requisitos del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de vejez desde el 1° de febrero de 2005 y condenó al I.S.S. al pago de la pensión en cuantía equivalente al salario mínimo legal, más los intereses moratorios. Por mesadas causadas y no pagadas impuso la suma de $15’869.400,oo.
En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que el actor cumplía las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, esto es, haber alcanzado los 60 años de edad y cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo, las que deben tenerse hasta el 31 de enero de 2005, fecha de la última cotización.
Señala que el demandante cotizó 934 semanas hasta marzo de 2003, como dependiente, independiente y beneficiario del Régimen Subsidiado, lo que no es objeto de discusión entre las partes. La controversia se centra en las cotizaciones del periodo comprendido entre mayo de 2003 y enero de 2005 que suman 85,7 semanas, por cuanto fueron sufragadas por el afiliado como beneficiario del Régimen Subsidiado en Pensiones sin cotizaciones a salud y según el I.S.S. no son válidas en virtud de lo establecido en el artículo 3° del Decreto 510 de 2003.
Sin embargo el Juzgador encontró que esa norma “regula el monto de la base de cotización al Sistema de Seguridad Social para los trabajadores independientes que presten sus servicios al Estado o a entidades particulares y no hace alusión alguna a beneficiarios del Régimen Subsidiado en pensiones. Además, el parágrafo no le es aplicable al demandante puesto que regula los eventos en que se cotice en forma simultánea como trabajador dependiente y como persona independiente, y de acuerdo con lo probado las cotizaciones discutidas lo fueron en el aludido Régimen Subsidiado, que conviene aclarar se hace sobre el salario mínimo legal mensual vigente, como lo reglamenta el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6° de la Ley 797 de 2003.”.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.-
Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.
Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Ad quem y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y absuelva al Instituto de todos los cargos.
Con tal fin formula dos cargos, así:
CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Cita como errores de hecho:
“1.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía cotizadas un mínimo de 1000 semanas.
“2.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante no cumplía con el mínimo de las 1000 semanas requeridas para tener derecho a la pensión de vejez”.
Se refiere como apreciado erróneamente al documento de folios 66 y 67.
En el desarrollo afirma el recurrente que la referida prueba está mal apreciada, “porque de ella no puede inferirse, como lo hace el Tribunal, que durante el lapso a que ella se refiere, el demandante siempre cotizó en el sistema de régimen subsidiado, sino todo lo contrario, es decir, que durante su afiliación, que según allí aparece fue en febrero 2001, y su retiro: 10 de mayo de 2005, únicamente cotizó 270 días, que es el total que se expresa en el documento de folio 67, y que corresponde a los 9 datos que constan en el conjunto del documento de folios 65 a 67 del cuaderno de primera instancia, en que se anota el IBC y días 30 (9X30=270).
“Por lo tanto, así se sumara ese total de los 270 días, que representa 38,57 semanas, a las 934 no discutidas por la demandada, no se alcanza a completar las 1000, lo que implica que, como consecuencia del error fáctico de darlas por demostradas, el juzgador aplicó indebidamente la norma legal que se denuncia como infringida, al conceder la pensión de vejez al demandante…”.
El opositor indica que el actor sí cumple con el requisito de las 1000 semanas de cotización, y por lo tanto no hubo yerro del Tribunal.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
No le asiste razón al recurrente en relación con el desatino fáctico manifiesto que le endilga al fallo, pues contabilizadas por la Corte las cotizaciones realizadas por el actor al Régimen Subsidiado de Pensiones que constan en el documento obrante de folios 65 a 67, sufragadas en el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2001 y enero de 2005 arroja un total de 1.440 días que equivalen a 205,71 semanas y no a 38,57 semanas como lo alega el censor.
Las cotizaciones vertidas entre mayo de 2003 y enero de 2005 totalizan 630 días que equivalen a 90 semanas, las cuales adicionadas a las que no discute el Instituto que son las aportadas hasta marzo de 2003 en un número de 934, dan un resultado final de 1.024 semanas suficientes para que el actor acceda a la pensión deprecada.
Por las razones anteriores, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO.- La sentencia viola por la vía directa “por haber interpretado erróneamente el artículo 3° del Decreto Reglamentario 510 de 1993 (sic), lo que implica también la interpretación errónea del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, lo que a su vez conlleva a la vulneración de los artículos 33, 157, 160 y 201 de la Ley 100 de 1993, los artículos 22 y 23 del Decreto 326 de 1996 y los artículos 25 y 26 del Decreto 806 de 1998”.
En la demostración sostiene el recurrente que el entendimiento que da el Tribunal al inciso final del artículo 3° del Decreto Reglamentario 510 de 2003, consiste en que “cuando no se cotiza para salud sino solamente para pensión, únicamente es aplicable en el caso que se cotice simultáneamente como trabajador dependiente y como persona independiente, y no cuando se hace solamente en la segunda condición.”
Afirma el casacionista que con dicha interpretación se está restringiendo el alcance de la norma así como el del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que persiguen que las cotizaciones a salud se hagan sobre la misma base.
