CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 34545
Acta No.06
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DANITH DE JESÚS ORTEGA ORTEGA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 18 de julio de 2007, en el juicio que le promovió a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.
ANTECEDENTES
DANITH DE JESÚS ORTEGA ORTEGA llamó a juicio a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, con el fin de que fuera condenada a reconocer la pensión de jubilación al fallecido ANSELMO CARRILLO MONTES y la consecuente sustitución pensional a su favor, como compañera permanente de éste; a pagarle las mesadas causadas, reajustadas e indexadas; los intereses moratorios; salarios caídos por el no reconocimiento oportuno; la indexación de las condenas; y lo ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con ANSELMO CARRILLO MONTES, desde 1968 y hasta la muerte de éste; ANSELMO CARRILLO MONTES nació el 7 de febrero de 1937 y falleció el 19 de febrero de 1993; ANSELMO CARRILLO MONTES prestó sus servicios a La Nación – Ministerio de Defensa en la Base Naval ARC Bolívar, como auxiliar primero de la Armada Nacional, desde el 20 de mayo de 1954 hasta 20 de abril de 1969; así mismo prestó sus servicios en la Compañía Colombiana de Astilleros Ltda. CONASTIL, empresa del Estado, como maestro de equipo rodante, desde el 1 de abril de 1969 hasta el 8 de enero de 1988; igualmente prestó sus servicios a La Nación – Ministerio de Defensa en la Base Naval ARC Bolívar desde el 20 de abril de 1989 hasta 31 de julio de 1992; el señor CARRILLO MONTES adquirió el derecho a la pensión, estando al servicio de La Nación, el 7 de febrero de 1992, cuando cumplió 55 años de edad y tenía más de 36 años de servicios, laborando en entidades oficiales; en el año 1992 el señor CARRILLO MONTES devengaba un salario mensual de $101.713.00; al momento de fallecer CARRILLO MONTES tenía adquirido el derecho a la pensión de jubilación y su compañera permanente a la sustitución pensional; agotó vía gubernativa.
Mediante auto del 8 de agosto de 2003 (fl. 251), se tuvo por no contestada la demanda.
El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de febrero de 2005 (fls. 304 - 309), se declaró inhibido para conocer del proceso.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Cartagena, mediante fallo del 18 de julio de 2007, confirmó el del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente:
“Si bien es cierto que el decreto 1214 de 1990 solo establece la condición que el trabajador oficial debe suscribir contrato de trabajo (lo cual no aparece demostrado en el sub examine); no por ello se sustrae a la normatividad general sobre la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales que establecen los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Es decir que el trabajador oficial es aquel que presta sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, y los que realizan labores de construcción y sostenimiento de obras públicas en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos.
“Probado se encuentra que el cargo desempeñado por el actor en los dos períodos laborados fue como Auxiliar I Motorista y Operador de Grúa, oficios o labores que no encajan en el concepto de construcción y sostenimiento de obras públicas, ya que encontrándose el actor vinculado al Ministerio de Defensa, al tenor del art. 5 del Dec. 3135 de 1968, sus servidores se reputan empleados públicos, y quien pretenda ampararse en la excepción de esa norma debe demostrar que se dedicó a la construcción y sostenimiento de obras públicas, lo cual no acaeció en el sub examine. Por estas razones considera esta superioridad que el actor no demostró la calidad de trabajador oficial.
“No desconoce la sala el pronunciamiento de fecha septiembre de 2004 emanada de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, donde se reconoce expresamente que el Decreto 1214 de 1990 no regula en su totalidad lo relacionado con los trabajadores oficiales por lo que es del criterio que se debe recurrir al Dec. 2127 de 1945. Todo ello le da pie a este Tribunal para aplicar los Dec. 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que regula la vinculación de los trabajadores oficiales a nivel nacional.
“Con fundamento en las consideraciones anteriores se confirmará la decisión impugnada, por cuanto perteneciendo el finado ANSELMO CARRILLO MONTES al personal civil del Ministerio de Defensa, además de no tener la calidad de trabajador oficial, y la pensión reclamada esta expresamente excluida por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esta jurisdicción no es la competente para dirimir el conflicto planteado.
“Además la vinculación laboral fue anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, lo que lo coloca por fuera de esta normatividad como lo establece expresamente el art. 279 de dicha norma.”
