CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
Radicación No. 36134
Acta No.29
Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de febrero de 2008, dentro del proceso ordinario que, en su contra promovieron, DORA DEL CARMEN ZAPATA, LUISA FERNANDA y SANDRA MILENA RESTREPO ZAPATA.
Solicitaron las demandantes la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo y padre, FABIO ANTONIO RESTREPO BEDOYA, el día 15 de agosto de 2001; para la esposa, DORA DEL CARMEN ZAPATA, en forma vitalicia, y para las hijas LUISA FERNANDA y SANDRA MILENA, hasta el cumplimiento de los 18 años de edad, ya que no continuaron estudiando; además el pago de las mesadas adicionales, el retroactivo, los incrementos anuales y la indexación.
En la demanda inicial se invocó el matrimonio contraído por DORA DEL CARMEN ZAPATA POSADA con FABIO ANTONIO RESTREPO BEDOYA, el 26 de enero de 1980, de cuya unión nacieron Maria Isabel, Luisa Fernanda y Sandra Milena; la primera, mayor de edad a la fecha de la muerte de su padre; que solicitaron la pensión al ISS, pero les fue negada, porque “al momento del fallecimiento de su esposo y padre, éste no estaba cotizando al sistema y que él último año de vida el asegurado no había cotizado al sistema”; se aduce que “Al momento del fallecimiento del señor Fabio Antonio Restrepo Bedoya había cotizado al sistema 736 semanas”; que se les concedió una indemnización sustitutiva por la suma de $3.705.206, pero “al momento de fallecer reunía los requisitos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990 que señalaba como requisitos de aportes para la pensión de sobreviviente de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, por lo tanto y de acuerdo con el principio de favorabilidad esta norma es la que se debe aplicar a mis poderdantes. Teniendo presente como lo ha dicho la Corte, que a 1 de abril de 1994 se hayan cotizado más de 300 semanas como se presenta en este caso”.
El ISS aceptó que negó la pensión, por cuanto el asegurado “no cumplía con las 26 semanas anteriores a la muerte” y que “al momento del deceso había cotizado un total de 736 semanas de las cuales (0) fueron cotizadas en el año anterior de su deceso”, indicó que era entonces “el artículo 46 numeral 2 literal A del Ley 100 de 1993, aplicable al presente caso por ser norma vigente al momento de la muerte”. Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “prescripción” e “imposibilidad de condena en costas”; la primera la sustentó en la falta de cumplimiento del citado artículo 46, por el hecho de no acreditarse el requisito de aportar 26 semanas, antes de la muerte.
DECISIONES DE INSTANCIA
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, en decisión del 24 de julio de 2007, condenó al Instituto demandado, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 15 de agosto de 2001; por retroactivo, entre la fecha de la muerte y el 30 de julio 2007, impuso la suma de $36.390.181.oo; por indexación $7.104.667; fijó la mesada pensional para la cónyuge, a partir del 1 de agosto de 2007, en $504.153 mensuales, más los incrementos, conforme con el artículo 14 de al Ley 100 de 1993; precisó que la cuota del 25% le corresponde a Luisa Fernanda, hasta el 4 de noviembre de 2002, y la de Sandra Milena hasta el 21 de diciembre de 2003, cuando cumplieron los 18 años, y que a partir de tales fechas se incrementa el derecho de la cónyuge.
Esa decisión fue confirmada, el 6 de febrero de 2008, por el Tribunal Superior, Sala Laboral, del Distrito Judicial de Medellín.
En lo que es motivo de casación, el Tribunal señaló, que la inconformidad esencial de la parte demandada, se circunscribió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, “sin haberse demostrado la convivencia de la accionante con el finado al momento de su muerte”, según lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Sobre este aspecto dijo:
“Pero a la entidad demandada no le asiste razón cuando afirma que en el caso de autos no se demostró la convivencia entre el afiliado fallecido y la cónyuge demandante. Porque además de que este presupuesto fue aceptado tácitamente por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 008602 de 26 de junio de 2002, por medio de la cual le concedió a Dora Zapata Posada, en nombre propio y en representación de sus hijas Luisa y Sandra Restrepo Zapata, la indemnización sustitutiva de la pensión en su condición de únicas beneficiarias, aduciendo como única razón para el no reconocimiento de la prestación el que el asegurado ..... no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes durante 736 semanas de las cuales O fueron cotizadas en su último año de vida. La convivencia del afiliado fallecido y la cónyuge demandante no fue objeto de discusión durante el trámite del proceso, razón por la cual no podrían tenerse en cuenta en esta instancia las alegaciones de la apelante en ese sentido”.
Presentado por el ISS, pretende la casación del fallo del Tribunal para que en sede instancia, revoque el del a quo y absuelva de todas las pretensiones. Con este propósito presenta dos cargos, replicados por las demandantes; se estudiarán de manera conjunta, por controvertir el mismo tema y por permitirlo así, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO
Acusa al sentenciador por haber infringido el artículo 25 del CPL y de la SS y 177 del CPC, cuya falta de aplicación tuvo como consecuencia la transgresión directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Expone:
“Si se leen las consideraciones de la sentencia se advierte que el tribunal no dio por probado que Dora del Carmen Zapata Posada y Fabio Antonio Restrepo Bedoya hubieran convivido desde el momento en que éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez y hasta su muerte, ni que la convivencia de la demandante con el fallecido hubiese durado al menos dos años continuos, no obstante que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exige la convivencia tanto al cónyuge como a la compañera o compañero permanente supérstite. En el fallo tampoco se dio por probado que Luisa Fernanda y Sandra Milena Restrepo Zapata, quienes al promover el proceso eran mayores de edad, dependieran económicamente de su padre cuando él falleció”. Se remite al artículo 177 del CPC y asegura que:
“Ningún juez está facultado para relevar de la prueba de la convivencia con el causante a quien pretende una pensión de sobrevivientes aduciendo su condición de cónyuge supérstite, como tampoco está facultado para exonerar a los hijos mayores de 18 años pero menores de 26 años de probar que dependían económicamente del causante y que se encontraban “incapacitados para trabajar por razón de sus estudios”, conforme lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por el hecho de haberles sido reconocida antes del juicio la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, pues los requisitos para el reconocimiento de dicha indemnización son diferentes a los exigidos por la ley para tener derecho a la pensión, conforme resulta de la simple lectura de los artículos 46, 47 y 49 de la Ley 100 de 1993.”
Anota que si se adujo el principio de la condición más beneficiosa, y se consideró que no era aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino el 25 del Acuerdo 049 de 1990, no significa que no deban exigirse los demás requisitos, de convivencia y dependencia económica, y añade que “La indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes reconoce a los miembros del grupo familiar del fallecido que no reúnen los requisitos exigidos para tener derecho a esa pensión. Esto quiere decir que para hacerse acreedor de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes no debe acreditarse la convivencia en el caso del cónyuge supérstite, ni la dependencia y la incapacidad para trabajar en el caso de los hijos.”.
LA RÉPLICA
En síntesis asegura que el soporte de la sentencia es jurídico y que el recurrente se extiende en alegaciones que van en contravía del recurso; advierte que las cuestiones probatorias quedaron superadas con lo resuelto por el Tribunal, que la convivencia sólo es exigible al momento de cumplir los requisitos para la sustitución pensional, pero no para el afiliado; que es inadmisible partir de un supuesto distinto al aceptado por el juzgador; alude a la sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicación 31055.
SEGUNDO CARGO
Denuncia la aplicación indebida del artículo 25 del CPL y de la SS; 177 del CPC; 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990 y el 47 de la Ley 100 de 1993; infracción legal que atribuye a los siguientes errores de hecho:
“a) Haber dado por probado, sin estarlo, que Dora del Carmen Zapata Posada y Fabio Antonio Restrepo Bedoya estuvieron haciendo vida marital desde cuando éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez y hasta su muerte;
b) haber dado por probado, sin estarlo, que Dora del Carmen Zapata Posada y Fabio Antonio Restrepo Bedoya convivieron no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte de éste; y
c) haber dado por probado, sin estarlo, que Luisa Fernanda y Sandra Milena Restrepo Zapata se encuentran incapacitadas para trabajar por razón de sus estudios y al morir Fabio Antonio Restrepo Bedoya dependían económicamente de él ”.
Acusa la apreciación errónea de la demanda (folios 2 a 9) y su contestación (folios 39 a 41); además de la resolución 8602 del 26 de junio de 2000 (folio 10).
Asegura que “salta a la vista que en ninguno de los hechos y omisiones afirmados para que sirvieran de fundamento a las pretensiones, y los cuales se clasificaron y enumeraron debidamente para un total de once hechos, se dijo que la cónyuge supérstite Dora del Carmen Zapata Posada estuviera haciendo vida marital con el causante por lo menos cuando éste cumplió los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, ni se afirmó que esa convivencia hubiera continuado hasta la muerte de Fabio Antonio Restrepo Bedoya”; que de igual manera nada se dijo, en la demanda, sobre las hijas mayores de edad, incapacitadas para trabajar por razón de sus estudios, y que como es obvio el ISS no estaba obligado a referirse a hechos u omisiones, que no se le presentaron. Asegura que basta leer la resolución 8602 de 2002, única prueba a la que se refirió el Tribunal, para evidenciar que nada se menciona de esos requisitos de convivencia de la cónyuge y de dependencia económica, de las hijas del causante; indica que se incumplió la carga probatoria impuesta en el artículo 177 del CPC, para perseguir el beneficio pensional del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que les correspondía a las demandantes.
