CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Radicación No. 33137

Acta No. 33

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de  MARÍA FANNY VASCO DE HERRERA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de mayo de 2007, en el proceso promovido contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER al que se vinculó como litisconsorte a IRMA CECILIA RUÍZ y se llamó en garantía a la sociedad SEGUROS BOLIVAR S.A.

ANTECEDENTES

La recurrente demandó al reseñado Fondo de Pensiones para que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de agosto de 2000, como consecuencia del fallecimiento de su hijo JHONNY MAURICIO HERRERA VASCO, los reajustes legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Expuso que la sociedad demandada le negó la pensión de sobrevivientes con fundamento en que la empleadora se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones; que la ley tiene previsto los mecanismos para el cobro a los empleadores de los aportes impagados; JHONNY MAURICIO falleció el 23 de agosto de 2000, no era casado, tampoco tenía hijos y no tenía sociedad marital de hecho con persona alguna; “entre el 24 y 25 de agosto de 2000 fueron pagados dichos aportes, es decir, posterior a la muerte del afiliado y por esta razón le fue negada la pensión de sobrevivientes a su señora madre”; que la peticionaria dependía económicamente del fallecido.

La Administradora referida al contestar la demanda, aceptó la fecha del fallecimiento y que negó la pensión reclamada; precisó que “el afiliado JHONNY MAURICIO HERRERA VASCO, por conducto de su empleador, se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al momento de su muerte el 23 de agosto de 2000 y tan solo los días 24 y 25 de agosto de 2000 consignaron en forma tardía el valor de las cotizaciones adeudadas desde octubre de 1999 a agosto de 2000”; que el pago no tenía efecto liberatorio porque cuando se efectuó ya había ocurrido el riesgo; respecto de la dependencia económica manifestó que “deberá acreditarse fehacientemente”. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de integración de la litis por pasiva, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones reclamadas (folios 59 a 67).

La referida Administradora de Pensiones en escrito separado llamó en garantía a la Compañía SEGUROS BOLIVAR S. A., “o subsidiariamente para que se tenga como litis consorte de la misma, para que en eventual caso que resultare condenada mi poderdante…aquella aseguradora responda por tal condena o se obligue al reembolso…”.

Mediante auto de 17 de septiembre de 2003 el juzgado del conocimiento dispuso citar a la Compañía de Seguros aludida y a IRMA CECILIA RUÍZ como empleadora del fallecido (fl. 146).

La Compañía de Seguros referida, al contestar la demanda, explicó que el fallecido fue afiliado a la Administradora de Pensiones demandada “por su empleadora IRMA CECILIA RUÍZ SÁNCHEZ - AREPAS LA TÍPICA en el mes de octubre de 1999 y los correspondientes aportes fueron pagados los días 24 y 25 de agosto de 2000, cuando el trabajador ya había fallecido”; aceptó que le fue negado el derecho a la peticionaria, con fundamento en el artículo 46 literal b) de la Ley 100 de 1993 y que la Administradora tenía herramientas legales para cobrar las cotizaciones en mora, “pero eso no implica que tales mecanismos releven al empleador de la obligación de pagar cumplidamente los aportes”; manifestó que no le constaba si la demandante dependía económicamente del trabajador fallecido; aceptó que a la fecha del deceso del trabajador la póliza se encontraba vigente. Se opuso a las pretensiones; aceptó el llamamiento en garantía “pero lo limitamos a las condiciones generales del contrato de seguro contenido en la póliza de Seguro de Invalidez y Sobrevivientes No IS-00011”; formuló las excepciones de inexistencia del derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes y limitación del llamamiento en garantía a las condiciones del contrato de seguro (fls. 154 a 161).

