CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 32514
Acta No. 03
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010)
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIME ENRIQUE SAMPAYO LASPRILLA en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA.
ANTECEDENTES
En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el recurrente pretende que se condene a la parte demandada a pagarle indemnización pretarifada legal por supresión del cargo, las mesadas pensionales causadas desde cuando cumplió 55 años de edad, el 20 de noviembre de 2000, hasta cuando se produjo su retiro definitivo del cargo que ejercía en el hospital, el 30 de diciembre de 2004 y, finalmente, que sea el ISS el condenado a pagar la pensión.
La demanda fue presentada, inicialmente, ante la jurisdicción contenciosa, la que, luego de declarar la nulidad de lo actuado, la remitió a la jurisdicción ordinaria laboral, la que correspondió al Juez Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga.
Luego de adecuada a la estructura laboral, la demanda fue reformada y se incluyó como nuevo demandado a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Ramón González Valencia (fl. 215).
Se deprecaba, originalmente, la pensión de jubilación a cargo de las demandadas, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y señaló como régimen anterior el establecido en la Ley 33 de 1985. Alegó haber cumplido 55 años de edad el 20 de noviembre de 2000, y completado 22 años, 9 meses y 3 días de servicios como médico en el sector oficial; que cotizó 1 año para Cajanal y 21 años, 9 meses y 3 días para el ISS; y que se debía reconocer la pensión desde cuando cumplió los 55 años de edad.
Al reformarse la demanda informó que el Hospital le había reconocido la pensión mediante Resolución 1682 de 20 de diciembre de 2004, pero de manera defectuosa, sin decir de manera expresa que se le reconocía como beneficiario del régimen de transición de Ley 100 de 1993; con IBL equivocado, por escoger el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios contados desde el 29 de diciembre de 2004 hacia atrás, y no el promedio de lo devengado desde el 1º de abril de 1994 (vigencia de Ley 100 de 1993) y el 20 de noviembre de 2000 (55 años de edad), y sin declarar que había consolidado su derecho a pensionarse desde cuando cumplió 55 años, y que por tanto se le debía pagar como retroactivo pensional las 49 mesadas causadas entre el 20 de noviembre de 2000 hasta el 29 de diciembre de 2004.
Su desvinculación se produjo el 30 de diciembre de 2004.
El ISS se opuso a las pretensiones. Presentó las excepciones de falta de documento en firme que fuera susceptible de impugnación por vía judicial, y falta de legitimación en la causa por pasiva. Invocó lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 y 5º del Decreto 813 de 1994.
El Hospital, a su turno, arguyó que la liquidación de la pensiòn se había hecho conforme al artículo 36, inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y que no había lugar a retroactivo porque el actor había recibido, hasta el día del reconocimiento de su pensión, la correspondiente remuneración por la labor desempeñada en la entidad.
El a quo resolvió la primera instancia el 22 de febrero de 2006. Ante el reconocimiento de la pensión de jubilación restringió su actuar a lo referente a la cuantía de la pensión. Como el Hospital liquidó la pensión con el 75% de lo devengado entre el 19 de diciembre de 1994 y el 20 de diciembre de 2004, consideró que lo procedente era haber tomado el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho, por lo que condenó al Hospital a pagar las diferencias resultantes de la reliquidación que se debería efectuar con base en el salario promedio devengado desde el 1º de abril de 1994 al 20 de noviembre de 2004. Estimó que no había lugar a retroactivo por no haberse retirado del servicio el actor cuando cumplió 55 años. Absolvió al ISS e impuso costas al Hospital.
Al alegar de conclusión, el apoderado del actor solicitó que se condenara al pago de indemnización legal pretarifada derivada de la supresión del cargo, por haber sido obligado el actor a renunciar para acceder a la jubilación. Se solicitó sentencia complementaria por no haber el a quo proveído al respecto, lo cual se denegó por auto (fl. 392), en contra del cual se interpuso apelación, pero fue negada mediante el mismo auto que concedía la apelación en contra de la sentencia. No se presentó recurso alguno en contra de la negativa a conceder la apelación de tal auto.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver la alzada provocada por el accionante en contra del fallo de primera instancia, el Tribunal confirmó la decisión.
Sin percibir que la apelación del auto que negó la sentencia complementaria había sido negada y quedado en firme, delimitó su actuar a determinar si se había errado al no adicionar la sentencia en cuanto a la indemnización solicitada, y a dirimir si había o no lugar al retroactivo pensional.
Sus argumentos fueron los siguientes:
El problema jurídico que debe estudiar la Sala en esta oportunidad consiste en determinar, en orden inversamente al alegado por el actor, por razones de método, si el juez de primer grado erró al abstenerse de adicionar la sentencia en orden al reconocimiento de la indemnización que reclamó el actor desde los alegatos de conclusión; y posteriormente, en cuanto negó el reconocimiento y pago de las mesadas que pudo disfrutar el ex servidor desde cuando cumplió con los requisitos para alcanzar el derecho hasta la fecha de desvinculación de sus actividades laborales a órdenes del ente hospitalario demandado.
Por mandato del artículo 305 del CPC, que por remisión del artículo 145 del CPTSS tiene vigencia en el proceso laboral, la sentencia debe guardar congruencia con los hechos y pretensiones de la demanda, y con las excepciones que aparezcan probadas en el proceso y hubieren sido alegadas, si así lo manda la ley; en vigencia de tal principio, en el proceso laboral como reza para el civil, tampoco puede condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en la misma; salvo que, como lo previene el artículo 50 del CPTSS, el mayor pago o la orden por fuera de lo pedido, de salarios, prestaciones o indemnizaciones, se origina en hechos discutidos y probados en juicio; cuestión en la que radica la facultad ultra y extra petita del juez de única y primera instancia.
La censura admite no haber soportado en la demanda la solicitud de la indemnización por haber sido retirado del servicio sin alcanzar la edad de retiro forzoso, so pretexto de reconocerle la pensión de jubilación, y por consiguiente que el punto no fue discutido en juicio.
Sin embargo, considera que la pretensión extemporánea se abre paso a sus aspiraciones con fundamento en el inciso final del artículo 305 del CPC, que ordena al juez tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que hubiera sido alegado por la parte interesada a más tardar en los alegatos de conclusión o antes de que el proceso entre al despacho para sentencia; y cuando no haya lugar a alegatos de conclusión, como ocurre con
el proceso laboral, o que la ley permita considerarlo de oficio.
La disposición exige que la prueba de la modificación o extinción del derecho sustancial, se refiera a aquel sobre el cual verse el litigio, y en éste asunto el derecho sustancial se circunscribió al derecho que alegaba el actor al reconocimiento de su pensión de jubilación por parte de alguna de las demandadas, o por ambas, si había lugar a tal declaración; en manera alguna la demanda puso en tela de juicio el retiro del servicio como condición para otorgar el derecho al disfrute de la pensión; lo que además se tornaba imposible, pues el hospital demandado reconoció el derecho de pensión de jubilación cuando ya el proceso había iniciado y en consecuencia no podía ser objeto de pretensión en tal especie.
En el asunto que nos interesa, el derecho sustancial que se debatió en el proceso no fue el referente a la condición que impuso el empleador al servidor público de retirarse del servicio para entrar a disfrutar de la pensión de jubilación; sino el derecho que tenía el actor de disfrutar de la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición, que le daba la oportunidad de pensionarse a la edad de 55 años después de haber alcanzado los 20 años de servicio, por disposición de la ley 33 de 1985; lo que se desprende de los hechos suficientemente explicitados en la demanda.
Y el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en manera alguna involucra una eventual indemnización, como para estimarse que tácitamente el actor estuviera reclamándola; y esa la razón por la que el actor admita que solo la reclamó en el escrito en el que alegó de conclusión.
La jurisprudencia, de vieja data, tiene claro el asunto, conforme lo tiene suficientemente explicado la corporación:
"Es pertinente recordar que los jueces laborales, como en general cualquier juez, están obligados a dictar fallos congruentes, salvo que la ley los releve expresamente de ello, tal cual acontece con la facultad de fallar extra o ultra petita que prevé el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo; obligación que comprende también la de declarar probados los hechos constitutivos de excepciones aunque no se hayan ellas propuesto de modo formal (salvo las conocidas por la doctrina como excepciones propias: prescripción, compensación y nulidad relativa), en los términos del artículo 306 del Código de Procedimiento CMI, aplicable a los juicios del trabajo por virtud de la remisión que ordena el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo. Y precisamente por virtud del principio de la congruencia o de la consonancia, los jueces del trabajo están obligados a no salirse de los hechos que hayan sido materia del debate y a no exigir, con la sola excepción de las pruebas ad substantíam actus, la demostración de hechos que, por haber sido afirmados por el actor y aceptados por el demandado, no requieren prueba adicional"1.
Y si lo anterior fuera poco, no se olvide que el único que puede fallar ultra y extra petita, dentro de los parámetros del artículo 50 del código procesal de la especialidad laboral, es el juez de primera instancia; obsérvese cual ha sido la posición de la jurisprudencia patria en doctrina que aun conserva vigencia:
"Sólo el juez de primer grado tiene la facultad para proferir un fallo Bxtrapetita. "...la facultad de fallar extrapetita sólo es concedida por el artículo 50 CPL al sentenciador de primer grado. Si su decisión es apelada, el tribunal puede confirmaría, revocaría o modificaría para disminuiría, sin que por ello quepa afirmar que está fallando también extrapetíta, pues el pronunciamiento del juzgado en esa forma, y el recurso, lo habilitan para revisar la condena, pero con la limitación que el propio juzgado le puso en su cuantía. Esta no puede ser rebasada por el superior. Sí así procede, se arroga autorizaciones que no tiene y entonces si incurre en fallo extrapetita, haciendo, desde luego, una indebida aplicación del mencionado artículo 50 y violándolo en consecuencia". (CSJ, Cas. Laboral, sent. oct 18/77).
Luego, en manera alguna hay lugar a estudiar el punto referente a la indemnización laboral que reclamó extemporáneamente el actor, por lo que la apelación en el sentido indicado está llamada al fracaso.
Pasando ahora a la pensión de jubilación que reclamó el actor en la demanda, y que aun cuando concedida por el fallo de primera instancia, se ataca porque la censura entiende que debió de concederse desde la fecha en que el actor satisfizo los requisitos para alcanzarla; debemos de admitir desde ahora que la decisión se ajusta a derecho.
El actor no tiene derecho a las mesadas que pudieron pagarse desde cuando alcanzó el derecho, el 20 de noviembre de 2000, porque desde tiempos inmemoriales se tiene pacíficamente admitido que la pensión es la retribución periódica que obtiene el servidor para entrar a gozar de un merecido descanso, después de haber laborado, o cotizado, un determinado tiempo, y de cumplir una edad, que el legislador encuentra ajustada a la disminución de la fuerza del trabajo, lógica de la condición humana; en el caso en estudio, después de 20 años de servicio y 55 de edad.
La pensión es una previsión que otorga la ley para que el trabajador obtenga, cuando las fuerzas físicas e intelectuales se han desmejorado o cansado, de obtener un descanso remunerado, o compensado, hasta el final de sus días. De tal manera que el fin último que persigue la institución jurídica, desde cuando fue creada, es precisamente que el trabajador se aleje de sus actividades laborales para entrar a disfrutar de una descanso remunerado. Es la razón por la que las disposiciones legales, de tiempo atrás, han instituido la obligación de separase del servicio para entrar a gozar de la pensión de jubilación2, o la de vejez3; y en tal sentido, por tratarse de aquí de la pensión de jubilación que regla la ley 33 de 1985, es la disposición de ésta regulación la que establece la necesidad de retirarse del servicio para entrar a disfrutar de la prestación; porque el artículo 13 de la ley 100 de 1993 no puede hablar de retiro del servicio, sino de desafiliación al sistema; consecuente con la institución de seguridad social que desarrolla.
De tal manera que si el trabajador espera recibir una pensión de jubilación que proviene del empleador, como ocurrió en el presente caso, no tiene derecho a recibir del mismo y al propio tiempo, una retribución por su labor; porque son incompatibles, como lo previene el legislador y lo ha predicado con reiteración la jurisprudencia nacional.
Ahora, el artículo 150 de la ley 100 de 1993, regla una situación fáctica distinta de la que se trata en éste caso; porque autoriza a reliquidar la pensión por el tiempo que el afiliado permaneció en sus labores, después del reconocimiento del derecho, porque no se puede desconocer que entre tanto no sólo acumula tiempo, sino que puede recibir aumento de salarios que le puede significar aumento en el monto de la liquidación de la primera mesada; porque se repite, no hay lugar a disfrutar de pensión y de salario al mismo tiempo.
Ahora bien, la razón por la que el hospital demandado es el llamado a reconocer la pensión de jubilación al demandante, con derecho al régimen de transición, reglado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que le respeta la edad, tiempo de servicios o cotización, y monto de la pensión que dispuso para el efecto la ley 33 de 1985; la otorga el decreto 1748 de 1995 que dispuso asimilar las entidades de derecho público afiliadas como empleadores al ISS, a los empleadores del sector privado; y para el efecto ordenó dar aplicación al artículo 5° del decreto 813 de 1994, que regló la manera como debe de precederse en aplicación del régimen de transición respecto de trabajadores del sector privado; ordenando a los empleadores a reconocer la pensión cuando el trabajador, con derecho a las normas de transición, cuando cumpla con los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación; y continuar cotizando al ISS hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos para obtener la pensión de vejez, caso en el cual el ISS cubrirá la pensión y el empleador solo el mayor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía cubriendo el empleador al pensionado.
Entonces, no es el ISS el que debe de pagar la pensión de jubilación que se reclama en la demanda; como lo concluyo con acierto el juez de primera instancia, corresponde al HOSPITAL RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA, como empleador al que el demandante sirvió por el tiempo requerido por la ley 33 de 1985 y en cumplimiento de los requisitos impuestos en dicha normativa; el seguro social cancelará la pensión que le corresponde, de vejez, cuando el actor cumpla con la edad y el tiempo de cotización que exija la norma que gobierne la subrogación en el seguro social; a partir de la cual, el empleador solo pagará el mayor valor, en el evento que llegare a resultar. Operará entonces la desafiliación al régimen de prima media con prestación definida, respecto del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, por razón de la subrogación de! riesgo de vejez que asumió el seguro social cuando el empleador trasladó el riesgo; y para lo cual el empleador, HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA, debe de continuar cotizando hasta cuando el trabajador cumpla los 60 años de edad y complete la densidad de cotizaciones que le exija el régimen de pensiones; sin perjuicio de que éste pague la diferencia que salga a deber entre lo que cancele como pensión al demandante y lo que el seguro llegue a reconocer en el evento en que éste monto sea menor.
Lo anterior, sin perjuicio de que, como lo evidencia el ISS, pueda el empleador y la administradora del régimen de prima media con prestación definida, conmutar el derecho del trabajador para que la segunda asuma el riesgo anteladamente al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez, si a ello hay lugar.
Por último cabe recordar que los conceptos emitidos por las entidades, sean públicas o privadas, no tienen virtud para constituirse en normas jurídicas con alcance obligatorio, de allí que ningún análisis corresponde a ésta Sala solo el punto; bástenos con atender el alcance de las disposiciones legales que reglan el derecho para decidir la litis.
Con fundamento en el anterior análisis, las aspiraciones del
apelante están llamadas al fracaso y en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia y se condenará en costas al actor.”
