SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 36662
Acta N°. 40
Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CONSUELO CATAÑO BETANCUR, contra la sentencia calendada 30 de abril de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que la recurrente le adelanta a PENSIONES DE ANTIOQUIA y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
I. ANTECEDENTES
La citada accionante demandó en proceso laboral a las entidades PENSIONES DE ANTIOQUIA y DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, procurando se le condenara a reajustarle el valor de la pensión de jubilación, a partir del 22 de abril de 2004, teniendo en cuenta el salario promedio efectivamente devengado durante el último año de servicios y tomando un porcentaje equivalente al 75% debidamente actualizado, para una mesada inicial por valor de $2.038.730,oo, junto con los reajustes o incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y a las costas.
Subsidiariamente pretende que se condene a la parte demandada, a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y el 27 de noviembre de 2001, fecha de retiro del servicio, conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento de las anteriores peticiones argumentó, en resumen, que prestó servicios como empleada del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, habiéndose retirado del servicio el 27 de noviembre de 2001; que estuvo afiliada al Fondo Prestacional del Departamento de Antioquia, que actualmente opera bajo la razón social de PENSIONES DE ANTIOQUIA, quien tiene a cargo el manejo de las pensiones de jubilación de los servidores de dicho ente territorial; que se le reconoció pensión de jubilación a partir del 23 de abril de 2004, mediante resolución número 724 del 9 de agosto de igual año, al tener acreditado más de 20 años de servicios en entidades del Estado y haber arribado a la edad de 55 años, conforme a las exigencias contenidas en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que para el otorgamiento de esa prestación, dicha administradora de pensiones tomó el 75% del promedio de lo cotizado entre el 30 de junio de 1995 y la fecha en que adquirió el derecho, esto es, el 22 de abril de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1949, arrojando la primera mesada una cuantía de $1.433.369.oo mensuales; que esa liquidación resulta ostensiblemente menor a la que legalmente le corresponde, por pertenecer al régimen de transición y aplicársele íntegramente lo dispuesto en los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, donde el citado porcentaje del 75% deber ser sobre el “PROMEDIO DE LO DEVENGADO” pero en el “último año de servicios” o en su defecto del período comprendido del “30 de junio de 1995” hasta el “5 de octubre de 1997”, actualizado en cualquiera de estos eventos hasta cuando se hizo exigible el derecho por cumplir el requisito de la edad; que el promedio mensual devengado durante el último año era de $2.294.292,29, según certificación expedida el 10 de julio de 2006, que al indexarse asciende al valor de $2.718.306,oo, siendo el 75% igual a la suma de $2.038.730,oo, lo cual genera una diferencia pensional insoluta de $605.361,oo mensuales; y que le reclamó a las accionadas la reliquidación de su pensión de jubilación con el escrito calendado 23 de marzo de 2006, lo cual le fue negado por Pensiones de Antioquia con la resolución No. 341 del 21 de junio de ese año, guardando silenció el Departamento de Antioquia.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La convocada al proceso PENSIONES DE ANTIOQUIA, dio contestación a la demanda, y se opuso al éxito de las pretensiones; respecto a los supuestos fácticos aceptó tener el manejo de las pensiones de los empleados del Departamento de Antioquia, la afiliación de la demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación por ser ésta beneficiaria del régimen de transición, y la solicitud de reliquidación que le fue contestada de manera adversa, y de los demás dijo que uno no era un hecho sino un pedimento, que otro no le constaba y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por activa, ineptitud de las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de integración del contradictorio para que se vincule al Departamento de Antioquia como entidad empleadora, y las demás que aparezcan demostradas en el transcurso del proceso.
Como razones de su defensa, esgrimió que a la actora se le otorgó la pensión de jubilación por reunir los requisitos de la Ley 33 de 1985, aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición, y para su liquidación se tomó en cuenta el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por faltarle menos de diez (10) años para acceder al derecho lo cual aconteció el 22 de abril de 2004, norma vigente para esa data, procediendo por consiguiente a “Determinar el tiempo que le hiciere falta a la señora MARIA CONSUELO CATAÑO BETANCUR, para adquirir el derecho a la pensión de vejez por régimen de transición, se cuentan los días desde el 30 de junio de 1995, fecha para la cual entró a regir el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 (para entidades del Orden Territorial) hasta el momento en que adquirió el derecho a la prestación económica, esto es el 22 de abril de 2004, fecha en la cual la demandante cumplió 55 años de edad”, lo que arrojó 3.219 días “los cuales se empezaron a contar desde la última cotización realizada por el Departamento de Antioquia a esta administradora de pensiones, esto es desde el 27 de noviembre de 2001 hacía atrás, para lo cual al liquidar la prestación económica se tomaron los factores que constituye salario mensual de los servidores públicos para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones en el lapso comprendido entre el 04 de febrero de 1993 y el 27 de noviembre de 2001”, siendo esos factores que constituyen salario los señalados en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995; y que nunca Pensiones de Antioquia ha estado en mora para cancelar las meadas a la actora, no habiendo lugar al pago de intereses de mora.