A su turno, IRMA CECILIA RUIZ al contestar la demanda informó que el fallecido, con anterioridad tuvo otros empleadores; expuso que no sabía quiénes eran sus beneficiarios; indicó que en los documentos figuraba como soltero; aceptó que estaba en mora en el pago de los aportes y por ello la Administradora le negó la pensión, pero que ella debía asumir su responsabilidad en cuanto recibió los pagos después de ocurrido el riesgo; sostuvo que la demandante tenía recursos para sobrevivir porque también fue su empleada y se retiró por embarazo; que otro hijo soltero igualmente trabajaba allí,  que la demandante tenía cónyuge vivo y “al parecer” es propietaria de la casa donde habita. Se opuso a las pretensiones y formuló la excepción de prescripción (fls. 199 a 204).

Por sentencia del 7 de febrero de 2007, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín declaró que MARÍA FANNY VASCO DE HERRERA tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, a partir del 23 de agosto de 2000 y condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. a cancelarla junto con las mesadas vencidas, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas; absolvió a la empleadora IRMA CECILIA RUÍZ (fls. 248 a 257).

SENTENCIA ACUSADA

Al resolver la apelación de la AFP SANTANDER y de la Compañía de Seguros llamada en garantía, el Tribunal de Medellín mediante fallo de 2 de mayo de 2007, revocó las condenas impuestas a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, la absolvió, “al igual que a la llamada en garantía SEGUROS BOLIVAR S.A”. y condenó a IRMA CECILIA RUÍZ SÁNCHEZ a pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de agosto de 2000 y a los “intereses moratorios correspondientes”. No impuso costas en la alzada (fls. 288 a 301).

En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem precisó que JHONNY MAURICIO HERRERA VASCO quien era trabajador activo al servicio de IRMA CECILIA RUIZ SÁNCHEZ, propietaria del establecimiento de comercio “Arepas La Típica”, “se hallaba afiliado al régimen pensional de la AFP SANTANDER S.A.”, falleció el 23 de agosto de 2000 por razones de origen “no profesional”; detalló que el trabajador ingresó a trabajar el 10 de junio de 1999 y fue afiliado a partir del 4 de octubre de 1999, “no obstante el pago de los aportes correspondientes al período transcurrido entre dicho mes de octubre de 1999 y agosto de 2000, se produjo durante los días 24 y 25 de agosto de esta última anualidad, vale decir, después de producido el siniestro”; invocó la sentencia de esta Sala de la Corte de 23 de agosto de 2004 Rad. 23200 y puntualizó que es el empleador quien debe responder en las mismas condiciones como le correspondería a la AFP “cuando la ausencia de requisitos se debe a la falta de afiliación por omisión del empleador, o bien a su falencia en el pago de los aportes”; que el pago de los aportes con posterioridad a la ocurrencia del riesgo como aquí ocurrió no tiene poder liberatorio pues su obligación era pagar oportunamente las cotizaciones en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, por lo que quien debía asumir el pago de la pensión de sobrevivientes era la empleadora que incumplió la obligación referida.

Luego de examinar algunas particularidades referentes a las labores de la demandante y de un hermano del occiso en la fábrica de arepas “la Típica” en forma posterior al fallecimiento de JHONNY MAURICIO y de aludir a varios testimonios expuso: “En fin, para la Sala está constatada la dependencia económica en cuestión y, contrario sensu, no hay evidencia de que la demandante, al momento de la muerte de su hijo, fuera económicamente autosuficiente”.

Fue así como decidió revocar la condena impuesta a la AFP y condenar a la exempleadora IRMA CECILIA RUÍZ  en la forma indicada.