2 Articulo 76 de la ley 33 de 1985
3 Artículo 35 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año.”
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pidió casar totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revocara totalmente tanto la sentencia de primera instancia como el auto que negó la sentencia complementaria y, en su lugar se acogieran las pretensiones de la demanda inicial y de la reforma; además de condenarse a pagar la indemnización solicitada en los alegatos de conclusión, más costas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados, y que se estudian en el orden propuesto.
PRIMER CARGO
Expuesto en los siguientes términos:
“Con base en lo dispuesto en el numeral 1°, inciso 2°, del artículo 87 del CPTSS modificado por el artículo 60 del Decreto Reglamentario 528 de 1964, acuso la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, como infracción de medio, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil concordado con el art. 145 del CPSS, lo que a su vez determinó la también indebida aplicación de los artículos 41, literal e) y 44, parágrafos 1°, 2° y 3°, de la Ley 909 de 2004.
En la anterior infracción se incurrió por haber cometido el
Tribunal los siguientes errores de hecho:
"1-. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue retirado, como médico general, código 310, en carrera administrativa, en el desempeño o ejecución del servicio público asistencial que prestaba la E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA "EN LIQUIDACIÓN", a sus usuarios, obligándolo a presentar renuncia "voluntaria" del cargo para que se le pudiera reconocer su pensión de jubilación en forma defectuosa como beneficiario del régimen de transición establecido por el art. 36 de la ley 100 de 1993 y teniendo como su régimen pensional anterior el contenido en la ley 33 de 1985, sin haber sido previamente incluido en la nómina de pensionados de tal entidad empleadora suya y habiendo impugnado en vía gubernativa el reconocimiento de su pensión la cual se le vino a definir después de que el Gobierno Departamental de Santander decretó la supresión de la entidad desde el pasado 4 de febrero de 2005, privándosele de esta manera de una indemnización monetaria no inferior a los $135'000.000 que se le pagó a su compañero de trabajo de idénticas condiciones pensiónales suyas, médico ÁNGEL MIGUEL LÓPEZ JOYA.
"2-. Como consecuencia de lo anterior, dar por demostrado, pese a no estarlo, que el demandante no fue retirado, como médico general, código 310, en carrera administrativa, en el desempeño o ejecución del servicio público asistencial que prestaba la E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA "EN LIQUIDACIÓN", a SUS usuarios, y que no se le obligó a presentar renuncia "voluntaria" del cargo para que se le pudiera reconocer su pensión de jubilación en forma defectuosa como beneficiario del régimen de transición establecido por el art. 36 de la ley 100 de 1993 y teniendo como su régimen pensional anterior el contenido en la ley 33 de 1985, sin haber sido previamente incluido en la nómina de pensionados de tal entidad empleadora suya y no habiendo impugnado en vía gubernativa el reconocimiento de su pensión la cual se le vino a definir después de que el Gobierno Departamental de Santander decretó la supresión de la entidad desde el pasado 4 de febrero de 2005, y no privándosele de esta manera de una indemnización monetaria no inferior a los $135.000.000 que se le pagó a su compañero de trabajo de idénticas condiciones pensiónales suyas, médico ÁNGEL MIGUEL LÓPEZ JOYA.
Dichos errores de hecho manifiestos fueron cometidos en providencias tanto de primera como de segunda instancia, al no apreciar en debida forma los documentos auténticos aducidos por las partes y aceptados por éstas como tales, y contentivos de:
•.
Se dice en el fallo de segunda instancia impugnado, lo siguiente:
“…”
(Aquí el recurrente transcribe lo argumentado por el Tribunal en cuanto a la sentencia complementaria denegada)
Al razonar en tal forma, el ad quem incurrió en protuberante error de hecho al apreciar en forma equivocada los documentos auténticos (por existir certeza de que provienen de las partes en litigio y ser aceptados pacíficamente como tales por éstas dentro del proceso) y consistentes, como ya quedó dicho, en:
'
• La demanda y los anexos de ésta presentada por el actor ante la Oficina Judicial de Bucaramanga el pasado 18 de septiembre de 2002 con destino al Tribunal Administrativo de Santander como el único organismo de la jurisdicción contencioso administrativa con competencia territorial en el domicilio de las partes iniciales;
El mencionado error in procedendo por defectuosa apreciación judicial de tales pruebas documentales se dio por cuanto que rectamente apreciados tales medios de pruebas calificados laboralmente para casación, ellos comprueban la existencia y verdad de los siguientes hechos:
1. Que el actor, con ya 57 años de edad y más de 22 años de servicio, y estando aún desempeñando el empleo de carrera administrativa de médico general en entidad pública del orden departamental, se vio obligado a ejercitar la presente acción judicial, inicialmente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo de su domicilio como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la entidad de seguridad social por pensiones (ISS SECCIONAL SANTANDER) a la cual la empleadora afilió desde el inició de la relación laboral para que asumiera el pago de esta prestación económica cuando el actor adquiriera el derecho a ella, se negó a través de los correspondiente actos administrativos expedidos en la vía gubernativa, a reconocerle su pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición establecido por el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y siendo su régimen pensional anterior el regulado ultractivamente por la Ley 33 de 1985 habiendo incluso acudido infructuosamente al ejercicio de la acción de tutela contra el ISS ante el Tribunal Administrativo de Santander; que antes de la presentación de la demanda le reclamó la misma prestación a su empleadora la E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA sin haber entrado aún "EN LIQUIDACIÓN" quien le contestó por escrito que tal obligación la tenía el ISS y no ella en razón del traslado del riesgo por la afiliación al Sistema General de Seguridad Social por Pensiones desde que lo vinculó a su servicio; y en consecuencia, y por sustracción de materia, no podía prever el actor desde aquel entonces que la entidad oficial empleadora suya entraría en liquidación administrativa tres años después y por tanto, no estaba obligado a demandar una indemnización monetaria por supresión de su empleo que regularía dos años después el art. artículo 44, parágrafos 1°, 2° y 3°, de la Ley 909 de 2004, PERO EN CAMBIO SÍ Y DESDE ESE ENTONCES Y A TRAVÉS DE TAL ACTO INTRODUCTORIO AL PROCESO, ESTABA RECLAMANDO EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN MONETARIA CONSISTENTE EN EL PAGO DE RETROACTIVO PENSIONAL CAUSADO DESDE QUE CUMPLIÓ CON LOS REQUISITOS DE EDAD Y TIEMPO DE ACUERDO CON LEY 33 DE 1985, PARA PENSIONARSE, y por tanto, tales documentos no fueron rectamente apreciados por el ad quem censurado, PUESTO QUE LA INDEMNIZACIÓN MONETARIA POR LA FUTURA SUPRESIÓN DEL EMPLEO NECESARIAMENTE HARÍA PARTE DEL ASPECTO INDEMNIZATORIO DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN COMO DAÑO SOBREVINIENTE;
Que la inicialmente demandada ISS SECCIONAL
SANTANDER
al responder la demanda primigeniamente
admitida por el
Tribunal
Administrativo de Santander,
tampoco puede debatir la petición de una indemnización monetaria
que en el futuro tendría que obtener la empleadora
afiliante del actor al sistema pensional de prima
media con prestación definida administrado
únicamente por ella, no solamente por sustracción
de materia, es decir por inexistencia en ese entonces de la petición, sino porque el pago de la misma la
tenía que hacer la afiliante dado que ésta era la
que se iba a ver afectada con la declaratoria de
liquidación administrativa de su patrimonio
económico y no ella, y por tanto, tal documento
también fue erróneamente apreciado por el ad
quem;
La demandada ISS SECCIONAL SANTANDER al
responder por
segunda vez la demanda pero en esta
oportunidad ante la
jurisdicción del trabajo,
mediante el documento obrante a
folios 211
a 221, niega al actor su derecho a ser por ella
pensionado aduciéndole que su régimen pensional es
el
contenido en la Ley 71 de 1978 y que no el
contenido en la
ley 33 de 1981,
lo mismo que el derecho al pago del
retroactivo pensional, y
por tanto, haciéndole
saber
nuevamente al actor, tal como lo hizo en la
vía gubernativa y al contestar la demanda por
primera vez ante la jurisdicción contencioso
administrativa, que debe alcanzar la edad de 60
años para poder ser pensionado por ella, y por ninguna parte le dice, ni aun tácitamente, que tal derecho
se lo debe reconocer y pagar primero la empleadora
para luego asumirlo ella al alcanzar dicha edad, y
por tanto, no podía referirse a una indemnización
monetaria que cuyo daño a resarcir no se había
producido aún, y en consecuencia, apreció mal el
ad quem tal prueba documental;
6. Como a fecha 20 de diciembre de 2004 y a través de la Resolución 1682 de la misma fecha y después de más de cuatro años de haberle estado negando su reconocimiento, y no obstante estar el asunto subjúdíce por la tramitación de la presente acción que la tenía como su objeto material principal, la empleadora E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GpNZÁLEZ VALENCIA sin haber entrado aún en "EN LIQUIDACIÓN", le reconoce al actor la prestación económica de tracto sucesivo objeto material y principal de la acción pero sin su correspondiente indemnización cual es el pasivo pensional ya causado desde el pasado 20 de noviembre de 2000, fecha en la cual el actor adquirió su derecho a pensionarse, a la sombra de la ley 33 de 1985 y que no de la ley 71 de 1988, por tal motivo y por deber de lealtad procesal con la administración de justicia y su contraparte, y por ser hecho ocurrido con posterioridad a la presentación de la demanda, el actor reforma su demanda a través del documento acompañado de anexos, obrante a folios 215 a 254, demandado la inclusión de su en ese entonces actual empleadora, la E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA aún no "EN LIQUIDACIÓN", como nuevo miembro de la parte demandada, y adiciona con seis (6) nuevos hechos la demanda laboral, pero mantiene las mismas pretensiones inicíales v obviamente sin la reclamación de la indemnización monetaria por supresión del empleo (por cuanto le daño a reparar no se le había causado aún), DEBIDO A QUE HABÍA IMPUGNAD9 EN VÍA GUBERNATIVA QUE LE HABÍA RECONOCIDO SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN PERO SIN EL PAGO DE SU RETROCTIVO PENSIONAL Y EN PROCURA DE ÉSTE, y en consecuencia, el ad quem aprecia indebidamente y con error protuberante, éste medio probatorio y sus anexos ya que se le exige una demostración que no puede dar;
Mediante documento obrante a folios 280 al
290, contentivo
de la contestación y de sus
anexos, que en un solo acto la
nueva demandada E.
S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ
VALENCIA ahora si "EN LIQUIDACIÓN", da a la demanda
laboral y su reforma, PERO ALEGANDO FALSAMENTE QUE EL ACTOR HABÍA SIDO
RETIRADO DEL SERVICIO DESDE EL PASADO 20 DE
DICIEMBRE DE 2004 POR RECONOCIMIENTO DE SU PENSIÓN
NO OBSTANTE ESTAR ENTERADA DE QUE (AL CORRÉRSELE
TRASLADO DE LA DEMANDA Y LA REFORMA A ÉSTA CON SUS
CORRESPONDIENTES ANEXOS) TAL ACTO ADMINISTRATIVO DE
RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN AL ACTOR,
NO SE ENCONTRABA EN FIRME POR HABER SIDO IMPUGNADO
EN VÍA GUBERNATIVA POR ÉSTE, Y QUE POR TANTO, Y
SIN ESTAR INCLUIDO EN NÓMINA DE PENSIONADOS, EL
ACTOR NO PODÍA SER RETIRADO DEL SERVICIO AUN CUANDO
SE ENCONTRARA EN FIRME EL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE
SU PENSIÓN (Sentencia C-501/05 de 17 de mayo de 2005 de la Sala Plena de la CORTE CONSTITUCIONAL sobre ponencia del
magistrado, doctor Manuel José Cepeda Espinosa al
hacerle control de constitucionalidad a lo dispuesto
en el literal e) del art. 41 de la Ley 909 de
septiembre 23 de 2004 declarado CONDICIONAL/VIENTE
exequible "en el entendido de que no se puede dar
por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente."), y en
consecuencia, este otro documento auténtico
también es deficitariamente apreciado por el ad
quem con error protuberante al exigirle al actor la
reclamación de la indemnización monetaria prevista
en la ley sustancial por supresión del cargo público por él desempeñado no habiéndose vencido aún la etapa
de la litis
confestatio;
Clausurada
tanto la
mencionada etapa
de la
contestación de la
litis como también la etapa
de la
conciliación
obligatoria, y decretadas todas las pruebas documentales aducidas por las partes
como anexos a sus escritos a través de los cuales
ejercitaron sus derechos adjetivos a la acción y a
la contradicción, respectivamente, siendo ella la
oportunidad procesal pertinente, el juzgador ad quem
aquí censurado y en típica comisión de protuberante error de hecho, aprecia defectuosamente el
documento auténtico, obrante a folios 316 a 336,
contentivo del alegato de conclusión para sentencia
presentado por la parte demandante después de
haberse proferido el auto obrante a folio de fecha 8
de febrero de 2007, obrante a folio 315, por medio
del cual el juzgador fijó la fecha y hora para la
audiencia de juzgamiento. La misma valoración negativa le hace al documento obrante a folios 352 al 391
del expediente, contentivo de la petición de
complementación del fallo de primera instancia, y
de sus anexos, por medio de los cuales el acredita
la existencia del daño pecuniario a él irrogado por su ex empleadora E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA "EN LIQUIDACIÓN", al haberlo retirado del servicio el pasado 29
de diciembre de 2004 sin incluirlo anteladamente en
su nómina de pensionados y sin que se encontrara en
edad de retiro forzoso, previo constreñimiento a
que "presentara renuncia voluntaria al cargo" para poderle expedir el
reconocimiento de su pensión de jubilación, PERO TODO ELLO CON EL PROPÓSITO MAL INTENCIONADO DE PRIVARLO DE LA INDEMNIZACIÓN MONETARIA QUE SE LE DEBERÍA PAGAR POR SUPRESIÓN DEL CARGO Y QUE AL LIQUIDÁRSELA
A SU EXCOMPAÑERO DE TRABAJO CON IGUAL EDAD Y
TIEMPO DE SERVICIO, DR. ÁNGEL MIGUEL LÓPEZ JOYA,
LA CUAL ASCENDIÓ EXACTAMENTE A LA CANTIDAD DE
$135.882.296,31 (FOLIOS 390 AL 391)
12. Los documentos auténticos, consistentes en los citados anexos a tal petición de complementación del fallo de primera instancia de fecha 22 de febrero de 2007, y dejados de apreciar totalmente por el ad quem en típico error in procedendo por interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 305 del CPC en concordancia con lo dispuesto por el art. 145 del CPTSS lo mismo que lo dispuesto en el art. 50 del CPTSS, como normas medios, para violar por infracción directa por falta de aplicación el precepto sustantivo indemnizatorio contenido en el art. 44 y sus parágrafos, de la Ley 909 de 2004, como norma fin, acreditan los siguientes hechos en orden a establecer la existencia y cuantía del daño patrimonial sufrido por el demandante y reclamado en la pertinente oportunidad procesal de la alegación para sentencia y que se encuentra probado plenamente dentro del proceso:
Tales errores de hecho en la apreciación errónea de las pruebas documentales calificadas atrás reseñadas, aparecen de modo manifiesto en la providencia de primera instancia de fecha 3 de marzo de 2006 (obrante a folios 392 a 393) por medio de la cual el juzgador a quo negó la complementación de su sentencia de primera instancia de fecha 22 de febrero de 2006 por interpretación errónea de los dispuesto en el artículo 305 del CPC ya que tal juzgador de instancia arguye sobre el punto de la existencia del daño patrimonial recibido por el actor al no recibir de la demandada E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA "EN LIQUIDACIÓN" el valor total de la indemnización monetaria prevista en el art. 44 de la Ley 909 de 2004 por supresión del cargo del actor si no hubiese sido retirado del servicio sin haber sido incluido en la nómina de pensionados previamente y no obstante que para ese momento, tenía impugnado en vía gubernativa el acto administrativo del reconocimiento de su pensión de jubilación y por tanto este no se encontraba en firme, ejecutoria ésta que vino a cobrar desde el pasado 28 de febrero de 2005 cuando ya el señor Gobernador de Santander había expedido el Decreto no. 00023 de febrero 4 de 2005 por el cual se suprimió la E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA "EN LIQUIDACIÓN" y se tomaron otras decisiones, entre ellas suprimir ciertos empleos desempeñados por funcionarios inscritos en carrera administrativa y como médicos generales código 310 entre los que se contaba el desempeñado por el aquí actor (folios 365 al 384), ya que los mencionados errores hecho hicieron que el a quo razonara de la siguiente manera: "Si bien es cierto, el reconocimiento a la pensión del actor se hizo con posterioridad a la presentación de la demanda y dentro de los alegatos de conclusión se hizo referencia a la situación que aquí se plantea, esta circunstancia por sí sola no basta para proferir sentencia complementaria en tal sentido, pues una vez revisada la actuación observa el Despacho que tal situación no está probada dentro del proceso, y no se tiene certeza de que a dimisión presentada por el trabajador estuviese viciada y haya sido arbitrariamente impuesta por el empleador tal y como lo arguye el solicitante." "En consecuencia, se niega la solicitud impetrada por el apoderado judicial de la parte actora en el sentido de proferir sentencia complementaria.".
También en tales errores de hecho en la errónea apreciación de unas pruebas documentales válidamente existentes en el proceso, y atrás reseñada, aparecen de modo manifiesto en la sentencia de segundo grado aquí impugnada en casación por la defectuosa interpretación del artículo 305 del CPC, por remisión del artículo 145 del CPTSS, por la vía indirecta, al apreciar erróneamente aquellas pruebas, puesto que mientras para el a quo hay una deficiencia probatoria en cuanto a que dimisión del trabajador estuviese viciada y haya sido impuesta por el empleador, para el ad quem lo que hay es una falta de concordancia entre lo inicialmente pedido por el actor en sus escritos de demanda y de reforma a la misma, y lo que se pretende con la petición de sentencia complementaria con base en lo dispuesto en el mencionado art. 305 procesal, y que en consecuencia, confirma en el punto la decisión apelada y se abstiene de conceder la sentencia complementaria demandada por el actor, para no incurrir en fallo extra o ultra petita, que es otra institución jurídica completamente distinta a la que cuyos efectos persigue el actor, ya que arguye de la siguiente manera en la sentencia de segundo grado aquí impugnada en casación, amén de que, dice el ad quem que con errática inteligencia de tal art. 305 procesal:
"La disposición exige que la prueba de la modificación o extinción del derecho sustancial, se refiera a aquel sobre el cual verse el litigio, y en este asunto el derecho sustancial se circunscribió al derecho que alegaba el actor al reconocimiento de su pensión de jubilación por parte de alguna de las demandadas, o por ambas, si había lugar a tal declaración; en manera alguna la demanda puso en tela de juicio el retiro del servicio como condición para otorgar el derecho al disfrute de la pensión; lo que además se tornaba imposible, pues el hospital demandado reconoció el derecho de pensión de jubilación cuando ya el proceso había iniciado y en consecuencia no podía ser objeto de pretensión en tal especie.
"En el asunto que nos interesa, el derecho sustancial que se debatió en el proceso no fue el referente a la condición que impuso el empleador al servidor público de retirarse del servicio para entrar a disfrutar de la pensión de jubilación; sino el derecho que tenía el actor de disfrutar de la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición, que le daba la oportunidad al amparo del régimen de transición, que le daba la oportunidad de pensionarse a la edad de 55 años después de haber alcanzado los 20 años de servicio, por disposición de la ley 33 de 1985; lo que se desprende de los hechos suficientemente explicitados en la demanda.
"Y el derecho a obtener a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en manera alguna involucra una eventual indemnización, como para estimarse que tácitamente el actor estuviera reclamándola; y esa es la razón por la que el actor admita que solo la reclamó en el escrito que alegó de conclusión”.
Y no es cierto que dicha disposición requiera que la prueba se refiera al litigio planteado ab initio, y tan ello no es así, que entonces perdería su razón de ser o de existir dentro del proceso, tal art. 305: él existe precisamente para gobernar las situaciones nuevas, que como la ejusdem, se presentan con posterioridad a la demanda y su reforma, y que constituyen una modificación del derecho en litigio, y que se alegaron en la oportunidad procesal prevista en esa norma, amén de que por encontrarse probados los hechos y debatidos los mismos, los miembros de la parte demandada aceptaron el ilegal retiro del actor del servicio para reconocerle su pensión de jubilación que se le estaba negando desde que cumplió sus 55 años desde el pasado año de 2000, y no obstante que por la prejudicialidad existente y que la constituía la tramitación de éste proceso, y a pesar de ello, se le reconoció su pensión arbitrariamente, y por tanto se modificó el derecho en litigio, y al habérsele privado al actor de tal indemnización monetaria, se violó por infracción directa o por absoluta falta de aplicación, la ley sustancial contenida en el ya mencionado art. 44, parágrafos 1°, 2° y 3°, de la Ley 909 de 2004, la cual dicho sea de paso, ni siquiera se había expedido cuando el actor ejercita la presente acción a través de la demanda inicial y aun cuando se adecuó la misma a los parámetros de la ley procesal laboral, pero en cambio sí se encontraba vigente cuando, cuando fue arbitrariamente retirado del servicio y obligado a renunciar a su cargo, no obstante que no había sido incluido aun en la nómina de pensionados de la entidad empleadora y había impugnado en vía gubernativa tal acto de reconocimiento de su pensión en pos del retroactivo pensional no decretado en su favor a través de esa acto administrativo pensional.
Y como si lo anterior fuera poco, nos permitimos transcribir lo dicho por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-501 de fecha 17 de mayo de 2005 con ponencia del H. Magistrado, Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, al hacerle control de constitucionalidad al ordinal e) del art. 41 de la citada norma sustancial estimada como violada por infracción directa (Ley 909 de 2004), que permite el retiro del servicio del servidor público, no solo cuando se le reconozca su pensión de jubilación, sino cuando éste se encuentre efectivamente incluido en la nómina de pensionados, lo cual no se hizo por ninguna parte con el actor:
“…”
Esta disposición sustancial también la estimamos violada por infracción directa, de medio a fin, al ser erróneamente interpretado el art. 305 del CPC, por la vía indirecta, al ser erróneamente apreciadas las mencionadas pruebas en las reseñadas providencias de primero y segundo grado, con error
manifiesto.