A su turno el accionado DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones; frente a los hechos admitió que la demandante fue su empleada y que la afilió a Pensiones de Antioquia antiguo Fondo Prestacional del Departamento, entidad que manejaba las pensiones de jubilación de sus servidores, y de los demás adujo que unos no eran tales sino afirmaciones o hipótesis de la parte actora, que otros no le constaban o debían probarse y que los restantes no eran ciertos; y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, pago y la genérica que resulte probada.
En la primera audiencia de trámite, el Juez de conocimiento calificó como previa, la excepción propuesta por Pensiones de Antioquia de “FALTA DE LA INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO con el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA”, y la denegó por cuanto dicho ente territorial ya estaba vinculado a esta litis como parte.
El Juez Catorce Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 17 de agosto de 2007, en la que declaró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición pensional, que le asiste el derecho a obtener la reliquidación y en consecuencia el reajuste de la pensión de vejez concedida mediante la resolución No. 724 de 2004, por aplicación integral del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por ser más favorable a su situación, luego de promediar los factores del último año de servicio contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y como consecuencia de ello, condenó a la accionada PENSIONES DE ANTIOQUIA, a pagarle a su favor las diferencias pensionales causadas a partir del 23 de abril de 2004, junto con las mesadas adicionales e incrementos anuales, lo cual asciende al mes de agosto de 2007 a la suma de $11.829.573,oo, quedando la mesada pensional reajustada para el año 2007 en cuantía de $1.926.462,oo0; denegó la cancelación de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por improcedentes; declaró infundadas las excepciones de mérito propuestas, especialmente la de prescripción; absolvió al demandado DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA; e impuso las costas a la parte vencida disminuidas en un 50%.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apelaron la parte actora y la accionada Pensiones de Antioquia, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia fechada 30 de abril de 2008, revocó el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar absolver a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.
El ad-quem comenzó por establecer que “No hay duda que la demandante laboró en el sector público durante 21 años y 347 días, de los cuales los últimos 18 años y 291 días lo fueron al servicio del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, pues así se colige de las consideraciones de la resolución N° 724 del 9 de agosto de 2004, por la cual PENSIONES DE ANTIOQUIA le reconoció a aquélla la pensión de vejez (fI. 16)”, que “Es igualmente claro que fue desvinculada del servicio activo el 28 de noviembre de 2001, cuando no había cumplido aún los 55 años de edad que la harían acreedora a la pensión de vejez, requisito que vino a acreditar el día 22 de abril de 2004”.
En relación con el punto objeto de controversia que gira en torno a la liquidación de la pensión de vejez a favor de la actora, sostuvo que por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación debe definirse dando aplicación al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, destacando que para el presente caso, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, valga decir, desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones hasta el cumplimiento de la edad requerida, lapso que deberá trasponerse desde la fecha de retiro definitivo del servicio que fue cuando se hizo la última cotización hacía atrás y actualizarse, que corresponde exactamente al procedimiento que adoptó la accionada Pensiones de Antioquia, donde también ha de considerarse que los factores integrantes de la remuneración para los servidores públicos, son los señalados en la Ley 4ª de 1992, en concordancia con lo normado en el Decreto 691 de 1994 que reglamentó la materia, cuyo artículo 1° a su turno fue modificado por el Decreto reglamentario 1158 de 1994.
La Colegiatura sustentó textualmente la anterior decisión en lo siguiente:
“En tales condiciones, cuando la actora arribó a la edad indicada, PENSIONES DE ANTIOQUIA liquidó la prestación tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Esto es, calculó el promedio de lo cotizado entre el 30 de junio de 1995 y el 22 de abril de 2004.
En tanto por medio de esta acción pretende la demandante que el promedio a aplicar sea el devengado durante el último año de servicios, o en su defecto, el que correspondería al tiempo que le hacía falta entre la fecha de entrada en vigencia del sistema - junio 30 de 1995 - y la fecha de su desvinculación del servicio, lo que aconteció el 28 de noviembre de 2001.
Aunque el juez a quo dedujo que la pensión de vejez debió ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año, acogiendo así la proposición principal de lo pretendido, esta Sala de Decisión ha estimado en asuntos análogos al presente, que de la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se deduce tal interpretación, pues lo que la disposición establece es que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 5 de marzo de 2003 radicado 19663, y continuó diciendo:
“(….) Ahora bien, sucede en este caso que la ex trabajadora fue desvinculada el 28 de noviembre de 2001, antes de cumplir la edad que le permitiera reunir los requisitos para la pensión de vejez, lo que sucedió el 22 de abril de 2004.
Sin embargo, tampoco contempla la norma la opción que subsidiariamente plantea la demandante, en el sentido de que el promedio de lo devengado se calcule desde la entrada en vigencia del sistema hasta, el retiro del servicio, en caso de que esto acontezca antes de reunir los requisitos para pensionarse.
La solución que en estos casos ha dado la propia jurisprudencia laboral, es que el periodo que le falta a la persona para reunir los requisitos de la pensión, debe trasponerse desde la fecha del retiro definitivo del servicio hacia atrás, cuyo promedio actualizado vendría a constituir el Ingreso Base de Liquidación.
Y fue este el sistema que adoptó la entidad accionada, cuando en la resolución por la cual resolvió la petición de reliquidación de la actora dejó consignado que <... se tomo (sic) el numero (sic) de días desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es el 30 de junio de 1995 par (sic) las entidades del nivel territorial hasta le fecha en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación y ese numero (sic) de días se tuvieron (sic) en cuenta desde la última cotización efectuada por el empleadora (sic) a esta administradora (noviembre de 2001), de acuerdo con lo cual la pensión concedida por Pensiones de Antioquia se ajusta a derecho> (fI. 19)”.
Postura ésta que ratificó la entidad la dar contestación al hecho 2° de la demanda (fI. 298)”.
Copió lo expresado por la Sala en sentencia del 29 de noviembre de 2001 radicación 15921 y prosiguió:
“(…..) De suerte que no otra decisión habrá de tomarse que la de revocar la sentencia de primer grado, no sin antes agregar, en cuanto a los factores a tener en cuenta en la liquidación de la misma prestación, que el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable como se ha dicho al sub lite, no define cuáles son los factores integrantes de la remuneración para efectos de calcular el monto de la pensión, por lo cual es preciso integrar en la interpretación de la norma el inciso 3° del artículo 18 de la misma preceptiva, en el sentido de que para los servidores públicos debe tenerse en cuenta lo señalado en la Ley 4ª de 1992, en concordancia con lo normado en el Decreto 691 de 1994 que reglamentó la materia, cuyo artículo 10 a su turno fue modificado por el D. R. 1158 de 1994. Ello con excepción de aquellos funcionarios a quienes les cobije un régimen especial de pensiones, que no es el caso de la demandante”.
Reprodujo lo señalado por la Corte en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicado 22585 y concluyó:
“(….) Siguiendo los lineamientos de la anterior providencia, esta Sala de Decisión considera que si el régimen de transición sólo respetó las condiciones establecidas en la normatividad anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o las semanas cotizadas, y el monto de la pensión entendido como el porcentaje de la misma, no es dable incorporar otros factores salariales diferentes de los contemplados en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, como sería el caso de las primas de vida cara, de navidad y de vacaciones en a forma que se pretende.
En consecuencia de todo lo dicho, se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se absolverá a las entidades accionadas de las súplicas de la demandante”.
V. RECURSO DE CASACION
Según se lee en el alcance de la impugnación, la censura pretende con el recurso extraordinario, se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme el fallo primer grado, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló un cargo que no fue replicado, el cual se estudiara a continuación.
VI. CARGO ÚNICO
Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 y 31 del Código Civil, 48 y 53 de la Constitución Política.
Para su demostración propone a la Corte el siguiente planteamiento:
“(….) El Tribunal, en punto al reajuste pensional y las normas aplicables, consideró, apoyado en jurisprudencia de la H. Corte, concluyó, en síntesis, que no se tomaba el promedio de lo devengado en el último año, sino el I.B.L. del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir el promedio de lo que le faltaba entre la fecha de vigencia de la Ley y la de retiro del servicio (sic), y que tampoco le era computable lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y la fecha de retiro del servicio.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 instituye:
<La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados>.