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se condene a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial “…por la vía directa en la modalidad de: 1) infracción directa por: a) falta de aplicación del art. 132 del Decreto 1214 de 1990; de los artículos 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945…, y b) Falsa selección del precepto, respecto al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969.- 2) Por interpretación errónea de los artículos 3 y 7 del Decreto 1214 de 1990 y 3) por aplicación indebida de los artículo 2 de la Ley 712 de 2001; 279 de la Ley 100 de 1993 y 13, 25, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, los que denuncio con apoyo del artículo 2 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como violación medio.”
En la demostración, en lo que tiene que ver exclusivamente con el recurso extraordinario, afirma el censor que, si bien el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 se refiere a la clasificación de los servidores públicos de los Ministerios, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, existe normatividad especial, el Decreto 1214 de 1990, que en sus artículos 2, 3, 4, 7 y 132 se refiere al tema; que, conforme a ello, es claro que el Tribunal se equivocó cuando determinó como norma aplicable el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, pues aquella es norma especial que regula el tema; que la aplicación de dicho artículo incidió negativamente en la decisión, porque se pretendió aplicar una presunción que no viene consagrada en el régimen especial, y da un entendimiento restrictivo de las actividades propias de los trabajadores oficiales, más amplio en las normas aplicables.
Señala, así mismo, la censura que el artículo 132 del Decreto 1214 de 1990 se vulneró por falta de aplicación, porque era la llamada aplicar respecto a la determinación de las actividades propias de los trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa, y según la cual las actividades desempeñadas por el actor que dio por demostradas el Tribunal, encajan dentro de las propias de trabajador oficial, como, dice, lo ha entendido esta Corporación respecto de otras similares, en las sentencias del 2 de septiembre de 2004, radicación 23191, y 21 de septiembre de 2004, radicación 23193; que los artículos 3 y 7 ibídem, se vulneraron por interpretación errónea, porque si bien fueron tenidos en cuenta, erróneamente se concluyó que éstos no regulaban la definición y clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales del personal civil del Ministerio de Defensa; que los artículos 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945 fueron vulnerados por falta de aplicación, en relación con la interpretación errónea que se le dio al artículo 3 del Decreto 1214 de 1990, al entender el Tribunal que el trabajador necesariamente debe suscribir contrato de trabajo, lo cual, dice, no está contemplado en esta última norma, y al no existir contrato escrito, ha debido acudirse a la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945, especialmente los artículos 2, 3 y 20 de este último, tal como, señala, lo definió esta Corporación en las sentencias antes relacionadas.
Agrega el censor que los artículos 2 de la Ley 712 de 2001, 279 de la Ley 100 de 1993 y 13, 25, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución, fueron infringidos ya que, debido a la equivocada calificación jurídica de los hechos, se aplicaron en forma negativa, pues al concluir el Tribunal que no existió contrato de trabajo, por la falta de calidad de trabajador oficial del actor, concluyó que no se daban los supuestos de hecho de tales disposiciones; que si hubiere entendido el ad quem que existió contrato de trabajo, habría concluido que era aplicable el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, concluyendo que si era competente la jurisdicción del trabajo para resolver el caso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El fundamento de la decisión del Tribunal estribó básicamente en que el Decreto 1214 de 1990, no excluía la normatividad general sobre clasificación de los servidores públicos en los ministerios, especialmente, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1965, que dispone como regla general que ellos son empleados públicos y, solo por excepción, trabajadores oficiales cuando laboren en la construcción o sostenimiento de obras públicas, dentro de lo cual no encajaban los cargos desempeñados por el fallecido de Auxiliar I Motorista y Operador de Grúa.
Adicionalmente, aclaró el ad quem que, aunque no desconocía el pronunciamiento de esta Sala de septiembre de 2004, refiriéndose muy seguramente a las sentencias del 2 y 21 de septiembre de ese año, radicados 23191 y 23193, en donde, dijo el Tribunal, había reconocido esta Corporación que el Decreto 1214 de 1990 no regulaba en su totalidad lo relacionado con los trabajadores oficiales por lo que debía acudirse al Decreto 2127 de 1945, lo que, señaló, le daba pie para aplicar los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que, estimó, eran los que regulaban la vinculación de los trabajadores oficiales a nivel nacional.