Precisa que la interpretación que se objeta por equivocada “implica la afirmación que el trabajador dependiente, como el que labora independientemente puede omitir su afiliación a salud y cotizar exclusivamente para pensión, con una única consecuencia para el primero, de que lo cotizado adicionalmente para pensión por otras labores que prestó ‘como independiente o por prestación de servicios’, no se tendrán en cuenta para liquidar su pensión; lo que no es así porque no se ve razón legal para establecer esa distinción, y no la hay, ya que, en uno y otro caso, la ley parte de una base, que no era necesario expresarla, como es que tanto el dependiente como el independiente están cumpliendo con la obligación que le impone el sistema de seguridad social integral: la de cotizar para los distintos subsistemas que lo componen, lo que no es sino aplicación y manifestación del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Carta y el artículo 2 de la Ley 100 de 1993”.
La réplica sostiene que la normatividad acusada no se aplica en esta controversia, pues el demandante no ha tenido vínculos laborales o de prestación de servicios con el Estado ni con el sector privado.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
El casacionista acusa una interpretación restringida de las normas reglamentarias de la obligación consagrada en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, cuando enseña que “Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base”.
Desde su perspectiva es recortar el alcance de lo preceptuado en el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 en situaciones en las que el afiliado sea un trabajador independiente.
Ciertamente el Tribunal se equivoca al entender que la paridad de cotización de salud y pensiones es solo aplicable al independiente, por ser ese el objeto de su artículo 1° y concatenado con este razonamiento, que el artículo 3° sólo se refiere al trabajador independiente con vinculación simultánea como trabajador dependiente, que es lo que de manera específica trata el parágrafo del último artículo citado, pero que naturalmente, como lo reclama el censor no puede entenderse de forma tal, que se limite a un grupo de afiliados cuando de la lectura de su texto se advierte que es una regulación que comprende a todos los afiliados.
Lo anterior significa que el cargo es fundado pero no puede prosperar porque como lo concluyó el Tribunal aunque con razonamientos equivocados, la sanción por cotizar en salud menos que en pensiones, no debe comprender a quienes como el actor, hace parte del grupo vulnerable de la población que por su condición son elegibles para recibir un subsidio para poder cubrir la cotización como se pasa a indicar.
Si bien es cierto que la normatividad que exige que las cotizaciones al régimen de pensiones se hagan sobre la misma base al sistema de salud, tiene como finalidad evitar fraudes al sistema de seguridad social en salud, también lo es que estas previsiones no pueden hacerse extensivas a cuando se trata de un beneficiario del régimen subsidiado en pensiones.
En efecto, la creación por parte del Estado del régimen subsidiado en pensiones tiene como finalidad proteger a las personas que no tienen capacidad económica para financiarse por sí mismas el pago de una cotización a pensiones.
De esta manera no tiene sentido hacer valer frente a ellos una disposición orientada a evitar la elusión del pago de contribuciones al sistema general de seguridad social en salud, que como se señaló es justamente lo pretendido por los preceptos en comento, cuando de trata de una población vulnerable que por razones de pobreza, desplazamiento o por estar en programas de reinserción, se parte del supuesto de que no tienen capacidad de pago y ameritan un trato especial del Estado.
Lo que exigía el Decreto 1858 de 1995, vigente en el caso del actor, y hoy exige también el Decreto 3771 de 2007 que han reglamentado la administración del Fondo de Solidaridad Pensional, es que las personas beneficiarias del Régimen Subsidiado en Pensiones estén amparadas por el Sistema de Seguridad Social en Salud, y ese amparo lo contemplan tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado, pues como se indicó se supone que se trata de una población vulnerable que en principio no tiene capacidad de pago para contribuir al sistema y que requiere de un subsidio total o parcial para que se le extienda la cobertura del sistema de seguridad social.
Ahora bien, en este caso el demandante afirmó en la demanda que hacía parte del Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para Programas Sociales “SISBEN”; esta afirmación se ha de entender corroborada por su posterior afiliación a la A.R.S. COMPARTA del régimen subsidiado en salud como lo informa el documento obrante en el folio 71 a partir del 15 de diciembre de 2005, por cuanto la inscripción en el SISBEN es una condición previa para ser elegido y así afiliado al sistema subsidiado de salud.
Se trata entonces de una persona frente a la cual el mismo Estado reconoce su incapacidad parcial o total para sufragar una cotización, por lo que resultaría contradictorio que se le exigiera una contribución que bien se sabe se encontraba en imposibilidad de hacer.
Un tal entendimiento de la normatividad haría nugatorio todo el esfuerzo que ha hecho el legislador para lograr ampliar cobertura en materia de pensiones para esta población, a través de las cotizaciones subsidiadas. Señala el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que el fondo de solidaridad pensional está “destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social…”.
Por las razones anteriores, el cargo es fundado pero no próspero.
Sin costas en el recurso extraordinario por hallarse fundado el cargo segundo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 27 de noviembre de 2007 proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso promovido por ALVARO AVILÉS MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA
Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
Secretaria