Una lectura desprevenida de la disposición antes transcrita, permite concluir, contrario a lo colegido por el Tribunal, lo siguiente:
1.- La edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición (35 o 40 años de edad ó 15 años de servicios a abril 1 de 1994 o junio 30 de 1995, según el caso), se le respeta.
2.- Que según ello se les aplica el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para este caso no es otro que en de los servidores públicos del orden territorial contenido en la ley 33 de 1985, por lo menos para el caso sub lite.
Enseña el artículo 27 del Código Civil lo siguiente:
<Interpretación gramatical de la ley. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu...>.
Así mismo, el artículo 31 ibídem dispone:
<Interpretación de la ley por extensión. Lo favorable u odioso de una de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes>.
Si la ley es clara no necesita ser interpretada, y menos hacerla extensiva para hacer mas rigurosos los requisitos para acceder al derecho o para menguarlo.
Así las cosas, en este caso, es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, siendo que la normativa citada contempla claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto”.
Citó lo expresado sobre el tema por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de marzo de 2003, sin especificar radicado, y continuó diciendo:
“(….) LA TESIS DE LA CORTE SOBRE EL ASUNTO Y LA SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN:
Aunque no se desconoce que existe múltiples pronunciamientos de esa Sala de la Corte en punto a la forma de liquidar la mesada pensional de los servidores públicos y que estos argumentos no sirven de sustento al cargo, toda vez que se escogió la vía indirecta (sic) para la acusación, pienso que el tema merece un reexamen, por lo que pasa a considerarse:
1.- Aplicar la tesis de que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL es nada más y ni nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglobamento, reglado en el artículo 21 del C. S. del T., según el cual <En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad>, por cuanto que se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6 de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho Laboral.
2.-Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, violenta, de manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple pero ilustrativo ejemplo:
a)-Pensemos en dos personas una de sector público y otra del sector privado con las siguientes condiciones:
*-30 años de servicios
*-Igual asignación salarial
A ambos se les líquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, pero:
-Al de sector privado 90% sobre el IBL
-Al de sector público 75% sobre el IBL
El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación.
Por tanto, si la doctrina de la Corte se ha de mantener, debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar condición”.
VII. SE CONSIDERA
Primeramente es de advertir, que en este asunto a juzgar, no se controvierte la competencia de la jurisdicción laboral y de la seguridad social para conocer y resolver esta litis, en donde la demandante tiene la condición de <empleada pública> del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y como tal se le reconoció por parte de la entidad de seguridad social PENSIONES DE ANTIOQUIA la pensión de vejez dentro del régimen de prima media con prestación definida, siendo beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a la aplicación de normas anteriores a su creación, al haber sido así aceptado por las partes y los sentenciadores de instancia que decidieron conocer el fondo del asunto.
En segundo lugar, dada la vía escogida, tampoco son objeto de cuestionamiento, los supuestos fácticos que estableció el Tribunal, consistentes en: (I) Que la actora estuvo vinculada 18 años y 291 días al servicio del ente demandado DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, hasta el 28 de noviembre de 2001; (II) Que la accionada PENSIONES DE ANTIOQUIA, le otorgó a la afiliada demandante, una pensión de vejez siendo servidora pública, a partir del 23 de abril de 2004, según la resolución No. 724 del 9 de agosto de igual año, por haber laborado más de 20 años al servicio del Estado y arribado a la edad de los 55 años el 22 de abril de 2004; y (III) Que tal prestación pensional, la administradora de pensiones la liquidó “tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, contado a partir de la fecha de entrega en vigencia del Sistema General de Pensiones. Esto es, calculó el promedio de lo cotizado entre el 30 de junio de 1995 y el 22 de abril de 2004”, donde en la resolución que resolvió la petición de reliquidación de la actora, Pensiones de Antioquia precisó que ese número de días habidos desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades del nivel territorial (30 de junio de 1995) hasta la fecha en que la accionante adquirió el derecho (22 de abril de 2004), se traspuso a la data de la última cotización en noviembre de 2001 hacía atrás.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Juez Colegiado para revocar el fallo condenatorio del a quo y concluir que la accionada PENSIONES DE ANTIOQUIA, había liquidado correctamente la pensión de vejez a favor de la actora, se soportó en pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de Casación Laboral, sobre la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que respecto de las personas que les faltare a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, para el caso el 30 de junio de 1995 por tratarse la demandante de una servidora pública del nivel departamental, menos de diez (10) años para adquirir el derecho, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precisos al consumidor, según certificado que expida el DANE, pero como la desvinculación de la accionante del servicio activo ocurrió el 28 de noviembre de 2001, cuando aún no había cumplido los 55 años de edad que la hiciera acreedora de la prestación, requisito que vino a acreditar el 22 de abril de 2004 “La solución que en esos casos ha dado la propia jurisprudencia laboral, es que el período que le falta a la persona para reunir los requisitos de la pensión, debe trasponerse desde la fecha del retiro definitivo del servicio hacia atrás, cuyo promedio actualizado vendría a constituir el Ingreso Base de Liquidación”.