RECURSO DE CASACIÓN

El propuesto por la empleadora condenada fue declarado desierto por falta de sustentación (fl. 56 C. de la Corte)

El de la parte demandante fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Tuvo réplica oportuna de la AFP SANTANDER S.A. y la Compañía SEGUROS BOLIVAR S.A.; pretende que se case parcialmente la sentencia acusada en cuanto absolvió a la AFP SANTANDER S.A. de las súplicas, para que en instancia, confirme la del a quo.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que reza textualmente:

“La sentencia recurrida viola, en la vía directa por interpretación errónea, los artículos 12, 22, 24 y 31 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1642 de 1995, 12 del Decreto 2665 de 1988, 2 del Decreto 2633 de 1994, 46, 47, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

En la demostración, sostiene que el Tribunal no interpretó sistemáticamente las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes; que la negativa a que la pensión quede a cargo de la AFP es inequitativa porque el asegurado es un tercero y no puede resultar perjudicado por el incumplimiento del empleador y por la falta de diligencia de la Administradora en el recaudo de las cotizaciones en mora, en tanto que tiene todos los mecanismos legales para obtener el pago; que la “administradora se beneficia de su propia culpa, lo que es inadmisible a la luz de los principios que orientan nuestro ordenamiento jurídico, debido a que, a sabiendas del impacto que ello tiene en el reconocimiento de las prestaciones del sistema, no ejercitar (sic) a tiempo las acciones de cobro respectivas, para que sus afiliados y beneficiarios tengan derecho a las prestaciones que el sistema les garantiza”; afirma, que si la ley permite la consignación de los aportes en mora con sus intereses y la considera válida, no se ve la razón para que no se entienda cubierta la contingencia; aduce que la conducta “torpe y negligente de SANTANDER S.A. al no cobrar las respectivas cotizaciones, sabiendo de antemano, las consecuencias de ello tiene para sus afiliados y de paso descargando en reconocimiento de la prestación de sobrevivientes en el empleador que, muy seguramente no va a tener la solvencia suficiente para correr con tan onerosa carga”.

Reproduce el artículo 2° del Decreto 2633 de 1994, para significar que la empleadora tenía la posibilidad de iniciar un proceso ejecutivo y al no hacerlo, debe responder por las obligaciones derivadas de su inactividad. En apoyo de su decisión reprodujo en lo pertinente un fallo de esta Sala de la Corte de 23 de marzo de 2007 Rad. 29147, que en suma hace referencia a la posibilidad matemática de aproximar a la unidad, el decimal superior a 0.5 en un caso en que un trabajador fallecido tenía el equivalente a 25.85 semanas, para entender que tenía 26 semanas.

LA RÉPLICA

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. estima que el recurso no puede prosperar porque en realidad la inconformidad no es por el tema de la legalidad de la sentencia sino por razones de equidad; que no hay coherencia en el ataque porque el apoyo jurisprudencial que invocó el ad quem obligaba a proponer un raciocinio diferente, acompañado de mayor consistencia del nuevo planteamiento; critica la referencia que se hace a una sentencia con un tema distinto al de este proceso, en punto a que en un evento especial “en que solo se completaron 25.74 semanas cotizadas para el momento en que la ley exigía un mínimo de 26, para decir que como el decimal es superior a 0.5, cabe la aproximación”. Afirma que el hecho de que la ley conciba mecanismos para el recaudo de aportes, “no supone generar unos parámetros de irresponsabilidad para los obligados al pago de cotizaciones…Tal comprensión es contraria a la moral y conspira contra el sentido social de la estructura de la seguridad social y del principio contributivo que la inspira”.

Expone que la tesis en que se apoyó el Tribunal ha sido reiterada por la Corte Suprema en diversas sentencias en las que se han explicado los motivos por los cuales se debe concluir que el pago posterior al acaecimiento del riesgo no purga el incumplimiento o la mora del empleador que pretende la subrogación del mismo.

Sostiene que la ley no establece como requisito para eximir de responsabilidad a la administradora de fondo de pensiones, el ejercicio de las funciones de recaudadora, así la misma haya diseñado los mecanismos para hacer efectivo el pago de los aportes.

Por su parte, la Compañía de “SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S. A.” sostiene que el cargo carece de técnica porque “no aparece la norma que consagra la obligatoriedad del empleador de cotizar como lo es el artículo 17 de la Ley 100 de 1993”. Afirma que la jurisprudencia ha sido constante en precisar que es el empleador el que responde si no cumple con la obligación de pagar los aportes.