Explica que el Tribunal incurrió en un desatino, pues “Dora del Carmen Zapata Posada es quien ha debido afirmar entre los hechos y omisiones .. que estuvo haciendo vida marital con el causante desde cuando este cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión”, e igual circunstancia se predica de las hijas, pero por incapacidad para trabajar por razón de sus estudios, quienes ya eran mayores cuando promovieron el proceso.
LA RÉPLICA
Sustancialmente afirma que no es que no se hubiere encontrado demostrada la convivencia de la parte actora, “sino que la relevó de prueba porque era un supuesto que el Seguro Social había aceptado, como en efecto lo hizo, al reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a los derechohabientes”. En relación con el error de la dependencia económica de las hijas, “no se formuló reparo alguno por este aspecto, muy seguramente por ello el tribunal no abordó su estudio atendiendo lo dispuesto por el artículo 66A del CPL; por ello no es admisible su planteamiento en casación”.
SE CONSIDERA
Está fuera de discusión que la señora Dora del Carmen Zapata Posada era la cónyuge del fallecido Fabio Antonio Restrepo Bedoya y padre de Luisa Fernanda y Sandra Milena Restrepo, aquel en su condición de asegurado al ISS, tenía 736 semanas, sin que alguna de ellas fuera cotizada dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, acaecida el 15 de agosto de 2001; que el ISS les negó la pensión de sobrevivientes, pero les concedió la indemnización sustitutiva, mediante Resolución 8602 de 2002, en la cual se señaló:
“Que cumplidos los trámites reglamentarios se estableció que el (a) asegurado (a) al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes durante 736 semanas de las cuales 0 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de de 26 semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión, razón por la cual se concluye que no es viable concederla.
“Que según el Artículo 49 de la misma Ley, si al momento de su fallecimiento el asegurado no hubiesen reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, habrá derecho a recibir una indemnización sustitutiva de la misma.
“Que según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma Ley y luego de estudiar la (s) solicitud (es) presentada (s), se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios”.
Lo anterior es lo que registra la Resolución del ISS No 8602 de 2002 (fl. 10), que la censura señala como erróneamente apreciada, en la que si bien no se aludió expresamente el tema de la convivencia de la esposa y de la dependencia económica de las menores hijas, dado que el único argumento utilizado para negarles la pensión de sobrevivientes fue la no demostración del mínimo de 26 semanas dentro del último año de vida del asegurado, sí concluyó que era “procedente reconocer la indemnización a quienes acreditaran su calidad de beneficiarios” y en el artículo segundo de la parte resolutiva concedió la indemnización a “ZAPATA POSADA DORA DEL” y a “RESTREPO ZAPATA LUISA FE y SANDRA M”; luego, el Tribunal no erró en su estimación, pues esa fue la inferencia que anotó en la decisión acusada.
Por lo anterior, el ad quem hizo bien al no darle la razón a la entidad demandada en cuanto alegó que no se demostró “la convivencia entre el afiliado fallecido y la cónyuge demandante, porque además de que este presupuesto fue aceptado tácitamente por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 008602 de 26 de junio de 2002”, porque la única razón para negarles el derecho consistió en que el asegurado no estaba cotizando en el último año de vida.
Esta Sala de la Corte, sobre el particular tema, en proceso similar, inclusive contra el mismo ISS, en sentencia de 12 de diciembre de 2007, Rad. 31055 precisó que “los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales incluye al compañero (a) permanente supérstite del afiliado o pensionado. Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha del fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización”.
De conformidad con lo explicado, hay que decir que al estar reconocida la calidad de beneficiarias de las demandantes, los temas relativos a la convivencia de la cónyuge con el causante y la dependencia económica de las hijas, estaba por fuera de debate, además, porque en el caso de las hijas, por su misma condición de menores, no tenían porqué demostrar dependencia económica, hasta el punto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se les hizo hasta cuando cumplieron los 18 años.
Así, el Tribunal entendió en forma razonada, que como ya estaba definida la condición de beneficiarias, no era necesario que demostraran convivencia y dependencia económica con el afiliado fallecido.
Los cargos no prosperan.
Costas a cargo de la demandada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de febrero de 2008, en el proceso promovido por DORA DEL CARMEN ZAPATA, LUISA FERNANDA y SANDRA MILENA RESTREPO ZAPATA.
Costas en casación a cargo de la parte demandada.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