Por lo anteriormente expuesto, demandamos que se declare próspero el cargo aquí formulado contra la sentencia de segundo grado impugnada; que se case ésta, y que la Sala de Casación Laboral de esta Honorable Corte Suprema de Justicia, en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado de fecha 22 de febrero de 2006 proferida dentro de éste proceso por el Juzgado tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, y en su lugar, se condene a la ex empleadora demandada E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA "EN LIQUIDACIÓN", por concepto del pago de la indemnización prevista en el art. 44, parágrafos 1°, 2° y 3° de f la Ley 909 de 2004 por supresión del cargo de médico general código 310, desde el pasado 4 de febrero de 2005 al expedir el Gobernador de Santander el Decreto de supresión de la entidad no. 0023 de 2005, que el actor venía desempeñando en su planta de personal de funcionarios en carrera administrativa, y en cuantía no inferior a los $135.882.296.31, reconocida al compañero de trabajo del actor, médico Ángel Miguel López Joya, por la supresión de un idéntico cargo al del actor, debidamente indexada y con sus respetivos intereses moratorios, hasta que el pago se produzca.”
LA RÉPLICA
El ISS alegó, para ambos cargos, que el razonamiento del recurrente resultaba más un alegato de nulidad que mantenía en casación la estructura propia de la acción contencioso administrativa con que se inició la actuación.
El Hospital demandado no alegó.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El accionante, en la primera instancia, al alegar de conclusión, planteó, por primera vez en el proceso, como uno de los problemas jurídicos a resolver por el juez en su fallo (fl. 335), el siguiente: “9. Si es o no cierto que por haber obligado la ESE HOSPITAL BUCARAMANGA al actor JAIME ENRIQUE SAMPAYO LASPRILLA a renunciar al empleo de médico general en el servicio de urgencias de pediatría para reconocerle la pensión de jubilación, le debe la indemnización (contemplada en el artículo 25 del Decreto 00023 de febrero 4 de 2005 proferido por la Gobernación de Santander y “Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Hospital E.S.E. Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, del orden departamental, y se dictan otras disposiciones”, en concordancia con la Ley 909 de 2004), que le pagó al momento de su liquidación a los otros médicos ex compañeros que venían desempeñando empleos públicos similares a los del actor.”
Como el a quo, en su sentencia, no se refirió al tema, le fue solicitada sentencia complementaria para que, con base en las facultades extra y ultrapetita del juez laboral, hiciera un pronunciamiento sobre la indemnización antecitada (fl. 352), petición que fue negada por auto de 3 de marzo de 2006. El apoderado judicial del demandante procedió, entonces, a apelar, tanto la sentencia principal como dicho auto. El juez concedió la apelación respecto de la sentencia, pero sobre el auto que denegó la sentencia complementaria expresó: “…se niega por improcedente el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto calendado en marzo 3 de 2006, pues el evento allí decidido no se halla previsto dentro de los expresamente indicados como susceptibles de tal recurso, a términos del artículo 65 del C.P.T. y S.S.”, decisión ésta que no fue objeto, a su vez, de recurso alguno, por lo que quedó en firme y, en consecuencia, lo referente a la sentencia complementaria culminó procesalmente en ese momento.
El Tribunal, al parecer, no percibió que había sido negada la apelación sobre aquel punto y, sin tener, entonces, competencia para ello, hizo pronunciamientos al respecto. Es más, fue el primer punto sobre el que proveyó: “…debe estudiar la Sala…si el juez de primer grado erró al abstenerse de adicionar la sentencia en orden al reconocimiento de la indemnización que reclamó el actor desde los alegatos de conclusión”.
Así pues, de darse el caso de prosperidad del cargo planteado, la Corte, en sede de instancia llegaría, forzosamente, a la misma conclusión denegatoria del ad quem, ante la circunstancia dejada en evidencia.
Por otra parte, debe recordarse que el ejercicio de las facultades extra y ultra petita es discrecional, y no obligatorio, tal como expresamente se consagra en el artículo 50 del CPTSS: El juez…podrá…”, luego el Tribunal no tendría facultad para revocar tal tipo de decisión y proceder a reemplazar, en ese aspecto, el fallo del juez de primera instancia, ya que invadiría una órbita exclusiva de éste, y quedaría el afectado sin posibilidad de segunda instancia, punto jurídico éste que fue uno de los pilares en que el colegiado se fundamentó, y que debía confrontarse y derruirse mediante ataque por vía directa, lo cual no se hizo.
De otro lado, dado que también se invocó (como fundamento de la sentencia complementaria deprecada) el deber del juez, previsto por el artículo 305 del CPC, inciso final, en cuanto a tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, es de señalar que el ad quem tuvo por probado que el derecho sustancial debatido en el proceso no había sido el atinente a la condición presuntamente impuesta por el empleador al servidor público, referente a retirarse del servicio para entrar a disfrutar de la jubilación, sino que había consistido en la facultad que tenía el actor de disfrutar la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición, con edad de 55 años y 20 o más años de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, aspecto éste que permaneció incólume al no haberse conformado error alguno (de hecho o de derecho) con base en tal aserto, pues los dos alegados no se refieren a dicho pilar.
El cargo, en consecuencia, se desestima.
SEGUNDO CARGO
Expuesto en los siguientes términos:
Con base en lo dispuesto en el numeral 1°, del artículo 87 del CPTSS modificado por el artículo 60 del Decreto Reglamentario 528 de 1964, formulo el cargo de ser la sentencia impugnada violatoria por la vía directa por interpretación errónea de la ley sustancial contenida en la
Ley 100 de 1994 (sic), arts. 13, 31, 32, 33, 34, 36 y 150, antes de ser reformada por laley 797 de 2003, Ley 33 de 1985, Decreto 813 de 1994, arts. 5°, Decretos 1748 de 1995, art. 45, y por absoluta taita de aplicación, de lo dispuesto en el literal e) del art. 41 de La Ley 909 de 2004, declarado exequiblemente (sic) condicionado por la Sala Plena de la H. Corte Constitucional a través de la mencionada Sentencia C-501 de fecha 17 de mayo de 2005 con ponencia dei H. Magistrado, Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, ya que en la parte motiva de la sentencia impugnada en casación, el juzgador de la segunda instancia discernió así, para confirmar la sentencia de primera instancia apelada:
(Transcribió los razonamientos del Tribunal sobre la pensión), y continuó:
“Sea lo primero decir que no es cierto que la ley 33 de 1985 en su art. 76, disponga que para reconocerle la pensión de jubilación a un servidor público, éste tenga que retirarse del servicio, por la potísima razón consistente en que esta ley tan solo contiene 25 artículos, y en consecuencia, y por sustracción de materia, la disposición contenida en el art. 76 citada por el ad quem en el pie de página de la hoja 15 de su sentencia de segundo grado aquí impugnada, y en consecuencia, la sentencia viola dicha ley sustancial por interpretación indebida.
El juzgador ad quem para confirmar la sentencia de segundo grado impugnada y negar la condena de las entidades demandadas, en forma individual o conjunta, a pagar al actor el valor de las 49 mesadas pensionales causadas desde que éste adquirió el derecho a ser pensionado como beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y teniendo como régimen pensional anterior el previsto en la ley 33 de 1985 (20 de noviembre de 2000, fecha en la que
cumplió sus 55 años de edad y completó más de 22 años de servicio) y el 29 de diciembre de 2004 (fecha en la que fue efectivamente retirado del servicio por reconocimiento de su pensión de jubilación por parte de la demandada E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA a través de la Resolución no. 1160 del 24 de diciembre 20 de 2004, obligándolo previa y arbitrariamente a renunciar a su empleo), se fundamenta en una equivocada interpretación de lo dispuesto en el art. 150 de la ley 100 de 1993 y entra en contradicción en la afirmación de que el trabajador a quien se le reconoce su pensión de jubilación tiene que retirarse obligatoriamente del servicio, porque equivocadamente entiende que ésta disposición o que hace simplemente es ordenar la reliquidación de la pensión por el tiempo en el que el pensionado permaneció en el servicio después del reconocimiento de tal prestación.