Las anteriores consideraciones del fallo recurrido denotan un entendimiento equivocado de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las decisiones del 2 y 21 de septiembre de ese año, radicados 23191 y 23193, pues lo que se dijo allí por esta Corporación es diferente a lo que concluyó el ad quem.
Resulta claro que cuando en los fallos mencionados esta Corporación estableció que el Decreto 1214 de 1990, modificado por el 1792 de 2000, no regulaba “…íntegramente todos los aspectos inherentes al contrato de trabajo de los trabajadores oficiales de esos organismos, de tal modo que no es dable considerar que sus disposiciones reemplacen las normas generales contenidas en la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año…”, lo hizo únicamente en lo que atañe exclusivamente al contrato de trabajo, de ahí que expresamente se hubiera remitido a la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127, que son precisamente los que definen y establecen sus elementos esenciales y modalidades, y no, como lo entendió el Tribunal, en cuanto a la clasificación del personal civil de Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.
Así se pronunció la Sala en la sentencia del 2 de septiembre de 2004 (radicación 23191):
“Es cierto que el Decreto Ley 1214 de 1990, modificado por el 1792 de 2000, es una norma especial que establece el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y, a pesar de que define quién es trabajador oficial y regula lo concerniente a la vinculación laboral de esos servidores, la clasificación de ellos, los requisitos del contrato de trabajo que con los mismos debe celebrarse y la autoridad competente para contratar, no regula íntegramente todos los aspectos inherentes al contrato de trabajo de los trabajadores oficiales de esos organismos, de tal modo que no es dable considerar que sus disposiciones reemplacen las normas generales contenidas en la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año que, en tratándose de ese tipo de servidores, definen el contrato de trabajo, consagran los elementos que deben concurrir para que exista un contrato de esa naturaleza y establecen la presunción de su existencia, cuestiones todas debatidas en el presente proceso.
“Por lo tanto, es claro que en lo relativo a un conflicto jurídico en el que se discuta la existencia de un contrato de trabajo de una persona natural que alegue su calidad de trabajador oficial al servicio del Ministerio accionado, a falta de una regulación particular para sus servidores en ese específico aspecto, por no estar consagrado en la norma especial que regula su régimen laboral, necesariamente debe acudirse a lo dispuesto en las citadas disposiciones generales, esto es, la Ley 6ª de 1945 y el decreto que la reglamentó.
“Por otra parte, conviene precisar que el artículo 3º del aludido Decreto 1214 de 1990, que sirvió de apoyo al Tribunal, establece que el personal civil del Ministerio de Defensa se clasifica en empleados públicos y trabajadores oficiales y seguidamente su artículo 7º precisa que es trabajador oficial la persona natural que trabaje en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Armadas o en la Policía Nacional, cuando se vincule mediante un contrato de trabajo. De lo allí dispuesto es razonable colegir que será trabajador oficial quien se vincule a través de un contrato laboral, mas no se determina alguna formalidad específica para que se entienda que existe un contrato de trabajo.
“De igual modo, el artículo 132 del referido estatuto, es claro al disponer que el Ministerio de Defensa podrá celebrar contrato de trabajo con determinadas personas, pero no condiciona la existencia de dicho contrato al cumplimiento de una formalidad específica. Por su parte, el artículo 133 del señalado decreto establece que la vinculación de los trabajadores oficiales debe efectuarse mediante contratos de trabajo a término fijo u ocasional o transitorio y define aquel tipo de contrato. Empero, como antes se anotó, esta disposición no precisa cuándo se entiende que existe un contrato de trabajo, como tampoco los elementos que se requieren para que surja uno.
“Y aún cuando es cierto que el artículo 135 del aludido decreto dispone que los contratos de trabajo y sus prórrogas deben ser elaborados invariablemente por escrito, ello no significa que ante la ausencia de esa formalidad no pueda darse un contrato de trabajo a pesar de que se reúnan los presupuestos para que se configure un contrato de esa naturaleza, exigidos en las normas generales que gobiernan ese tipo de contrato, respecto de los servidores públicos.