La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia.
Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.
En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: “....... El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..” (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.
Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó:
En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343:
<Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.
“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.
“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).
Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior.
Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada.
Aquí cabe traer a colación lo que dejó sentado la Sala, desde la sentencia del 29 de noviembre de 2001 radicado 15921, que fue rememora en el fallo censurado y que en esta ocasión se ratifica, en la que se fijó el alcance de la expresión “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello” contenida en el referido inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, correspondiendo al espacio temporal entre la entrada en vigencia del sistema general de pensiones que para este asunto lo es el 30 de junio de 1995 (parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993) y la fecha del cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional y no otra, pronunciamiento en el cual también se estableció la solución para contabilizar ese número de días desde la última cotización hacía atrás, y que señaló:
“(….) El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello”, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.
Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (“el tiempo que les hiciera falta para ello”) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión.
Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.
Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.
Así las cosas, el tiempo a contabilizar para liquidar la pensión no es el transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema y aquel en que se produjo el retiro del trabajador (27 meses), sino únicamente el que le faltaba para adquirir el derecho contado en casos como éste desde el 1 de abril de 1994 (500 días); por consiguiente, el ingreso con el cual debió liquidarse la pensión es el promedio de lo devengado en este último lapso”.
Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que se le atribuyen, pues en ningún momento desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a los preceptos legales acusados, dado que no hizo cosa distinta que acoger las enseñanzas y directrices de esta Corporación en torno a esta precisa temática, que se mantienen por cuanto la censura con su discurso no logró hacer variar.
Finalmente en lo que atañe a la alegación del recurrente alrededor del principio de igualdad, consistente en que “El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren…. iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es lo que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación”, si se tiene en cuenta que el porcentaje para el monto de la pensión para un afiliado particular sería del 90% mientras que para el servidor público del 75%; se constituye en un hecho o medio nuevo en la esfera casacional, por no ser dicha argumentación un sustento o fundamento de la reliquidación o reajuste de la pensión de vejez que se pretende a través de esta acción judicial, pues ello no fue planteado en la demanda con que se dio apertura al presente litigio, en la medida que las súplicas incoadas se soportan en tener como porcentaje de la prestación el 75%, y lo que se discute es el tiempo o lapso que se debe tomar para obtener el promedio de lo devengado para conformar el IBL; además que la comparación que hace el censor es totalmente impertinente, dado que la actora por no ser afiliada al Instituto de Seguros Sociales no es posible de que se le apliquen los reglamentos de esa entidad, donde para el asunto a juzgar el <monto porcentual de la pensión>, como atrás quedó expresado, resulta ser uno de los aspectos que se definen pero conforme a la legislación anterior que regula la situación pensional de ésta servidora pública, valga decir, el 75% que prevé el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por virtud de la aplicación del régimen de transición.
Colofón a todo lo anterior, el cargo no prospera.
De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por MARÍA CONSUELO CATAÑO BETANCUR contra PENSIONES DE ANTIOQUIA y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
Sin Costas en el recurso de casación.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
LUÍS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ACLARACIÓN DE VOTO
Del Magistrado Eduardo López Villegas
Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Parte demandada: UNVIERSIDAD DE ANTIQUIA
La evolución de posiciones en torno a las competencias de la Sala Laboral concernientes a su competencia para conocer asuntos en los que no se controvierte la condición de empleada pública, me llevan en este proceso a salvar mi voto en los siguientes términos:
No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.
No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial.
Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.
Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa.
Con todo respeto,
Fecha ut supra,