Pero tal motivación viola, por interpretación errónea, lo dispuesto en el art. 150 ibídem, amén de que es absolutamente incongruente, por cuanto que:
El art. 13 de la ley 100 de 1993
establece los dos (2) requisitos
para entrar al
disfrute de la pensión consistentes, el primero,
en que medie una solicitud de parte interesada
(trabajador para
nuestro caso, que haya cumplido la edad y tiempo de servicio para que entonces se pueda hablar de "causación"
de la prestación) y el segundo, en establecer la
exigencia de que éste sea desafiliado "al
régimen" para que pueda entrar a disfrutar de la misma, pero por ninguna parte
la norma prescribe o crea el requisito del retiro
forzoso del trabajador de su empleo o del servicio,
ya que la expresión "desafiliación al régimen"
no es sinónima de rompimiento del vínculo
laboral, o de retiro forzoso del servicio, o de abandono forzoso del empleo, puesto que aquella se refiere
a llevar a cabo el acto contrario de afiliación
del trabajador al régimen de seguridad social en
pensiones por parte del empleador, y éstas
últimas expresiones consignadas en la sentencia y
que no en la norma, hacen referencia al vínculo contractual entre empleador y empleado, el cual no puede
ser intervenido o entorpecido por el Sistema de
Seguridad Social ni en pensiones ni en
salud.
3.
Y esto es tan cierto, que es
por ello que el art. 150 de la
misma ley 100,
después de haber sido declarada inexequible
en
algunos de sus apartes por la Corte Constitucional a
través de una de sus sentencias, dispone que: "artículo 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA
PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los
funcionarios y
empleados públicos que hubiesen sido notificados
de la resolución de jubilación y que no se hayan
retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos
devengados con posterioridad a la fecha de
notificación de la resolución. "PARÁGRAFO. No
podrá obligarse a ningún funcionario o
empleado público a retirarse del cargo por
el sólo hecho de haberse expedido a su favor la
resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." (Lo
subrayado fue declarado
inexequible por la citada Corte mediante Sentencia
C- 380-00 de 11 de octubre de 2000, Magistrado
Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.)
4.
Es evidente que si aquella
norma habla de "desafiliación al
régimen" para
el reconocimiento y pago de la pensión de
jubilación o de vejez (art. 13) y ésta habla de "retiro
del
cargo" por haber llegado el trabajador a la
edad del retiro
forzoso y que no por habérsele
reconocido la pensión (art.
150), las dos
expresiones no son sinónimas por la potísima
razón de que sistemáticamente ambas gobiernan
situaciones
jurídicas distintas, y en
consecuencia, no le era lícito al
juzgador ad quem apoyarse en el inexistente art. 76 de la
ley
33 de 1985, para llegar a la desafortunada
conclusión de que el
retiro del actor de su cargo era requisito indispensable para disfrutar de la pensión.
5. Y afirmamos que sistemáticamente ambas normas de la ley 100 de 1993, gobiernan situaciones jurídicas distintas por cuanto que en el régimen pensional colombiano, es obligación a cargo del empleador tanto afiliar al trabajador a una administradora de fondos de pensiones (bien sea a la única administradora del sistema de prima media con prestación definida cual lo es el ISS, o bien sea a una administradora de fondos privados de pensiones de las muchas que hay en el mercado) como también la de desafiliarla del régimen (o sistema pensional) que el trabajador seleccionó al comienzo de la relación laboral, evento éste último que solo se da en el momento en el que el trabajador haya consolidado en su favor el derecho a pensionarse (por reunir los requisitos de tiempo y servicio exigidos), "desafiliación al sistema" ésta que implica para el empleador afiliante o afiliador, obviamente, la de liberarse de la carga económica bastante onerosa por cierto, de seguirle pagando el 75% de la cotización respectiva a dicho sistema o régimen pensional a favor de dicho trabajador por él afiliado. Es por ello que la segunda de tales normas (art. 150) crea un derecho en cabeza de ese trabajador de no ser retirado de su empleo, ni siquiera cuando, aún habiéndosele notificado el acto del reconocimiento de su pensión de jubilación o vejez, no haya alcanzado la edad del retiro forzoso y quiere seguir prestando su servicio personal al empleador y que se le siga cotizando al sistema para lograr obviamente una mesada pensional más cuantiosa, ya que el art. 34 de la ley ibídem, le permite incrementar el monto de su pensión en un 2% por cada 50 semanas adicionales que cotice hasta lograr el 73% del ingreso base de liquidación, y si ya logró éste porcentaje, por cada 50 semanas adicionales a las primeras 1200, incrementar en un 3%, hasta completar un 85% de dicho ingreso base de liquidación. En consecuencia de lo anterior, no es cierta la también improcedente conclusión a la que llegó el juzgador en la sentencia impugnada en los siguientes términos: "pero ésta (la pensión) solo puede darse al momento en que proceda a acreditar el retiro definitivo del servicio que consiste en la desafiliación al sistema, puesto que el empleado activo no puede recibir de manera coetánea el salario y su pensión, pues para gozar de la pensión se requiere de manera obligatorio desafinarse del sistema.". Por todo ello, la argumentación objetada es totalmente incongruente con las conclusiones a las que arriba, amén de que omite inexcusablemente indicar la norma que prescriba que un servidor público no puede recibir coetáneamente su salario y su pensión ya que "esto no lo dice por ninguna parte tal art. 13 ejusdem puesto que para el pago del salario del servidor público se hace uso de los fondos del erario y para pagarle su pensión se hace uso de un fondo privado constituido por la entidad pública empleadora y el empleado, nutrido por las cotizaciones o aportes pensiónales hechos por el empleador al sistema o régimen a lo largo de la relación laboral precisamente para pagar de por vida y en forma diferida tal prestación económica. De lo contrario, cómo es que el ordenamiento jurídico colombiano les permite a los profesores oficiales seguir trabajando o prestando su servicio personal al Estado, y por consiguiente percibiendo su salario, hasta consolidar en su cabeza hasta tres pensiones?.
El fallo de segunda instancia aquí
impugnado en casación,
interpreta
erráticamente los arts. 45 del Decreto 1748 de 1995
"Por el cual se dictan
normas para la emisión,
cálculo,redención y demás condiciones de los
bonos pensiónales y
se reglamentan los decretos
leyes 656, 1299 y 1344 de 1994, y
los artículos
115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de
1993" y 5 del Decreto 813 de 1994
"Por el cual se reglamenta
el artículo 36 de ¡a Ley 100 de 1993", ya que el primero de
tales
artículos, que hace parte de la "Sección 4. Bonos de
Tipo B",
lo que dispone
simplemente es que
"los empleadores" del
sector público (y que no "los empleados" o
"servidores públicos", de tal sector), se asimilan a empleadores del sector privado, y que por tanto les será
aplicable el artículo 5° del Decreto 813 de 1994,
y no habrá lugar a la
expedición del bono tipo B, al cual se refiere la
mencionada Sección 4,
y el segundo (art. 5 Dcto. 813/94), lo que dispone
en sus tres literales a), b) y c), y su parágrafo único, es la regulación del
régimen legal de la conmutación pensionl por parte del ISS de los
trabajadores privados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100
de 1993 cuando el pago de tal pensión esté a
cargo del empleador privado, y como la E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA, nunca tuvo a su cargo el pago de la pensión del actor por cuanto que desde
el inicio de la relación laboral lo vinculó al
ISS por pensiones, como aseguradora idónea para
cubrir tal riesgo, es por ello, es por ello que al
actor entonces se le deben aplicar lo dispuesto en
los arts. 1°, 2°, 3° y 4° del mencionado Decreto 813 de 1994, el cual en su art. 1°, y al determinar el campo se
aplicación del Decreto es muy claro en establecer
que "El régimen de
transición previsto en el articulo 36 de la ley 100 de 1993, será aplicable a las
pensiones de vejez y jubilación de todos los
trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que
tienen a su cargo el reconocimiento y pago de
pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria,
de los trabajadores independientes y de los
afiliados obligatorios o facultativos del Instituto
de Seguros Sociales.", y en su art. 4°, también muy claro y expreso al establecer los
taxativos eventos en los cuales los servidores
públicos, pierden los beneficios del citado
régimen de transición, entre los cuales por
ninguna parte se sitúa el actor, y en consecuencia, la decisión del juzgador ad quem de confirmar la absolución de todos los cargos a la demandada
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, es completamente ilegal al ser violatoria presuntamente, por interpretación indebida, de los mencionados artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5° del Decreto 813 de 1994, de los artículos 1° al 4° de éste último Decreto como también de los arts. 1° y 4° del Decreto 691 de 1994 los cuales incorporaron al actor al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 como servidor público inscrito en carrera administrativa adscrito a la E. S. E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA y dispusieron que si seleccionaba el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, estaba sujeto al Régimen de Transición establecido por el art. 36 de la ley 100 de 1993, y por tanto, se impone que esta honorable Sala de Casación Laboral de la Corte, case totalmente la sentencia, y que en su lugar, y como juzgador de instancia revoque en su totalidad la sentencia de primer grado de fecha 22 de febrero de 2006 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, y en su lugar, declare que quien estaba obligada a reconocer y pagar al actor su pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y desde que éste cumplió sus 55 años de edad con más de 22 años de servicio, era la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien habiendo incumplido con dicha obligación contractual de seguridad social desde el pasado 20 de noviembre de 2000, debe pagar al actor a título de indemnización civil por -responsabilidad contractual de seguridad social, el valor de las 49 mesadas pensiónales causadas entre el 20 de noviembre de 2000 y el 29 de diciembre de 2004, debidamente cuantificadas e indexadas y reajustadas tal como lo establece el art. 34 de la Ley 100 de 1994, al omitir su deber de reconocer la pensión del actor desde el pasado 20 de noviembre de 2000, ya que:
8. Finamente afirmamos que no es al ISS a quien le corresponde fijar los requisitos para el otorgamiento de la pensión de jubilación al actor, ya que eso le corresponde al legislador colombiano (el reglamento no está por encima de la Ley y antes por el contrario, aquel está sometido a ésta), y éste (el legislador) en el caso ejusdem, ya lo hizo a través de la expedición de la Ley 33 de 1985 y 100 de 1993, art. 36, y Decretos Reglamentarios 691, arts. 1° y 4°, y 813, arts. 1° al 4°, de 1994;…”
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El Tribunal consideró que el segundo problema a resolver en la alzada consistía en resolver si el juez a quo había errado al negar el reconocimiento y pago de las mesadas al ex servidor, desde cuando cumplió con los requisitos para alcanzar el derecho a pensión hasta la fecha de su desvinculación al Hospital.
Como el demandante, después de cumplir 55 años de edad el 20 de noviembre de 2000 continuó en sus labores de médico hasta el 30 de diciembre de 2004, estimó que la percepción de sueldo y pensión eran incompatibles, por lo que otorgó razón al a quo respecto de la absolución en tal sentido.
Se alega en el cargo que el ad quem incurrió en interpretación errónea de los artículos 13, 31, 32, 33, 34, 36 y 150 de la Ley 100 de 1994 (sic), antes de ser reformada, y del artículo 76 de la Ley 33 de 1985; sin embargo, es patente que, si aquél no hizo exégesis alguna de tales normatividades, mal puede atribuírsele haberlas quebrantado bajo dicho submotivo de la vía directa, que implica un proceder específico, diferente tanto de la infracción directa como de la aplicación indebida, las otras dos modalidades posibles en dicho sendero.
Con todo, aunque es cierto que el Tribunal erró al manifestar que el artículo 76 de la Ley 33 de 1985 es la disposición que establece la necesidad de retirarse del servicio para entrar a disfrutar de la pensión, puesto que, ciertamente, como lo alega el censor, esa Ley no llega a ese número de artículos, si el cargo se hubiera planteado adecuadamente, aun cuando sería una acusación fundada, no habría lugar a la prosperidad de aquél, dado que la Corte llegaría a la misma conclusión de incompatibilidad a la que llegó el colegiado.
En efecto, basta acá recordar el artículo 128 de la Carta, que repudia y proscribe el recibo de más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, bajo el entendido de corresponder al concepto de dicho tesoro los de la Nación, entidades territoriales y de las descentralizadas, y que el Hospital demandado es una empresa social del Estado, porque, conforme al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, numeral 2, literal e, hace parte del sector estatal descentralizado por servicios, por lo que la prohibición constitucional rige en su ámbito. A su vez, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado y, aunque fija unas excepciones, en ella no se contempla el caso del accionante. En el mismo sentido regula tal aspecto el artículo 8 de la Ley 71 de 1988; y el Decreto 1160 de 1989 en su artículo 9 ordena, para la efectividad y pago de la pensión que “Las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio…”
Por manera que la incompatibilidad señalada por el Tribunal se aviene a derecho, aun cuando fue erróneo expresar, como lo hizo, que un pensionado no tiene derecho a percibir al mismo tiempo una retribución por su labor, puesto que si el pensionado o jubilado labora, en el mismo sector estatal, es obvio que deberá remunerarse la labor pues, de no hacerse, habrá quebranto de derechos fundamentales. Cosa distinta es que no podrá recibir simultáneamente la pensión pública, como acá aconteció.
Así pues, una cosa es que para poder adjudicarse o reconocerse una pensión no haya, forzosamente, que separarse del servicio, como acá sucedió y, otra distinta que, para su disfrute, haya que hacerlo, que fue lo dicho por el ad quem.
De otro lado, en cuanto al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que el censor también esgrime para respaldar su aspiración, es claro que cabe razón al Tribunal en el alcance que le dio, porque el hecho de poder laborar un pensionado no implica, per se, la posibilidad de poder recibir la pensión, como se vio, sin perjuicio de poder acceder a reliquidación de la misma en razón de los salarios percibidos después de pensionado.
De otro lado, se endilga, también, al Tribunal, la interpretación errónea del artículo 45 del Decreto del Decreto 1748 de 1995, dictado por el Presidente, “en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política”, es decir, de la facultad reglamentaria, y del 5° del Decreto 813 de 1994 (Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993), las que, en verdad, no ostentan la categoría de normas sustanciales sino reglamentarias de otras de mayor raigambre, y no podrían, en sede de casación, ser invocadas como quebrantadas.
Con todo, es de señalar que se incurre nuevamente en el error inicial detectado en la primera parte del cargo, puesto que el colegiado no hizo exégesis alguna de dichos preceptos sino que se limitó a reproducir lo dispuesto por ellos, de cuyo contenido concluyó que era el Hospital el llamado a responder por la pensión del accionante mientras el ISS concedía la de vejez.
De todas formas, el alcance dado por el Tribunal a los mismos, se acompasa con lo que al respecto ha señalado la Sala; así en la sentencia 14163 de 10 de agosto de 2000, citada en la de instancia 31206 de 2009 se dijo:
““Pero además, en lo que hace a las argumentaciones jurídicas que contiene la censura y bajo los supuestos que esta acoge en el sentido de que el actor fue un trabajador oficial, debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez”.
Lo cual es aplicable al sublite, en donde, ciertamente, los preceptos reglamentarios aducidos por el Tribunal contemplaron la situación acontecida con la afiliación del empleado público al ISS, y la asimilación del empleador a empresa privada, la concesión de la pensión y, posteriormente la obtención de la de vejez del ISS, con la compartibilidad respectiva.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario corren por cuenta del recurrente.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de marzo de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por JAIME ENRIQUE SAMPAYO LASPRILLA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
SALVAMENTO DE VOTO
Del Magistrado Eduardo López Villegas
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA
No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.
No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial.
Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.
Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa.
Con todo respeto,
Fecha ut supra,