“En efecto, tal disposición establece la necesaria elaboración por escrito de los contratos laborales, pero no precisa las consecuencias de la omisión de esa formalidad, de modo que no es dable concluir que se trate de una solemnidad ad substantiam actus, esto es, una esencial para la validez del acto o contrato, pues ello claramente iría contra las normas reguladoras del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, que en este caso resultaban pertinentes, las cuales al acoger una universal característica del contrato de trabajo, enseñan que se trata de un acto jurídico de naturaleza consensual, en el que es suficiente el acuerdo de voluntades entre la persona natural que va a prestar el servicio y quien se va a beneficiar del mismo y por lo tanto debe retribuirlo, para que nazca a la vida jurídica como causa de las obligaciones recíprocas que adquieren quienes lo celebraron, con todas las consecuencias legales que la ley establece.
“Respecto de ciertas estipulaciones laborales para otorgar seguridad jurídica a las partes la ley determina el cumplimiento de algunas formalidades, como acontece en relación con el contrato a término fijo, cuya estipulación, en tratándose de los trabajadores oficiales, debe siempre constar por escrito, según lo establecido por el artículo 38 del Decreto 2127 de 1945. Mas esta particular solemnidad tiene como objetivo ofrecer certeza sobre la modalidad de contrato escogido por los contratantes, de ahí que su inobservancia conduzca a que se entienda que el contrato no puede ser considerado a término fijo, sino celebrado por seis meses, salvo que su duración no resulte de la naturaleza del servicio contratado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 6ª de 1946.
“No obstante, como es apenas lógico, la pretermisión de tal requisito formal no implica la inexistencia del contrato de trabajo, pues su configuración no depende del cumplimiento de una determinada formalidad sino de la concurrencia de los elementos señalados en el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, es decir, la actividad personal del trabajador, su dependencia respecto del patrono y el salario como retribución del servicio.
“Desde luego, lo anteriormente expuesto cabe predicarlo de la formalidad exigida por el artículo 135 del Decreto 1241 de 1990, pues no tendría sentido derivar la existencia de un contrato de trabajo exclusivamente del cumplimiento de una formalidad, pese a que con claridad concurran los elementos que configuran ese tipo de contrato, pues ello significaría establecer una forma sui generis de contrato de trabajo, alejado de las características que en nuestro sistema legal le otorgan identidad y, dentro de ellas, la de la ausencia de formalidades para constituirse en fuente de los derechos que la ley establece a favor de quienes bajo subordinación prestan su servicio al Estado, como anteriormente se explicó.
“No desconoce la Corte que el contrato de trabajo de los trabajadores oficiales al servicio del Ministerio de Defensa tiene algunas características especiales, pero, desde luego, es un contrato que se sujeta a las reglas generales establecidas en la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127, en todo aquello que no es regulado por el Decreto 1214 de 1990, que, por lo tanto, y como se anotó, no gobierna en su integridad esa forma de vinculación.” (Subrayas fuera de texto).
Conforme a lo anterior, es claro que la Sala en esa oportunidad solo se limitó a analizar lo relativo a la regulación del contrato de trabajo, sin que lo dicho en esa oportunidad de pie a considerar que en lo atinente a la clasificación de los servidores de los entes estatales señalados, se deba acudir a las normas generales, como lo estimó el Tribunal, pues en este puntual aspecto, la regulación de la norma especial es completa y no admite la integración normativa con la regulación general.
Así el artículo 132 ibídem, dispone:
“Vinculación laboral. El Ministerio de Defensa podrá vincular, mediante contrato de trabajo, a personas naturales para el desempeño de labores técnicas, docentes, científicas, de construcción y mantenimiento de obras y equipos, de confecciones y talleres, cuando la actividad o labor no esté contemplada para ser desempeñada por empleados públicos.
“PARÁGRAFO. No podrán contratarse personas que se encuentren disfrutando de pensión del Estado, salvo las excepciones previstas en la ley.”
Es clara la norma en disponer que pueden ser vinculados al Ministerio como trabajadores oficiales, personas para desempeñar funciones donde no entra el concepto de obra pública y, en algunos casos, aún lo excluyen, como las labores de docencia y confecciones, con la sola limitante de que la labor o actividad no esté contemplada para ser desempeñada por empleado público.
Las funciones de Motorista y Operador de Grúa, que dio por demostrado el Tribunal, desempeñó el señor ANSELMO CARRILLO MONTES, bien pueden encajar dentro de las señaladas por el artículo 132, sin que aparezca demostrado que éstas se encontraban contempladas para ser desempeñadas por empleados públicos, por lo que necesario era concluir al Tribunal que el compañero permanente de la actora fungió para el Ministerio de Defensa como trabajador oficial y no como empleado público, como lo hizo, pues, como lo consideró esta Corporación en la jurisprudencia antes transcrita, no era obstáculo para esa determinación el que no se hubiere acreditado contrato de trabajo escrito, si se presentaban los elementos que lo constituyen.
Es claro, entonces, que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, por lo que se casará la sentencia.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
La pretensiones de la actora están cimentadas sobre la base de que su compañero permanente ANSELMO CARRILLO MONTES, tiene derecho a la pensión de jubilación por haber laborado a La Nación – Ministerio de Defensa, en la Base Naval ARC Bolívar, inicialmente, del 20 de mayo de 1954 al 20 de abril de 1969 y, posteriormente, del 20 de abril de 1989 al 31 de julio de 1992, en labores propias de trabajador oficial, para un total de tiempo de servicio de 18 años, 2 meses y 11 días.
Tiempo al cual pretende se le sume el tiempo de servicios prestados a la Compañía Colombiana de Astilleros Ltda. CONASTIL, entre el 1 de abril de 1969 y el 8 de enero de 1988.
No obstante, aunque, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 2380 de 1968, la sociedad CONASTIL fue creada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, adscrita al Ministerio de Defensa, conforme con el artículo 10 ibídem “Las relaciones de trabajo entre la Empresa y el personal subalterno que a ella preste sus servicios se regirán por el derecho común laboral contenido en el Código Sustantivo del Trabajo.”, lo que quiere decir que, para todos los efectos prestacionales, independientemente de la composición de su capital, el señor ANSELMO CARRILLO MONTES fungió como trabajador particular durante todo el tiempo que laboró para esa entidad, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, no es pertinente la acumulación de este tiempo de servicios con el laborado como trabajador oficial. Tal como lo expresó esta Corporación en la sentencia del 15 de febrero de 2007 (ref. 28999), que aunque referida a la pensión de la Ley 33 de 1985, mutatis mutandi, igualmente resulta aplicable, por existir la misma razón, a la pensión reclamada, que regula el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, vigente para la fecha en que cumplió los requisitos el compañero permanente de la actora, en donde se dijo lo siguiente que para el caso resulta pertinente:
“Como pudo verse, la conclusión del juez colegiado en la sentencia impugnada, fue que el actor no tenía derecho a la pensión legal de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, habida consideración que en la demandada, que es una sociedad de economía mixta, para el año 1994 el aporte social del Estado se redujo a menos del 90%, y éste para ese momento no había trabajado en el sector oficial los 20 años requeridos por dicha normatividad; y que si bien para septiembre de 1999 la accionada volvió a tener participación estatal por encima de dicho porcentaje, y por lo tanto su régimen legal se asimila al de las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo ser nuevamente considerado como empleado oficial; el tiempo que estuvo vinculado a ella y en el que el aporte oficial se redujo a menos del 90%, no se le puede sumar para efectos de la prestación que depreca, pues durante ese período las personas que continuaron vinculadas a la entidad adquirieron la calidad de trabajadores particulares, y como tal sometidas a la normatividad propia del sector privado.
“Dicha inferencia, por lo demás eminentemente fáctica, que es el principal pilar de la decisión, no fue atacada por la censura, lo que hace que la sentencia permanezca incólume y precedida de presunción de acierto y legalidad.
“No obstante lo anterior, debe decirse que el demandante trabajó para la accionada ininterrumpidamente entre el 16 de septiembre de 1977 y el 30 de agosto de 2000, es decir 22 años, 11 meses y 14 días, lo que no es objeto de controversia, de los cuales como trabajador oficial lo fue por espacio de 17 años, 8 meses y 21 días, discriminados así: 16 años, 9 meses, 19 días, contados hasta el 5 de julio de 1994, cuando en la demandada se redujo el capital estatal a menos del 90%, y 11 meses, 2 días, que transcurrieron entre el 28 de septiembre de 1999, cuando ésta volvió a tener nuevamente participación estatal por encima del 90%, hasta el 30 de agosto de 2000 fecha de desvinculación del actor.
“Y es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al 90% del capital social, se someten al derecho privado; y solo aquellas en que el Estado posea el 90% o más de su capital social deben someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado como lo prevén el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968 y el 97 de la ley 489 de 1998.
“Así las cosas, como acertadamente lo concluyó el ad quem, en el caso su judice, no se cumple con el requisito del tiempo de servicio en el sector oficial -20 años continuos o discontinuos- establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1995, para que el demandante tenga derecho a la pensión legal de jubilación que reclama, y por ende la Sala queda relevada de pronunciarse sobre los demás conceptos puestos a su consideración, que pudieran derivarse de su reconocimiento.
“Por lo demás, las sentencias de casación que rememora el recurrente del 30 de enero de 2003 y 28 de febrero de 2006, radicación 19108 y 26162, en su orden, no se adecuan al asunto que se estudia, por cuanto en la primera se decidió teniendo como fundamento los estatutos del Banco demandado, y en éste con base en su composición accionaria, lo cual conduce a que difiera sustancialmente la decisión impartida en cada caso; y en la segunda, se trató de unos exservidores de una entidad bancaria diferente a la que aquí nos ocupa, que le habían laborado como trabajadores oficiales por más de veinte años, y cumplieron la edad para pensionarse cuando esa entidad ya se había privatizado.
“Por último, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 30 de mayo de 2003, radicación 20069, relacionada con un caso similar al que ahora ocupa su atención, en la cual precisó:
“’El eje central de la controversia gira en torno a la naturaleza jurídica del banco demandado, pues mientras para el Tribunal su capital continúa siendo mayoritariamente público, para el recurrente esa participación no supera el 90%.
“‘De un examen de los medios de convicción resulta objetivamente lo siguiente:
“‘1. Basado en el documento de folio 155 el ad quem concluyó que el patrimonio del banco enjuiciado sigue siendo en su mayoría público, pues supera el 90% de capital aportado por la Federación Nacional de Cafeteros, que administra los recursos que integran el Fondo Nacional del Café, que son de índole oficial. Sin embargo, al llegar a esa inferencia ese fallador no tuvo en cuenta que en tal certificado emitido por la Secretario General del demandado, aparece debidamente discriminada la participación accionaria de la Federación Nacional de Cafeteros en BANCAFÉ – como de categoría “A” y en ella se informa que las acciones pertenecientes al Fondo Nacional del Café que aparecen a nombre de esa federación corresponden sólo al 88.48179%, que resulta inferior al 90%.
“‘2. Como con acierto lo hace ver el censor, ello se reafirma con lo acreditado por los estatutos del banco demandado incorporados a la escritura de folios 43 a 59, que el Tribunal no valoró, que en su artículo 7º al determinar la naturaleza y clase de las acciones preceptúa que “serán nominativas y estarán divididas en dos clases: ‘A’ las acciones que pertenezcan a las personas jurídicas de derecho público y al Fondo Nacional del Café administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, y clase ‘B’, las que correspondan a los demás accionistas” (Folio 53). Y según el certificado de folio 155, las acciones tipo A, esto es, las que pertenecen a personas jurídicas de derecho público o al Fondo Nacional del Café, corresponden solamente a un 88.4817% y las restantes acciones son de tipo B, es decir, propiedad de accionistas que no son personas de derecho público o no son el Fondo Nacional del Café, y dentro de ellas están las correspondientes a la Federación Nacional de Cafeteros, que erradamente el Ad quem consideró entidad oficial, cuando según ese certificado no puede tener esa calidad.
“‘3. Por lo demás, existen en el expediente otros elementos de convicción, no valorados por el Tribunal, que permiten llegar a una conclusión diferente a la obtenida por él sobre la participación estatal mayoritaria en el banco demandado, como la escritura pública 6169 del 18 de noviembre de 1994 corrida en la Notaría 31 de Bogotá y el acta de la Asamblea General de Accionistas de folios 52 a 57, incorporada a la escritura pública 3497 del 28 de noviembre de 1999 de la misma notaría, denunciados como no apreciados en el cargo.
“‘En efecto, en el primero de esos documentos se establece que el BANCO CAFETERO “es una Sociedad Anónima de Economía Mixta del Orden Nacional vinculada al Ministerio de Agricultura, sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria” (folio 36) y en el extracto del acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas del demandado se consignó:
‘”1. Que BANCAFE fue capitalizado por FOGAFIN el 28 de septiembre y el 1º de octubre de 1999, en la suma de seiscientos mil millones de pesos ($600.000.000.000.oo) moneda legal colombiana y como consecuencia de ello su participación accionaria pasó a ser del 99.99% del Banco.
“‘2. Que lo anterior produjo un cambio en el régimen jurídico del Banco, teniendo en cuenta que ahora es una Sociedad de Economía Mixta sometida en cuanto a su actividad al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (Folio 52 vuelto).
“‘De lo anterior es dable deducir que antes de las fechas indicadas en el extracto del acta transcrito el banco no estaba sometido al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado.
“‘Por otra parte - y aun cuando el recurrente no hace mención a ese documento- , no huelga advertir que del examen del extracto del acta No. 0001-94 de octubre 26 de 1994 (folio 39 vuelto) es dable llegar a una conclusión contraria a la obtenida por el juez de la alzada, pues en ese documento se señaló que: “En vista de la participación oficial en el capital del Banco ha bajado del 90% ahora sus empleados no son trabajadores oficiales, sino trabajadores particulares” (Folio 39 vuelto).
“‘Por lo expuesto, es claro que se equivocó el Tribunal cuando concluyó que del documento de folio 155 se infiere que el patrimonio del demandado continúa siendo mayoritariamente público, por cuanto que, se insiste, de admitirse que las acciones del Fondo Nacional del Café comportan participación estatal, según dicho certificado ellas sólo alcanzan un porcentaje del 88.4817%, que no supera el 90% exigido por la ley para que al banco demandado le resulte aplicable el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y a partir de allí se considere a sus servidores, entre ellos el demandante, como trabajadores oficiales. (Negrilla fiera del texto).
“‘En consecuencia el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia y como consideración de instancia para revocar el fallo de primer grado, además de los razonamientos que sirvieron de base para la casación del fallo, importa hacer notar que desde la contestación de la demanda BANCAFE alegó en su defensa que “a partir del 4 de julio de 1994, el BANCO CAFETERO tiene una naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, pero con capital estatal inferior al 90% por tal razón las relaciones laborales de esta con sus trabajadores a partir de la fecha se rigen con las normas del sector privado” (Folio 28); afirmación que halla respaldo probatorio en el certificado de folio 112, del que es dable deducir que, a lo sumo, para el 5 de julio de 1994 la participación estatal en esa entidad bancaria sería del 85.11%.
“‘Significa lo anterior que si a partir de esa fecha al banco demandado no se le aplicaba el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus trabajadores no podían ser catalogados como trabajadores oficiales. Y si ello es así, resultaría entonces que toda vez que ingresó a prestar servicios al accionado el 15 de octubre de 1975, el actor no alcanzó a completar veinte años de servicio continuos o discontinuos como trabajador oficial, razón por la cual no le son aplicables las disposiciones legales que invocó en sustento de la pensión de jubilación que demanda, pretensión de la que, en consecuencia, deberá ser absuelto el demandado.’” (Negrilla fuera del texto).
Cabe agregar que tampoco procedería la acumulación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto 1214 de 1990, pensión por aportes, porque durante el tiempo que laboró el señor CARRILLO MONTES para el Ministerio de Defensa, no hizo ningún aporte a alguna entidad de previsión social.
En consecuencia, no pudiéndose acumular el tiempo de servicio laborado por el mencionado como trabajador particular, al servido como trabajador oficial, lo que se imponía en este caso era la absolución de la demandada, toda vez que no se reunía el mínimo de 20 años de servicio, de modo que se revocará la decisión inhibitoria del a quo, para así proceder en reemplazo.
Cabe advertir que en este caso no se presenta una violación al principio de la no reformatio in pejus, por tratarse de un fallo inhibitorio, tal como tuvo ya oportunidad de decirlo esta Corporación en sentencia del 21 de febrero de 2006 (rad. 26217), en donde se afirmó:
“La decisión de primera instancia declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y como consecuencia de ello se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.
“Contra ese pronunciamiento el demandante interpuso recurso de apelación, que al ser resuelto por el Tribunal culminó con una sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, pues expresamente absolvió a la parte demandada de ellas.
“Frente a lo último, puede afirmarse sin hesitación alguna, que no hay violación del principio de no reformar en perjuicio del único apelante en este caso, como lo advierte el censor, pues la razón de ser de la decisión adoptada por el Tribunal radica en el inciso último artículo 357 del C. de P. C. - aplicable al procedimiento laboral por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social -, que dispone que cuando apelada una decisión inhibitoria y sea revocada por el superior, éste deberá proferir pronunciamiento de mérito, así sea desfavorable al apelante, lo cual conlleva a un estado de certeza y seguridad jurídica, en tanto las partes han obtenido de la Administración de Justicia la plena definición de su controversia jurídica, no dejándola latente y en incertidumbre, con lo que, sin duda, se da prevalencia al mandato superior según el cual debe primar el derecho sustancial sobre el formal o procedimental.
“Desde luego que es normal suponer que cuando los interesados acuden a la Administración de Justicia, procuran obtener la solución definitiva a la controversia, es decir que se le conceda el derecho a quien lo solicita o que se le niegue en tanto no tenga razón, sujeto desde luego a lo que resulta del proceso y a la interpretación y apreciación racional que haga el juez que la conoce. Más ese anhelo no se cumple cuando el operador judicial se abstiene de emitir una decisión de fondo, pues en este evento los contendores, además de que han gastado tiempo y recursos económicos, ven como su litigio quedó todavía en estado de pendencia, cuando precisamente lo que querían era superarla a través de los canales institucionales propios o naturales, o sea los jueces de la República.
“Fue por ello que el legislador procesal civil, en la reforma del año 1989 y dentro del reiterado y firme propósito de evitar a toda costa las sentencias inhibitorias, dispuso con acierto que en esos casos el superior, luego de revocar la abstención del juez, debe dictar la sentencia de fondo que corresponda, aun cuando resulte desfavorable al demandante como único apelante. Y obviamente la definición de mérito es la mejor garantía para las personas, pues además de haber logrado la solución de la diferencia, les permitirá encausar sus relaciones dentro de ambientes distintos a los de la contradicción que muchas veces, frente a la prolongada indefinición, va dejando heridas que dificultan la paz social.”
Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte actora, sin lugar a ellas en segunda instancia y en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de julio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del juicio ordinario laboral seguido por DANITH DE JESÚS ORTEGA ORTEGA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA. En instancia, revoca la inhibitoria dictada por el a quo y, en su lugar, absuelve a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora. Costas en primera instancia a cargo de la demandante. Sin lugar a ellas en la segunda instancia y en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación No. 34545
Referencia: DANITH DE JESÚS ORTEGA ORTEGA VS NACION – MINISTERIO DE DEFENSA.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia, en torno al fallo de instancia que se profirió, una vez se concluyó que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le endilgó la censura y, por ende, se declaró prospero el único cargo planteado.
Considero que el tiempo en que prestó los servicios ANSELMO CARRILLO MONTES, para la sociedad CONASTIL, fungió como trabajador oficial y, en consecuencia, era pertinente acumularlo con el laborado para las otras entidades del Estado, a fin de reconocerle la pensión de jubilación pos morten, y a su vez, sustituirla a su compañera permanente.
Lo anterior por cuanto, si la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE ASTILLEROS LTDA – CONSTIL, creada mediante el Decreto 2380 de 1968, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, adscrita al Ministerio de Defensa, surge como conclusión obligada, que la naturaleza jurídica del vínculo que unió al servidor con dicha entidad, es la de un trabajador oficial, independientemente de que por expresa disposición del artículo 10 del citado decreto, se indique que sus relaciones se “regirán por el derecho común laboral contenido en el Código Sustantivo del Trabajo”.
En las anteriores condiciones, el hecho de que a CARRILLO MONTES, se le aplicaran las normas del Código Sustantivo del Trabajo en sus relaciones con “CONASTIL”, tal circunstancia no es obstáculo para considerar, que sus servicios los prestó como trabajador oficial, atendiendo la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y comercial del Estado de la entidad para la que laboró. De ahí que resultaba procedente acumular ese tiempo de servicios, y así reconocer la pensión pretendida en el escrito de demanda inicial.
Así las cosas, no estoy de acuerdo con la decisión absolutoria que finalmente se adoptó, bajo la consideración de que CARRILLO MONTES laboró como trabajador particular al servicio de “CONASTIL”, y que por ende, no era pertinente la acumulación de ese tiempo de servicios con el laborado como trabajador oficial.
En los anteriores términos dejo consignada mi posición sobre el tema controvertido.
CAMILO TARQUINO GALLEGO