Afirma que la sentencia se ajusta a la legalidad y está a tono con lo que esta Sala de la Corte expuso en su sentencia de 23 de marzo de 2007 Rad. 29437.

SE CONSIDERA

Dada la vía directa escogida, se parte de la totalidad conformidad de la censura con los supuestos de hecho que encontró demostrados el Tribunal según los cuales, el empleador lo único que hizo fue inscribir al trabajador a la AFP SANTANDER S.A. el 4 de octubre de 1999, porque “el pago de los aportes correspondientes al período transcurrido entre dicho mes de octubre de 1999 y agosto de 2000, se produjo durante los días 24 y 25 de agosto de esta última anualidad, vale decir, después de producido el siniestro”; se aclara que el trabajador falleció el 23 de agosto de 2000.

Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar.

Aquí, la cuenta de ahorro individual que debió crearse a nombre del trabajador nunca existió por la ausencia total de aportes al sistema; bajo esas circunstancias, es patente concluir que en realidad la afiliación no se consolidó puesto que la sola intención del empleador de subrogar el riesgo a su cargo, en cabeza de la Administradora de Pensiones, mediante la suscripción de un formulario o solicitud, como antes se dijo, no se materializó. La sola intención del empleador que apenas llena un formulario para afiliar a su trabajador sin el pago de tan siquiera 1 semana de cotización, en manera alguna puede generar obligaciones correlativas.

Es importante destacar que la Sala fijó su posición sobre el punto que si bien no es idéntico al aquí examinado, en cuanto en esa ocasión se abordó el tema del traslado de régimen, tiene igual connotación para definir este caso. En sentencia del 8 de agosto de 2007 Rad. 29043, se puntualizó:

“En efecto, el traslado de un régimen pensional a otro, no se materializa con el sólo diligenciamiento de la solicitud de vinculación, como ocurrió en el sub judicie, pues para su perfeccionamiento, necesariamente debe mediar la realización de los aportes correspondientes, porque, de lo contrario, esa manifestación de voluntad se queda en una simple aspiración del afiliado en cambiar de régimen, que se entiende desistida cuando ninguna cotización hace a la entidad que seleccionó como administradora de sus aportes para obtener la pensión”.

Tal como se explicó, la afiliación no se consolidó por ausencia total de cotizaciones, en ese sentido, el Tribunal no se equivocó al considerar que fue el empleador quien se sustrajo a la obligación que le imponía el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 según el cual: “durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores con base en el salario que aquéllos devenguen”.

En esa medida, si no se estructuró la afiliación, los pagos realizados por la empleadora dos días después de ocurrido el riesgo, para el cual nada se había cotizado, carecen de validez, y como bien lo dijo el ad quem, no tienen poder liberatorio de las obligaciones que el artículo 22 de la ley referida le imponen al empleador.

Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que se le enrostra, en cuanto definió que quien tiene que asumir el pago de la pensión de sobrevivientes es IRMA CECILIA RUÍZ SÁNCHEZ, por su condición de empleadora.

Por lo demás, hay que destacar que la litisconsorte mencionada, se conformó con la condena en su contra, en la medida que el recurso de casación inicialmente admitido por la Corte, se declaró desierto por falta de sustentación.

El cargo no prospera.

Costas a cargo de MARÍA FANNY VASCO DE HERRERA, a favor de las dos replicantes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 2 de mayo de 2007, en el proceso que MARÍA FANNY VASCO DE HERRERA le promovió a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES y CESANTÍAS SANTANDER S. A. al que se vinculó como litisconsorte a IRMA CECILIA RUÍZ y se llamó en garantía a SEGUROS BOLIVAR S. A.

Costas a cargo de la actora, a favor de las replicantes AFP SANTANDER S.A. y la Sociedad SEGUROS BOLIVAR S.A., en un 50% para cada una. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2.500.000,oo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                             EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                         FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO